Entre la facticidad y la ilusión
del artículo 113-II de la constitución
política del estado: el habitus de la
vulneración de los derechos constitucionales

Between the facticity and the illusion of article
113-II of the state political constitution: the habitus
of the violation of constitutional rights

M.Sc. Max Mostajo Machicado¹
Presentado el 10 de abril de 2023     Aceptado el 20 de junio de 2023

Resumen

La intención de la presente reflexión es la de demostrar cómo, entre la facticidad y la ilusión del artículo 113-II de la Constitución Política del Estado, se va generando el habitus de la vulneración de los derechos constitucionales en Bolivia, mediante el análisis y la observación heurística de dos casos por cada función pública tradicional que desempeña el Estado de Derecho Constitucional, en base a los fundamentos dogmáticos. De los cuales se infieren que, tanto gobernantes como gobernados, están interiorizando o normalizando la vulneración de los derechos constitucionales, como si fuera algo habitual y legítimo en el ejercicio tanto del poder, así, como de los derechos.  

Palabras claves: Facticidad, ilusión, habitus, vulneración y derechos.

Abstract

Keywords: Facticity, illusion, habitus, violation and rights.

1 Introducción

Alguna vez se preguntó usted en sus labores cotidianas ¿por qué el Estado boliviano nunca ha sido demandado ante algún tribunal de justicia nacional, por la vulneración de los derechos constitucionales para la respectiva indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna? Pues una o más respuestas a la interrogante, puede ser que las encuentre en esta breve reflexión académica.

Hace más de catorce años, todos los bolivianos votamos en un referéndum constitucional, por un “constitucionalismo vinculante” (Harel,2018:153), con mucha esperanza y lleno de ilusiones por una transformación y cambio jurídico y político, en particular por una real y efectiva garantía de los derechos constitucionales, en cuya virtud, se suponía que los órganos del Estado Plurinacional en el ejercicio de sus funciones públicas, tanto normativas, administrativas y jurisdiccionales y, demás destinatarios del poder como la población boliviana, estarían obligados a actuar en congruencia y conforme con las reglas y principios establecidos en la norma suprema del ordenamiento jurídico. Porque esta Constitución es jurídica y normativa, garantista y progresiva.     

En ese escenario, debería implementarse la facticidad del artículo 113-II de la Constitución y como lógica consecuencia la efectivización de la práctica de la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna y con acierto, a todas las víctimas por la vulneración de los derechos constitucionales, que las sufrieron y sufren muchos aún. Pero al parecer hay una especie de anomia entre los gobernantes y gobernados; con la consiguiente generación de una especie de habitus bourdesiano.

Por todo ello nuestro interrogante es: ¿Cómo se va gestando el habitus de la vulneración de los derechos constitucionales, entre la facticidad y la ilusión del artículo 113-II de la Constitución Política del Estado boliviano? En este sentido se efectuó un estudió dogmático y heurístico, documental, bibliográfico y de observación heurística de casos; para demostrar, cómo, entre la facticidad y la ilusión de la disposición constitucional citada, se va generando el habitus de la vulneración de los derechos constitucionales en el Estado Plurinacional Comunitario. De cualquier modo, parece que no corren buenos tiempos para el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna, pronta y con acierto de las víctimas.

El tema que se estudió es de tipo dogmático y heurístico, documental y bibliográfico con análisis y observación de casos, que dan cuenta sobre la vulneración de los derechos constitucionales de las víctimas. En ese sentido se ha practicado un análisis cualitativo sobre el alcance y la facticidad del artículo 113-II de la Constitución Política del Estado y el artículo 32 de la Ley Nº 1178 que ha sido constitucionalizado, así como la insuficiencia operativa y práctica que presentan los mismos, para un ejercicio adecuado del derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna por las posibles vulneraciones de los derechos constitucionales, lo cual resulta hoy una ilusión.

Para el estudio heurístico, de los muchos casos existentes, sólo se ha seleccionado como muestras a dos casos por cada una de las tres funciones públicas tradicionales que desempeña el Estado. Todos son de conocimiento público y relevante, de donde precisamente se pueden inferir con propiedad, el habitus de las vulneraciones de los derechos constitucionales de la población. Y para la reflexión sobre alguna voluntad más política de fantoche que jurídica, que fue expresada por algún personero gubernamental por 2020, con un talante más tradicional, se tomó en consideración lo dispuesto en el contenido del artículo 112 del Código Penal boliviano de 1834.  

Asimismo, se elaboró selectivamente fichas bibliográficas, para la colección de la información pertinente y relevante de las diferentes fuentes formales y periodísticas, referidos a los casos y al habitus para la fundamentación y discusión de la idea y el desarrollo del tema.

