Pluralismo jurídico conservador, el monismo jurídico de siempre ^[1]

Conservative legal pluralism, the same old legal monism

Rosembert Ariza Santamaría, PhD^[2]
[1] Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Pluralismo organizado por la UMSA -Universidad Mayor de San Andrés de La Paz Bolivia- los días 14 al 18 de junio de 2021, con la participación de los miembros del Grupo por el pluralismo jurídico en Latinoamérica, Prujula.
^[1] Profesor Asociado, Departamento de sociología Universidad Nacional de Colombia, Abogado defensor de derechos colectivos. Director del grupo de investigación Estado y usos sociales de la i-legalidad E-ilusos de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Miembro del Grupo Prujula. rarizas@unal.edu.co. ]]> Presentado: 30 de agosto de 2021; Aceptado: 22 de octubre de 2021.

Resumen

Las nuevas constituciones y el derecho internacional de los derechos humanos de los pueblos indígenas constituyen un marco jurídico político que no termina de efectivizar los derechos diferenciales de nuestro pueblos y comunidades étnicas,  varios factores lo impiden, la mayor dificultad sigue siendo sin duda el monismo jurídico, además del pétreo monismo, la lógica judicial y la aplicación del bloque de constitucionalidad no se materializa en la mayor parte de los sistemas judiciales de la región, existe una perspectiva agenciada desde los organismos internacionales y una perspectiva instituyente que se distancia la mayor parte de los casos de las perspectivas propias de los pueblos indígenas y afrodescendientes, que hace inmutable el pluralismo de carácter conservador dominante en nuestros Estados. A partir de estos aspectos se propone una ruptura al pluralismo multicultural, desde una mirada crítica que parte de asumir como desafío la construcción de sistemas legales que no subalternicen las formas propias de justicia y resolución de conflictos de nuestros pueblos ancestrales y constituya un pluralismo radical desde la participación popular, comunitaria y democrática en la justicia.

Palabras claves: Monismo jurídico, Pluralismo conservador, Pluralismo comunitario, pluralismo radical. 

Abstract

The new constitutions and the international law of the human rights of indigenous peoples constitute a political legal framework that does not end up making the differential rights of our peoples and ethnic communities effective, several factors prevent it, the greatest difficulty remains undoubtedly legal monism , in addition to the stony monism, judicial logic and the application of the constitutionality block do not materialize in most of the judicial systems of the region, there is an agency perspective from international organizations and an institutional perspective that distances most of the cases of the perspectives of indigenous peoples and Afro-descendants, which makes the dominant conservative pluralism in our States unchangeable. Based on these aspects, a break with multicultural pluralism is proposed, from a critical perspective that starts from assuming as a challenge the construction of legal systems that do not subalternize the proper forms of justice and conflict resolution of our ancestral peoples and constitute a radical pluralism from popular, community and democratic participation in justice.

Keywords: Legal monism, Conservative pluralism, Community pluralism, radical pluralism.

Introducción

Los convenios internacionales en materia de derechos de los pueblos indígenas tienen un marcado acento eurocéntrico, con todo lo que implica el Convenio 169 es pertinente señalar esta crítica, por su parte la declaración Universal de los derechos de los pueblos indígenas si bien logró una importante participación indígena no está exenta de una lógica instituyente occidental. Precisamos de un diálogo intercultural entre los derechos humanos del sistema internacional de derechos humanos y la construcción propia de los derechos humanos que los pueblos indígenas y negros de nuestra américa desarrollaron en los últimos siglos, derechos de los seres vivos, derechos vitales, muy seguramente, en su cosmovisión, ancestralidad y pensamiento, epistemologías propias, han construido otras perspectivas que tienen que entrar en diálogo para superar el ejercicio colonial del derecho hegemónico liberal de los derechos humanos. Imponer la perspectiva jurídico-universal dominante, junto a la caracterización, jerarquización de derechos en materia de derechos humanos se constituye sin duda en un ejercicio de colonialidad jurídica permanente.

Este panorama del derecho internacional de los derechos humanos de los pueblos indígenas al igual que lo agenciado por cooperantes, algunos sistemas de justicia y algunos académicos (as) de nuestra región denotan una posición muy conservadora frente a los avances del pluralismo. Se acepta tal caminar en tanto no desborde el molde jurídico liberal y constitucional establecido. Ceñirse a lo prescrito por los derechos humanos universales es el principio inequívoco de una adecuación culturalmente “pertinente”.

La investigadora Kimberly Inkaster (2006) trabaja el concepto de pluralismo juri cultural transformativo, en este análisis del pluralismo ella compara el caso boliviano y colombiano y hace una propuesta precisamente de transformar el pluralismo que se da dentro de los sistemas judiciales. Uno de los retos o desafíos que enfrentan los sistemas de justicia son las sanciones corporales aplicadas en algunas comunidades indígenas en Bolivia y Colombia como la flagelación, el cepo o la pena de muerte, presentan al sistema legal estatal -ente responsable del cumplimiento de las leyes de Derechos Humanos y tratados internacionales- complejos dilemas de interculturalidad. Frente a esta preocupación propone este enfoque sugerente de pluralismo.

El término “pluralismo juri-cultural” reconoce la diversidad de definiciones subjetivas del derecho, pero considera necesario el elemento jurídico transversal para que un sistema normativo sea determinado “derecho”. Este elemento jurídico es forjado con la epistemología emancipatoria en un esfuerzo de reconocer la subjetividad cultural y de distinguir el derecho de otras formas de regulación.

Los elementos esenciales del pluralismo juri-cultural transformativo según Kimberly Inkaster son (i) el respeto por la autonomía de las justicias demostrado por la no interferencia del Estado con las decisiones de las autoridades judiciales locales indígenas, (ii) respeto por la diferencia desde la perspectiva autocrítica que la cultura es incompleta y (iii) la existencia de mecanismos igualitarios para la interacción inter-juri-cultural. Este diálogo intercultural entre autoridades judiciales buscaría definir los procedimientos interculturales y los principios normativos a ser aplicados en los sistemas estatales e indígenas (Inkaster, K. 2006;  26)

Desde otra mirada el profesor brasileño, Antonio Carlos Wolkmer, ha trabajado una perspectiva crítica, que denomina pluralismo jurídico comunitario. Como anota el profesor Wolkmer (2001) importa tener una noción clara de qué es el pluralismo, sus causas determinantes, tipología y objeciones. Encuentra que el pluralismo jurídico es la multiplicidad de prácticas existentes en un mismo espacio socio político, interactuantes por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales. Es el mismo Wolkmer quien define el pluralismo conservador como el que:

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“Inviabiliza la organización de las masas y enmascara la verdadera participación, mientras que el pluralismo progresista, como estrategia democrática de integración, procura promover y estimular la participación múltiple de los segmentos populares y de los nuevos sujetos colectivos de base”. (Wolkmer, A. 2001; 200)

 

Del mismo modo se puede diferenciar el antiguo pluralismo (de matriz liberal), de aquél que es afín con las nuevas exigencias históricas. Mientras que el pluralismo liberal era atomístico, consagrando una estructura privada de individuos aislados, movilizados para alcanzar sus intentos económicos exclusivos, el nuevo pluralismo se caracteriza por ser integrador, que une a los individuos, sujetos y grupos organizados alrededor de necesidades comunes(Wolkmer, A. 1993; 241).

La propuesta de un pluralismo jurídico como proyecto alternativo para espacios periféricos del capitalismo latinoamericano presupone según el profesor Wolkmer (2001; 233-234) la existencia y articulación de determinados requisitos: a) la legitimidad de los nuevos sujetos sociales, b) la democratización y descentralización de un espacio público participativo, c) la defensa pedagógica de una ética de la solidaridad, d) la consolidación de procesos conducentes a una racionalidad emancipatoria.

Acota además el profesor que se percibe la emergencia de nuevas y múltiples formas de producción del Derecho, este se encuentra internalizado en el fenómeno “práctico histórico” del pluralismo jurídico. Se trata de la producción y la aplicación de derechos provenientes de las luchas y de las prácticas sociales comunitarias, independientes del favor de los órganos o agencias del Estado. La prueba de esta realidad, por demás innovadora, que no se centraliza en los Tribunales, ni en las Asambleas Legislativas ni en las Escuelas de Derecho sino en el seno de la propia comunidad, que son los nuevos sujetos sociales. Con esto, aflora toda una nueva lógica y una “nueva” Justicia que nace de las prácticas sociales y que pasa, dialécticamente a orientar la acción libertadora de los agentes sociales excluidos.