3 Resultados

De acuerdo a la metodología esbozada, no se evidenció la facticidad jurídica y formal de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado boliviano, de ninguna de las disposiciones expresas del artículo 32² de la Ley Nº 1178 y constitucionalizado en el artículo 113-II³ de la Constitución Política del Estado, que hasta la fecha jamás han sido puestas en práctica y ejecución operativa conforme al ordenamiento jurídico e institucional nacional.

Percibimos también que lo prescrito en las disposiciones jurídicas citadas ut supra, se tratan de una mera ilusión normativa; ya que se constató más bien un habitus generalizada de la falta del ejercicio y la práctica de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado boliviano, ante las diferentes conductas y hechos del Estado, que sistemáticamente vulneran los derechos del pueblo, así se evidenció en los siguientes casos:

En el ejercicio de la función normativa: 1) En el artículo 3⁴ de la Ley Nº 1342 de 27 de agosto de 2020 se reduce en un 50% el canon de alquiler, quebrantando el derecho de propiedad de quienes son propietarios de bienes inmuebles. 2) A través de la disposición final séptima parágrafo II⁵  de la Ley Nº 1356 de 28 de diciembre de 2020 se suprime la carrera administrativa, en detrimento de los funcionarios públicos de carrera administrativa, que la propia Constitución la reconoce.

En el ámbito de la función administrativa, en la prestación de los servicios públicos: 1) “La crisis hídrica en La Paz, Bolivia entre noviembre de 2016 a febrero del 2017, obligó a la operadora EPSAS⁶ a efectuar un racionamiento (de agua potable) a 94 barrios de la ciudad de La Paz” (Perales,2018), o quedarse sin agua potable, y es casi constante la provisión de agua turbia en los domicilios paceños, supuestamente por trabajos de mantenimiento, aunque sin ninguna comunicación previa, que afectó y afecta el derecho humano al agua de los paceños. 2) Las empresas públicas como Distrito Redes de Gas La Paz-El Alto, cuyos personeros que, después de haber retirado los medidores de la gaveta a solicitud del usuario NN, sin embargo le siguieron facturando hasta 5 meses después de retirado dichos artefactos registradores de consumo de gas, luego pretenden cobrar esos 5 meses sin que el usuario NN haya consumido, bajo advertencia de acciones legales, reiteramos: sin que se haya consumido absolutamente ni una molécula de gas, porque el medidor ya había sido recogido por sus personeros, tal como consta en la boleta de notificación que utilizan No 66/2022 de fecha 30 de mayo de 2022. Y después de varios reclamos, en el extracto de supuestas facturas aparece cancelado. ¿Quién canceló? O ¿quién fue negligente? Para luego causar preocupación y perjuicios innecesarios al usuario.

Con relación a este último caso, se encontró en la prensa oral y escrita, que tras salir de la cárcel de Palmasola, el personero del Ministerio de Justicia de entonces, le ofreció trabajo en una oficina pública a Reynaldo Ramírez Vale ¿Cómo indemnización? Y a este propósito, vimos que en el artículo 112⁷  del Código Penal boliviano de 1834 que no esta vigente, pero que establecía la posibilidad de ofrecimientos de “algún empleo o cargo” por el gobierno en el pasado como reparación.

4 Discusión

Conforme a la metodología diseñada, de acuerdo con los resultados descritos brevemente (para ceñirnos a las características de los artículos requeridos por la institución) se demuestran, cómo entre la facticidad y al mismo tiempo la ilusión, el artículo 113-II de la Constitución Política del Estado, está, generando imperceptiblemente el habitus de la vulneración de los derechos constitucionales en Bolivia.

Pues en virtud de lo prescrito por el artículo 32 de la Ley Nº 1178 y el artículo 113-II de la Constitución Política del Estado, se otorga a todas las víctimas por la vulneración de los derechos constitucionales, el derecho a la debida indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna, por lo que, es un hecho e incuestionable su existencia y su constitucionalización expresa; lo cual es muy loable que figure en una norma suprema del ordenamiento jurídico nacional, que ubica, en el mismo nivel de los demás países del sistema continental, pero desafortunadamente no goza de la facticidad jurídica, ni siquiera de manera incipiente; sino, que es una mera e ingenua ilusión.

Por eso, esta facticidad dispositiva, resulta un eufemismo en la práctica, porque es insuficiente ya “[...] que había nacido mal como consecuencia de una sacralización infantil (al artículo 113-II) de la Constitución cuando se pensaba que bastaba consignar en ella ciertas palabras para que se convirtiesen en realidad” (Nieto, 2007:131), en este caso, la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.

En la actualidad se carecen de las condiciones mínimas de accesibilidad al derecho de la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios, ya sea a través de una jurisdicción especial o común para el ejercicio adecuado del derecho de daños, por lo menos inicial de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, puesto que existe una omisión estatal y en particular legislativa perversa y dolosa, de no legislar sobre la materia.

Hoy en Bolivia, no se cuenta con disposiciones jurídicas suficientes y eficientes, relativas a la organización e imputación de competencias, a algún tribunal de justicia nacional, normas e instrumentos jurídicos de procedimientos sobre la materia, etc. Sin considerar las posibilidades ante instancias supranacionales como ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos que amerita otra reflexión, ya que acudir a estas instancias a veces crea condiciones de crisis institucional en un país o desconstitucionalizaciones.

Justamente, este escenario de la absoluta ausencia y falta de los mecanismos institucionales, jurídicos y administrativos, es propicia para la gestación y formación del habitus de la vulneración de los derechos constitucionales en los gobernantes como en los gobernados en Bolivia; porque el habitus son:

Los condicionamientos asociados a una clase particular de condiciones de existencia (que) producen habitus, (que son) sistemas de disposiciones duraderas y transferibles, estructuras estructuradas predispuestas a funcionar como estructuras estructurantes, es decir, como principios generadores y organizadores de prácticas y de representaciones que pueden ser objetivamente adaptadas a su meta sin suponer el propósito consciente de ciertos fines ni el dominio expreso de las operaciones necesarias para alcanzarlos, objetivamente “reguladas” y “regulares” sin ser para nada el producto de la obediencia a determinadas reglas, y, por todo ello, colectivamente orquestadas sin ser el producto de la acción organizadora de un director de orquesta.(Bourdieu,2015: 86; 2012:201).

Ahora bien, posiblemente bajo una visión tradicional, puede ser que se cuestione el uso de una teoría sociológica, como el habitus de Bourdieu en un tema de derecho “[...] a partir de la diferencia entre el deber y el ser. Esto es inviable (en la actualidad), puesto que, en toda ciencia que tiene por objeto la acción humana, tanto el deber como el ser son necesariamente tematizados. Esto es algo que en nuestros días resulta claro en el ámbito de la teoría del derecho” (Luhmann, 2013:29), y por consiguiente no es nada ajeno a la materia, más aún tratándose de la facticidad del principio de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.

Entonces el habitus de la vulneración de los derechos constitucionales, se manifiestan en ese conjunto complejo de comportamientos, hechos, actos, omisiones o manifestaciones, ya sean de carácter normativo, administrativo o jurisdiccional, incorporados en el campo social por los detentadores y destinatarios del poder, para que de ésa manera la vulneración de los derechos, se naturalice en la población boliviana; donde las víctimas de daños y perjuicios ocasionados por el Estado, piensen y piensan o practican como si fuera la manera más normal del ejercicio de los derechos; porque “[...] el habitus hace posible la producción libre de todos los pensamientos, todas las percepciones y todas las acciones inscritas en los límites inherentes a las condiciones particulares de su producción, y de ellos solamente” (Bourdieu, 2015:89).

“Es decir, en tanto estructura estructurante el habitus se constituye en un esquema generador y organizador, tanto de las prácticas sociales como de las percepciones y apreciaciones de las propias prácticas y de las prácticas de los demás agentes” (Gutiérrez, 2004:294), como del Estado, para este último, causar daños y perjuicios, en el ejercicio de sus funciones públicas, no necesariamente amerita una indemnización, reparación y resarcimiento patrimonial de parte del Estado. “El habitus simplemente sugiere lo que las personas deben pensar y lo que deben decir y hacer (frente a la vulneración de sus derechos). El habitus funciona por debajo del nivel de la conciencia y el lenguaje, y más allá del alcance del escrutinio introspectivo y del control de la voluntad. Aunque en la práctica diaria no tenemos conciencia de la presencia de ese mecanismo llamado habitus y de su funcionamiento, se manifiesta en la mayor parte de nuestras actividades cotidianas. Sin embargo, no por ello puede afirmarse que los individuos responden de una manera mecánica al habitus” (Ávila, 2005:161).