Se rompe con la configuración mítica de que el Derecho emana sólo de la norma Estatal, instaurándose la idea consensual del Derecho como “acuerdo”, producto de necesidades, confrontaciones y reivindicaciones de las fuerzas sociales en la arena política. (Wolkmer, A. 2003)

Siendo así, nuevos modelos plurales y democráticos de justicia apuntan para el desarrollo de ciertas prácticas llamadas de “legalidad alternativa”. No se trata propiamente de un “uso alternativo del Derecho”, sino de un proceso de construcción de otras formas jurídicas. Ciertamente que el objetivo más importante de transformación jurídica no consiste, como alega el jurista colombiano Germán Palacio, en la substitución de una normatividad injusta por otra normatividad más favorable, sino en identificar el Derecho con los sectores mayoritarios de la sociedad. El fenómeno de las prácticas jurídicas alternativas que se inserta en la globalidad del pluralismo jurídico comprende prácticas no siempre homogéneas e idénticas. Y concluye su propuesta el profesor Wolkmer al afirmar que:

“Los primeros pasos en dirección de una sociedad latinoamericana pluralista y democrática ya están siendo puntualizados, siendo que, el papel pedagogico de la “crítica sociojurídica” es fundamental como estrategia para crear en un primer momento de redefiniciones paradigmáticas, las condiciones epistemológicas y político ideológicas de una justicia material efectiva que podrá expresar, en un horizonte no muy lejano, la globalidad de un espacio público, realmente participativo, capaz de buscar una nueva hegemonía, síntesis de la “voluntad general” coexistiendo con la pluralidad de los intereses particulares, en una igualdad fundada en las diversidades y en las diferencias”. (Wolkmer, A. 2003; 17)

 

Otra propuesta es la del pluralismo intercultural descolonizante que hace el profesor Ariza (2015) plantea que el camino para consolidar un pluralismo fuerte empieza por la realización de un Bloque Intercultural Jurídico (BIJ), la traducción intercultural y el informe de justicia propia.

El BIJ es entendido como una armonización entre las normas internacionales, la constitución y los órdenes propios de los pueblos, comunidades indígenas y afrodescendientes.  Es  un  apoyo  intercultural  descolonizador entendido como un conjunto de normas legislativas que permite una doble entrada para determinar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena: el auto-reconocimiento de los indígenas, y en segundo lugar la potestad de los pueblos de impartir justicia , con ello se brinda una integralidad básica para consolidar el  respeto y protección de los derechos colectivos de los pueblos indígenas, el respeto y protección de los derechos individuales de las personas indígenas. Con ello la persona indígena puede acceder a la jurisdicción con tranquilidad con el fin de obtener pronta, específica y cumplida justicia.(Ariza, R. 2015; 186).

El BIJ contempla entonces un ejercicio de-construcción de los tratados internacionales, la Constitución vigente, la legislación nacional e indígena y por supuesto la ley de origen o el llamado derecho propio. La forma de materializar el BIJ es sin duda la traducción intercultural, que se hará caso a caso, como la entiende Boaventura (2012; 147), un mecanismo de traducción intercultural que permite interpretar la Constitución y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en  términos  interculturales.  En  otros  términos,  los  propios  derechos  fundamentales deben ser sometidos a interpretación intercultural. Los valores plasmados en esos derechos deben ser respetados, pero las actuaciones  concretas  que  los  respetan  o  que  los  violan,  no  siendo  éticamente  neutras,  pueden  ser  objeto  de  interpretaciones  opuestas  conforme a las normas culturales de las que se parta.

Esta última propuesta del pluralismo intercultural descolonizante se concreta en lo que la doctrina conoce como un pluralismo igualitario. Tal como se plantea en esta perspectiva años atrás lo concretiza el constitucionalismo boliviano a partir de su carta política que reconoce al derecho de las nacionalidades indígenas como fuente de derecho. La igualdad de sistemas jurídicos sin subordinación de unos a otros sigue sin materializarse, tal igualdad material es sin duda el fundamento de la transformación jurídica en clave intercultural.