Así entonces el Órgano Legislativo del Estado Plurinacional, que en su labor de “[l]a legislación (que) está condicionada por la constitución en el sentido de que es tendencialmente concebida no ya como una actividad «libre en el fin» sino, al contrario, como una actividad «discrecional», dirigida a dar actuación a la constitución. Dicho de otro modo: el legislador no puede elegir libremente los fines a perseguir, sino que solo puede elegir los medios más oportunos y/o más eficaces para realizar fines heterónomos pre-constituidos: aquellos ya establecidos en la constitución” (Guastini, 2010:156; 2016:176); pues, desoyendo y apartándose de aquellos principios, mediante el artículo 3 de la Ley Nº 1342, así como a través de la disposición final séptima parágrafo II de la Ley Nº 1356, se vulneran los derechos constitucionales de los propietarios de bienes inmuebles en el primero (Ríos, 2020), si bien establece a favor de los propietarios como la condonación de impuestos y otros beneficios impositivos, esta medida fue unilateral y existen entidades afectadas; y con el otro acto legislativo, se afecta el derecho a la carrera administrativa de los servidores públicos, a este efecto ¿en que quedó el artículo 123⁸ de la Constitución Política del Estado?; similares hechos normativos practica el Estado, que no son nada ecuánimes, y que esta pasando de manera desapercibida como si fuera la forma normal en el ejercicio del poder y de los derechos, por cuyas vulneraciones de derechos nadie reclama ni protesta.

“La experiencia universal demuestra que un país puede ser llevado a la ruina, la postración material y aun moral, en pocos decenios de ineficiente conducción de los negocios públicos, de intervencionismo exagerado o de costoso, innecesario e inútil crecimiento de la burocracia estatal. –Y sobre todo cuando- [...] los gobernantes [...] frecuentemente olvidan que administrar un país (o un servicio público) es aplicar la Constitución, ponerla en acción, reconocer la existencia y el valor de sus ideales, su doctrina y los supuestos básicos previamente consentidos que es necesario realizar” (Rodríguez, 1987:1).

Pero en desmedro de este consentimiento otorgado por referéndum constitucional el 25 de enero de 2009 con 61,43% de votos, pues, en el ámbito de la prestación de los servicios públicos, el Estado que debe suministrar los servicios públicos como el agua potable o gas domiciliario con regularidad⁹ y técnico¹⁰, con calidad, eficiencia y eficacia porque son derechos humanos como dispone la propia Constitución en su artículo 20¹¹, sin embargo, entre noviembre de 2016 a febrero de 2017 EPSAS, como empresa estatal impuso el racionamiento del agua potable, o se dejó sin provisión de agua potable en la ciudad de La Paz, por negligencia y falta de planificación; y es casi constante la provisión de agua turbia en los hogares paceños, supuestamente por trabajos de mantenimiento, aunque sin ninguna comunicación previa; pues con estas prácticas u omisiones se vulneran los derechos constitucionales, y no hay quien reclame ni proteste por estos daños y perjuicios que se causan a los ciudadanos.

Otra empresa pública estatal como es Distrito Redes de Gas La Paz-El Alto, a través de sus funcionarios poco técnicos y nada diligentes en la prestación de gas domiciliario, siguieron facturando hasta 5 meses después de haberse retirado el medidor y cortado el servicio, y lo peor es la pretensión de cargar al usuario el costo de los 5 meses sin causal alguna, seguramente por una falta personal o falta de servicio, más aún bajo amenaza y advertencia de acciones legales, sin que se haya consumido absolutamente ni una molécula de gas, otra vez ya le perjudicaron insulsamente al usuario, y por los cuales no se reparan ni se indemnizan los perjuicios, que desde luego, no tenía el deber jurídico de soportar ese perjuicio el usuario. Así es como se vulneran los derechos constitucionales de los usuarios, en la prestación de los servicios públicos, y luego pasará desapercibido como tantas otras, como parte de una conducta o accionar de los agentes, rutinaria y normalizada.

Así ocurrió en los casos de Jhiery Fernández, acusado de violación a un bebé, sentenciado a 20 años de cárcel, y luego, un Tribunal dicta sentencia absolutoria, porque se había condenado sin tener prueba, estuvo privado de libertad por más de seis años y medio, y no hay ninguna indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios por parte del Estado, por el tiempo que estuvo privado de libertad, ni por sus demás derechos de la personalidad dañados, y está pasando como si fuera lo más común y normal estas acciones jurisdiccionales del Estado.

Otro caso de Reynaldo Ramírez Vale acusado de femenicidio y sentenciado a 30 años de cárcel sin derecho a indulto, luego de capturarse al verdadero feminicida, es liberado después de que estuvo privado de libertad por dos años y dos meses en la cárcel de Palmasola, en idéntica situación jurídica, sin indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios por parte del Estado, por el tiempo que estuvo privado de libertad, ni por sus demás derechos de la personalidad dañados.

Ambos casos son una muestra incontrovertible de error judicial, o funcionamiento anormal de la administración de justicia, que puede ocurrir y ocurren, pero se torna muy perversa y grosera la vulneración de los derechos constitucionales, no porque fueron objeto de maltratos físicos y psicológicos, sino, porque en el marco del artículo 113 de la Constitución boliviana, el Estado, no asume con la responsabilidad patrimonial extracontractual por la función jurisdiccional, es decir, no procede con la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna, es más, cuando le solicitaron este derecho de daños a instancias gubernamentales, le respondieron cínicamente “[...]que exija ese pago a los jueces que lo encarcelaron” (ANF,2020). Con lo que se arraiga duramente la única responsabilidad, que es de los funcionarios públicos en general y judicial en particular.

Como una anécdota en el caso del Reynaldo Ramírez, el titular del Ministerio de Justicia de aquel año “[...]le ofreció públicamente trabajo en el ministerio, (y) se comprometió a gestionar la indemnización” (ANF,2020), como si estuviera en pleno siglo XIX; porque, precisamente el código penal boliviano de 1834, en su artículo 112 in fine establecía a este efecto lo siguiente: [...] pero si todos estos funcionarios (refiriéndose a los funcionarios judiciales) hubiesen procedido con arreglo a las leyes, aunque después resulte la inocencia absoluta del tratado como reo, se hará la indemnización por el Gobierno ya sea pecuniariamente, ya sea con algún empleo o cargo, u honra, según las circunstancias de la persona, y lo determine la sentencia (la cursiva es nuestra). Este hecho podría darnos cuenta, la razón de un serio retroceso y desprecio que tienen los gobernantes, sobre la materia de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.       

Este es el mensaje indubitable, claro y concluyente del Estado Plurinacional, que se difunde y se introyecta en cada uno de los gobernantes y gobernados, de manera oculta, solapada y subyacente, así es, como se induce a la población boliviana, ha aceptar o normalizar la percepción de la vulneración de los derechos fundamentales, como si fueran las condiciones legales, legítimas y normales, las diferentes transgresiones y atropellos a los derechos constitucionales, y con las cuales deben cargar y soportar como si fueran simples súbditos y no como verdaderos ciudadanos; porque éstas prácticas de vulneraciones a los derechos, se está interiorizando en la conciencia de la población, inconcientemente; es decir, que se está normalizando, naturalizando el habitus de la vulneración de los derechos como si fuera lo más legítimo, ya que “[e]l habitus es el resultado de la interiorización de la exterioridad [...]” (Guerra,2010:397), donde se asimilan las múltiples violaciones a los derechos constitucionales. Así entonces:

Producto de la historia, el habitus origina prácticas, (comportamientos, hechos, actos, omisiones o manifestaciones que causan daños y perjuicios) individuales y colectivas, y por ende historia, de acuerdo con los esquemas engendrados por la historia; es el habitus el que asegura la presencia activa de las experiencias pasadas (como la tolerancia a las vulneraciones de los derechos) que, registradas en cada organismo (ser humano) bajo la forma de esquemas de percepción, de pensamientos y de acción, tienden, con más seguridad que todas las reglas formales y todas las normas explícitas, a garantizar la conformidad de las prácticas y su constancia a través del tiempo.

[...]

]]> Historia incorporada, naturalizada, (legitimada) y de ese modo olvidada en cuanto tal, el habitus es la presencia actuante de todo el pasado (que contiene la vulneración de los derechos) del cual es el producto: por lo tanto, es lo que confiere a las prácticas su independencia relativa con referencia a las determinaciones exteriores del presente inmediato. (Bourdieu, 2015:88-89,91- 92).

A través del peligroso habitus de la vulneración de los derechos constitucionales sin responsabilidad como en los casos analizados, el Estado y por ende el gobierno, esta “[...] logrando su transformación en una autocracia electiva, como vértice de una pirámide del poder en cuya base se encuentra una sociedad conformista e indiferente que ha metabolizado completamente la violencia estructural (e irresponsabilidad del Estado) y que, por esta razón, es peor que aquella que según Tocqueville materializaba las condiciones del «despotismo mitigado»”(Vitale, 2012:128); pareciera que ésta sociedad se esta resignando; porque hay un “[...] trabajo de inculcación, que tiene una duración suficiente como para producir un habitus, capaz de perpetuarse: ‘...[el habitus es] producto de la interiorización de los principios de una arbitrariedad cultural (de incumplimiento de las normas constitucionales) capaz de perpetuarse una vez terminada la acción pedagógica y, de este modo, perpetuar en las prácticas (de la vida cotidiana de la población boliviana) los principios de la arbitrariedad –e irresponsabilidad del Estado- interiorizada’”(Gutiérrez,2005: 66-67).