Los tres pluralismos planteados cometen una tarea crítica frente a la producción social del derecho, los poderes judiciales y su incapacidad de transformar los contextos discriminatorios y racistas con los pueblos indígenas. Un factor que el pluralismo juri-cultural transformativo establece es la existencia de mecanismos igualitarios para la interacción inter-juri-cultural, muchos de estos mecanismos los explora en nuestros días la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) en Colombia, algunos de ellos se aplican como protocolos de entendimiento intercultural, su que hacer jurisdiccional entrevé posibilidades de concretar una perspectiva igualitaria del pluralismo. Resta constituir el bloque intercultural jurídico y tener juristas radicales que efectivicen el pluralismo igualitario.

Una faceta clara del  monismo  más  recalcitrante en nuestra región es la negación  de  la  pluralidad,  existe  un  fenómeno encubierto frente a los nuevos constitucionalismos  que se denomina pluralismo desconstitucionalizante, este  es realizado por los neoconstitucionalistas que quieren preservar un lugar en la tradición liberal pero que pretenden llenar de contenido categorías nuevas propuestas por los nuevos constitucionalismos sin dejar de expresar sus preocupaciones por lo universal de ciertos derechos, la seguridad jurídica y los necesarios límites y subordinación de “otros” sistemas normativos en el entendido de mantener el “orden” jurídico vigente.

Son varios los neo constitucionalistas que con  la  gramática  nueva  esconden su velo conservador/liberal y pretenden relegitimar el clásico modelo de monismo jurídico, ellos tiene un común denominador y es justificar todo su discurso monista en la protección de los derechos humanos  y  en  la  pretensión  inequívoca  del  universalismo  de  estos (Ariza, R. 2015; 182)

El pluralismo constitucional es entonces un elemento clave para el debate contemporáneo del pluralismo, por ello es necesario situar algunos aspectos centrales de este análisis y las perspectivas que hacen incidencia en la materia, pues se ve en algunos casos como remedial al déficit de pluralismo o en la mayor parte de los casos terminan profundizando las brechas existentes.

La primera discusión versa sobre lo que denominamos el bloque de carácter internacional y alude a lo que se agencia desde organismos internacionales sean ellos agencias multilaterales, sistema universal o interamericano de derechos humanos, o cooperantes, sean europeos, norteamericanos que inciden en materia de derechos humanos de pueblos indígenas, y del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas y que tienen una agenda sobre el pluralismo.

El segundo bloque es el de los juristas y los sistemas jurídicos que reconocen el bloque constitucional y tiene que ver con lo que han dicho las propias cortes-jursiprudencia- y tribunales de constitucionalidad en América Latina, existen poderes judiciales que toman en cuenta dicho bloque de constitucionalidad y lo aplican, o aquellos tribunales que simplemente ignoran dicha doctrina y no incorporan en su interpretación ningún elemento del bloque. Esto lleva a que en nuestra región tenemos avances profundamente desiguales, donde algunos tribunales tienen una alta intensidad en la discusión del pluralismo, pero de otra parte hay países que sus tribunales todavía están circunscritos al monismo de siempre.

Hay un tercer bloque que se identifica como el bloque institucional, aquí se referencia lo que hacen algunos Estados en materia de políticas públicas, en legislación, o en materia de institucionalidad en temas indígenas o étnicos. Y hay un cuarto bloque denominado, el bloque académico doctrinario, es decir, la teoría que se produce en los centros académicos.

Frente a estos bloques hegemónicos sostenemos la hipótesis que el pluralismo jurídico de tipo unitario permanece adscrito a la idea de Estado de derecho y es inmutable, por lo menos en estos últimos treinta años, los países de América Latina incluyendo Bolivia y Ecuador no lograron materializar un pluralismo de tipo intercultural e igualitario. Con todo algunos países del ciclo denominado constitucionalismo plurinacional intentan de-construir algunos de los elementos del multiculturalismo liberal hegemónico y terminan en el pluralismo conservador por incidencia de alguno de los cuatro bloques identificados.

Por supuesto tenemos países como Chile que no han pasado por ninguno de estos tipos de constitucionalismo, llámese multicultural, pluricultural, o plurinacional, y afortunada o desafortunadamente para el caso chileno, tienen la posibilidad en el proceso constituyente de pensarse y superar el pluralismo conservador jurídico característico de todos los estados latinoamericanos.