Este es el escenario del habitus de la vulneración de los derechos constitucionales, donde “[...] existe una especie de anomia en la vida social (plurinacional), a la cual –Nino- denomina ‘anomia boba’, dado que es un tipo de comportamiento que termina perjudicando a todos o a la mayoría de los actores involucrados, no obstante, el hecho de que, desde el punto de vista individual, puede considerarse un comportamiento racional” (García,2011:166) y natural o normal. Así para evitar acciones y pleitos con el Estado, se incumple o simplemente se ignora lo estipulado en el artículo 113-II de la Constitución, y así terminan todos vulnerando los derechos constitucionales.       

Lo extraño es que desde los propios órganos del poder constituido del Estado y de sus aliados en el ejercicio de las funciones públicas, irónicamente se viene alentando la transgresión y erosión de aquella obligación jurídico constitucional expresa y escrita: de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes; deteriorando los principios y valores propios de un “Estado de Derecho Constitucional” producto de la crisis del “Estado de Derecho Legal” decimonónico; donde “[...] se advierte que, más que de una continuación, se trata de una profunda transformación que incluso afecta necesariamente a la concepción del derecho”(Zagrebelsky,2011:34); cuyas características medulares deberían consolidarse y proyectarse en general por América Latina (Vigo,2015b:232) y por ende en Bolivia.

Lo cierto es que hay un discurso jurídico político de tendencia regresiva, subyacente y anclada en el Estado de Derecho Legal, que, la población esta asimilando con clara infracción de lo previsto por el artículo 108.1¹² de la Constitución; así se evidencia, cuando legisladores y los operadores jurídicos en general que deberían “[...] dirigir y encauzar la actividad -cada uno en sus funciones- hacia  aquellas opciones hermenéuticas que optimicen y maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido. Este criterio orientador tiene (además) una incidencia especial para la interpretación de los derechos fundamentales a través del principio in dubio pro libertate, tendente a conseguir la máxima expansión del sistema de libertades constitucionales” (Pérez, 1999:278).

Sin embargo, a todas luces, se practica al revés, incluso contraviniendo los artículos 410¹³ de la Constitución Política del Estado y el artículo 15¹⁴ de la Ley Nº 25 del Órgano Judicial, al aplicar primero el artículo 95¹⁵ del Código Penal de 1997 o el artículo 276¹⁶ del Código de Procedimiento Penal de 1999, para la indemnización por error judicial o a los declarados inocentes en procesos penales, en lugar de aplicar e interpretar “LA CONSTITUCIÓN” como disponen las normas jurídicas citadas.  De verdad los funcionarios judiciales tienen el habitus de la vulneración de los derechos al no “[...] aplicar la Constitución, ponerla en acción, reconocer la existencia y el valor de sus ideales, su doctrina y los supuestos básicos previamente consentidos que es necesario realizar” (Rodríguez, 1987:1).

Desde luego resulta “[...] ingenuo pretender que las normas jurídicas (constitucionales) se van a respetar sólo por la amenaza de la coerción; por eso, incluso para la mayor eficacia jurídica, (o facticidad en serio) se requiere una educación ciudadana que aporte consenso al mismo derecho”(Vigo,2015a:294) constitucional; cuya ausencia es aprovechado estratégicamente por el discurso dominante del poder estatal como un “[...] trabajo pedagógico como trabajo de inculcación –de que la responsabilidad es siempre de los funcionarios públicos y no así del Estado- con una duración, suficiente para producir una formación duradera, o sea, un habitus (de la vulneración de los derechos constitucionales) como producto de la interiorización de (un conjunto complejo de prácticas, comportamientos, hechos, actos, omisiones o manifestaciones subrepticias y subyacentes) de una arbitrariedad cultural capaz de perpetuarse [...] en las prácticas (de la vida cotidiana de la población) los principios de la arbitrariedad interiorizada” (Bourdieu y Passeron,1998:72). Porque “[e]l derecho efectivo se perfecciona, adquiere realidad no por la virtud exclusiva de las reglas abstractas, sino por la acción de seres humanos concretos” (Recaséns, 1973:110) que adquieren un habitus en su formación e información de su diario vivir; pero, que debía ser para una pronta facticidad de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, y no una mera ilusión.

5 Conclusiones

Como se ha podido ilustrar en esta breve y sintética reflexión, el habitus de la vulneración de los derechos constitucionales, en el ejercicio de las funciones públicas tradicionales como legislar, administrar y juzgar, por parte de los órganos estatales son recurrentes, a pesar de que, en el artículo 113-I de la Constitución Política del Estado, “concede a las víctimas el DERECHO a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna”, que en la realidad práctica jurídica de los bolivianos, simplemente se desconoce y hasta resulta un tabú sólo pensarlo, porque tanto gobernantes como gobernados han adoptado y metabolizado la inexistencia de aquella garantía de manera subyacente.

a)    Cuando el órgano legislativo en el ejercicio de la función normativa, debería expedir disposiciones jurídicas suficientes y eficientes, de acuerdo y en coherencia con las reglas y principios constitucionales, promoviendo, protegiendo y respetando los derechos reconocidos por la Constitución, porque además son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos; se retuerce simple y llanamente la impronta constitucional, con una tendencia regresiva hacia el modelo del Estado de derecho legislativo, lo cual tiende a naturalizarse, orientado hacia el habitus de la vulneración de los derechos constitucionales.

b)    Cuando en la prestación de los servicios públicos estatales como parte de la función administrativa, tratándose de agua potable o gas domiciliario, los administradores “[...] frecuentemente olvidan que -prestar un servicio público- es aplicar la Constitución, ponerla en acción, reconocer la existencia y el valor de sus ideales, su doctrina y los supuestos básicos previamente consentidos que es necesario realizar” (Rodríguez,1987:1) como la responsabilidad, continuidad, regularidad, calidad, eficiencia, eficacia prescrito en el artículo 20-II in fine de la Constitución, pero todo esto simplemente se quebranta, porque se presta con poca diligencia, o con absoluta falta de servicio y falta personal; gestándose serios habitus de la vulneración de los derechos constitucionales.

c)    La inopia de la vulneración de los derechos constitucionales, se muestra más grosero y perverso en la función jurisdiccional, porque se aplica la Ley al puro estilo tradicional, no obstante de que la propia Ley del Órgano Judicial, expresamente dispone que: en materia judicial la Constitución se aplicará con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria, pero al contrario sensu, en los casos mencionados, cuando se trata de la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios, por errores judiciales o funcionamiento anormal de la administración de justicia, se busca aplicar contra viento y marea, el artículo  95 del Código Penal de 1997 o artículo 276 del Código de Procedimiento Penal de 1999. O sea, con preferencia la Ley antes que la Constitución, contraviniendo la misma Constitución; cuyos comportamientos son parte del habitus de la vulneración de los derechos constitucionales.

Finalmente, el “[...] contenido de los derechos fundamentales –o constitucionales- se erige(n) como un límite absoluto a la actuación de los poderes públicos (y de la población), que nunca pueden vulnerar, limitar o restringir los derechos” (Martinez-Pujalte & de Domingo, 2011:58), sin embargo, se vulneran por acción u omisión, porque se ha convertido en un habitus la vulneración de los derechos constitucionales.

6 Recomendaciones

Frente al panorama dominante del habitus de la vulneración de los derechos constitucionales, se recomienda la defensa de las reglas y principios constitucionales, con una “resistencia constitucional” (Aguiló, 2004:114 y Vitale,2012:21), incorporando en los diferentes escenarios, encuentros y diálogos, porque “[e]l derecho efectivo se perfecciona, adquiere realidad no por virtud exclusiva de las reglas abstractas, sino por la acción de seres humanos concretos” (Recaséns,1973:110) porque “[l]o que convierte la Constitución en un elemento capital del derecho no son esas pomposas declaraciones sino la voluntad del Estado, de los partidos (políticos, organizaciones de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, las agrupaciones ciudadanas) y de los ciudadanos en hacerla operativa”(Nieto,2007:131) y vigente en la práctica jurídica, la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado.

Notas

¹ Docente Emérito de la materia de Derecho Administrativo y Docente Titular de Taller de Grado I de la Carrera de Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Gestión Pública de la Universidad Mayor de San Andrés. Magíster de la Universidad Andina Simón Bolívar.  email: mmostajo@umsa.bo   https://orcid.org/0009-0009-5342-0803

² Bolivia. Ley No 1178 de Administración y Control Gubernamentales. Artículo. 32. La entidad estatal condenada judicialmente al pago de daños y perjuicios a favor de entidades públicas o de terceros, repetirá el pago contra la autoridad que resultare responsable de los actos o hechos que motivaron la sanción.

³Bolivia. Constitución Política del Estado. Artículo 113. I. La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna.

II. En caso de que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial de daños y perjuicios, deberá interponer la acción de repetición contra la autoridad o servidor público responsable de la acción u omisión que provocó el daño.

⁴ Bolivia. Ley Nº 1342. Artículo 3. (IMPLEMENTACIÓN DE MEDIDAS) I. En base a los valores de solidaridad y reciprocidad, se establecen las siguientes medidas. 1. A favor del inquilino: a. Se reduce en un cincuenta por ciento (50%) el canon de alquiler cuando a la vigencia de la presente Ley no se hubiera conseguido un acuerdo entre inquilino y propietario o arrendador para la reducción y/o diferimiento razonable del canon de alquiler.