El poco avance que hay se debe sin duda a la fuerza que ejerce el monolítico conservadurismo judicial desde cualquiera de los cuatro bloques. Y no se avanza en las  cortes constitucionales que se autodenominen como progresistas, pues una vez se identifican tales magistrados progresistas los poderes políticos  intervienen en la autonomía judicial y colocan en las magistraturas a los juristas del empresariado, de los grupos cristianos, o académicos conservadores como el recién nombrado comisionado de derechos humanos Carlos Bernal Pulido, ex-magistrado de la Corte constitucional de Colombia, que ilustra perfectamente lo acotado.

Algunos académicos como (Sierra, M; Hernández, R. & Sieder, R. 2013) plantean que las dos reformas en México la del 2001 y la del 2011 son avances pluralistas que están en el plano de la gramática constitucional pero que su eficacia y su efectividad está muy distante de transformar o de posibilitar cambios reales en el tratamiento que el Estado tiene para los pueblos indígenas y  sus realidades. Esto es claramente indicativo de los limitados alcances de algunas reformas  constitucionales frente a problemas estructurales de la sociedad y la cultura nacional.

Por ello requerimos revisar cómo actúa el bloque internacional, el bloque constitucional o de juristas, el bloque institucional, y el académico de manera independiente o simultánea en permitir desarrollos o reversar avances del pluralismo. Necesitamos mayor análisis,  incluso una crítica a los críticos leída como una autocrítica y posibilitar otras propuestas que quiebre el modelo hegemónico.

El derecho internacional  ¿hegemonía incuestionable?

En lo que concierne al análisis del bloque internacional es necesario revisar algunos instrumentos importantes sobre el tema de los derechos indígenas, sus alcances y eficacia en la región, uno de ellos la declaración universal de los derechos de los pueblos indígenas del 2007, expedida el 13 de septiembre. Este instrumento establece que los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales, y culturales manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente si lo desean en la vida política, económica, social, y cultural del Estado. En gracia de discusión pensemos que no lo desean, lo consecuente es saber cómo el Estado garantiza la plena autonomía y autodeterminación de este pueblo, ello es posible en nuestros actuales estados constitucionales. ¿Será que realmente los pueblos indígenas desean participar en el Estado, en esta forma Estado Nación que los ha oprimido durante 500 años?

El convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes establece que en la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional, con los Derechos humanos internacionalmente reconocidos deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros y se señala este aspecto porque con este instrumento esto aparece la segunda gran tensión. La primera es que desean los pueblos y quien habla por los pueblos y lo segundo, lo que dice el 169 en lo que respecta a la represión de los delitos, de las faltas, de las sanciones, de las desarmonías dentro de los pueblos indígenas, y este debate del derecho penal y del derecho internacional de los derechos humanos, está siempre presente en la agenda de los cooperantes y en los proyectos a financiar en materia de derechos humanos con una intencionalidad marcada en el ámbito de un pluralismo conservador. Pero el tema de la Consulta previa y el consentimiento previo libre e informado sin veto, dilucida el por qué y el  para qué de la participación de los pueblos en el desarrollo y la naturaleza insustancial de este derecho  de participación en el marco del actual modelo capitalista.

La declaración americana sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobada en la segunda sesión plenaria celebrada el 14 de junio de 2016, en su artículo sexto señala que, existen los derechos colectivos, aspecto que nos lleva a la tercera tensión del pluralismo.

“Los pueblos indígenas tienen derechos colectivos, indispensables para su existencia, bienestar, y desarrollo integral como pueblos. En este sentido, los estados reconocen y respetan el derecho de los pueblos indígenas a su actuar colectivo a sus sistemas o instituciones jurídicos, sociales, políticas, y económicas a sus propias culturas, a profesar y practicar sus creencias espirituales, a usar sus propias lenguas e idiomas, y a sus tierras, territorios, y recursos. Los estados promoverán con la participación plena y activa de los pueblos indígenas la coexistencia armónica de los derechos y sistemas de los grupos poblacionales y culturales”. (DADPI, 2016) Subrayado fuera de texto.