⁵ Bolivia. Ley Nº 1356.DISPOSICIONES FINALES. SÉPTIMA. II. Los servidores públicos que formen parte de la carrera administrativa o que se encuentren terminando el acceso a la misma bajo el régimen de la Ley Nº 2027 de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público, deberán realizar la presentación de la documentación adicional definida según la reglamentación señalada en el parágrafo precedente, por lo cual su calidad de servidores públicos de carrera administrativa queda suprimida a partir de la puesta en vigencia de la presente ley.

⁶ EPSAS significa “Empresa Pública Social de Agua y Saneamiento” es una empresa estatal.

⁸ Bolivia. Constitución Política del Estado. Artículo 123. La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado; y en el resto de los casos señalados por la Constitución.

⁹ Por regularidad debe entenderse que un servicio público se debe prestar conforme a las reglas, vale decir, normas preestablecidas. Tomas Hutchinson. Tratado Jurisprudencial y Doctrinario Tomo I. 23-24. Lo que quiere decir que debe ser inocuo, saludable y con calidad, porque hasta las mascotas merecen un servicio saludable y no lo contrario.

¹⁰ La prestación de los servicios públicos como el agua potable y gas domiciliario deben estar a cargo de personas capacitadas con cierta formación profesional y diligente, porque se tratan de elementos muy sensibles en su manejo para la salud y seguridad.

¹¹ Artículo 20. I. Toda persona tiene derecho al acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones.

II. Es responsabilidad del Estado, en todos sus niveles de gobierno, la provisión de los servicios básicos a través de entidades públicas, mixtas, cooperativas o comunitarias. En los casos de electricidad, gas domiciliario y telecomunicaciones se podrá prestar el servicio mediante contratos con la empresa privada. La provisión de servicios debe responder a los criterios de universalidad, responsabilidad, accesibilidad, continuidad, calidad, eficiencia, eficacia, tarifas equitativas y cobertura necesaria; con participación y control social.

III. El acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos, no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros, conforme a ley.

¹² Bolivia. Constitución Política del Estado. Artículo 108. Son deberes de las bolivianas y los bolivianos: 1. Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes

¹³ Bolivia Constitución Política del Estado. Artículo 410. I.Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1.- Constitución Política del Estado.

2.- Los tratados internacionales

3.- Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena

4.- Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

¹⁴ Bolivia. Ley Nº 25 del Órgano Judicial. Artículo. 15 (APLICACIÓN DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES). I. El Órgano Judicial sustenta sus actos y decisiones en la Constitución Política del Estado, Leyes y Reglamentos, respetando la jerarquía normativa y distribución de competencias establecidas en la Constitución. En materia judicial la Constitución se aplica con preferencia a cualquier otra disposición legal o reglamentaria. La ley especial será aplicada con preferencia a la ley general.

II. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, y que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.

]]> III. La autoridad jurisdiccional no podrá alegar falta, oscuridad, insuficiencia de la ley o desconocimiento de los derechos humanos y garantías constitucionales para justificar su vulneración. 

¹⁵ Bolivia. Código Penal. Artículo. 95 (INDEMNIZACIÓN A LOS INOCENTES). Toda persona que después de haber sido sometida a juicio criminal fuere declarada inocente, tendrá derecho a la indemnización de todos los daños y perjuicios que hubiere sufrido con motivo de dicho juicio.

La indemnización lo hará el acusador o denunciante, o el juez si dolosamente o por ignorancia o negligencia hubiere cooperado a la injusticia del juicio.

Si el juicio se hubiere seguido de oficio o por acusación fiscal o por intervención de cualquier otro funcionario público, la indemnización se hará por el juez, fiscal y funcionarios que hubieren causado u ocasionado o cooperado en el juicio dolosa o culposamente.

¹⁶ Bolivia. Código de Procedimiento Penal. Artículo. 276. (Fondo de indemnización). El Consejo de la Judicatura administrará un fondo permanente para atender el pago de indemnizaciones a las víctimas de error judicial conforme a lo previsto en este Código.

Los recursos de este Fondo estarán constituidos por:

Fondos ordinarios que asigne el Estado;

Multas impuestas y fianzas ejecutadas;

Costas a favor del Estado;

]]> Indemnizaciones resultantes de delitos que afecten intereses colectivos o difusos; y,

Donaciones y legados al Estado que se hagan a favor del Fondo.

La administración de estos recursos será reglamentada por el Consejo de la Judicatura.

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