Este último acápite del artículo sexto plantea una perspectiva de pluralismo igualitario que es omitida en la práctica por los intérpretes en el campo jurídico. Los estados sin duda les cuesta sobremanera reconocer derechos colectivos o sujetos colectivos de derechos, mucho más la coexistencia armónica de derechos y sistemas. Los tres instrumentos del Sistema Internacional nos permiten discutir con el propio bloque internacional y los demás bloques. Pareciera que el bloque internacional va por un lado, el bloque constitucional a pesar del llamado bloque de constitucionalidad va por otro, a veces está sintonizado, a veces lo desconoce, y por su parte el bloque institucional actúa a espaldas del sistema internacional o sin tener en cuenta el bloque constitucional jurisdiccional.

Lo que se agencia desde organismos internacionales sean ellos agencias multilaterales, sistema universal o interamericano de derechos humanos,  cooperantes, europeos, o norteamericanos, inciden en materia de derechos humanos de pueblos indígenas, y en el derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas e instituyen una agenda del pluralismo, constituyen y fortalecen en su accionar el pluralismo conservador, y pretenden consolidar el pluralismo unitario que ajuste a los pueblos al respeto sin cuestionamientos de estos instrumentos y el sometimiento al orden político jurídico hegemónico, o acaso alguno de estos instrumentos lo podemos ubicar como contra hegemónico.

Un cuestionamiento ineludible al sistema de derechos humanos es el carácter marcadamente eurocéntrico en todos sus instrumentos y mecanismos de protección. Estos instrumentos a pesar de la participación directa o indirecta de los pueblos indígenas en su elaboración no asume un pluralismo igualitario en la práctica y en la composición de sus propios organismos.

Jueces progres, tribunales conservadores

En los tribunales y corporaciones judiciales la tarea preponderante es la defensa del Estado de derecho que conlleva a un fetichismo jurídico evidente que se expresa cotidianamente como monismo jurídico, es decir, todos esos autodenominados pluralistas de los sistemas judiciales no existen, los operadores judiciales en general, hablan de pluralismo y en sus prácticas legales rutinarias son monistas consistentes, es decir, pluralistas retóricos, pluralistas sin ejercicio, pluralistas de discurso políticamente correcto.

Defender el pétreo monismo jurídico es la tarea de los sistemas legales en nuestros Estados, y allí los juristas usan distintos ropajes, tenemos los positivas que reconocen un necesario nivel de pluralismo en tanto no se “perturbe” el orden jerárquico normativo, y el estatus quo no sea alterado, es decir, los pluralistas de los sistemas judiciales por la fuerza de la institucionalidad y el sistema asume un pluralismo de tipo conservador.

En este sentido la Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial sólida en relación con los criterios más relevantes para la interpretación de los derechos de los pueblos indígenas y la solución de conflictos entre estos y los derechos individuales de sus miembros, enmarcados en lo que la Corte entiende como límites a la autonomía indígena. Con tino jurídico y ánimo sistemático define las subreglas de la Corporación a partir de sentencias como la T-514 de 2009, en la que se efectúa una actualización de la jurisprudencia unificada ya en la decisión SU-510 de 1998, la  T-617 de 2010, sobre los factores para decidir conflictos de competencia entre autoridades del sistema jurídico nacional y la jurisdicción indígena, y la T-1253 de 2008, en la que se discutió la pertinencia de la intervención del juez de tutela en conflictos particularmente intensos, que amenazan con la división de las comunidades indígenas.

Avanza además la jurisprudencia y revisa cuatro escenarios en los cuales la aplicación de la justicia indígena debe enfrentar tensiones con otros principios constitucionales:

“(i) Dificultades relativas a la imposición de penas corporales y el respeto por la prohibición de tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes; (ii) asuntos en los que se discute la eventual violación al debido proceso del acusado; (iii) casos en los que el debate gira en torno al riesgo de impunidad o, de forma más amplia, al debido proceso de las víctimas. Y (iv), supuestos en los que existen buenas razones para que el trámite sea conocido por la justicia  indígena y buenas razones para que lo asuma la justicia ordinaria [es decir, casos difíciles en materia de competencia]” (Sentencia C-463 de 2014).

En relación con la primera tensión, la Sala destaca la necesidad de aplicar la diversidad cultural, no sólo como principio constitucional, sino también como criterio de interpretación. Hacerlo implica de una parte crear un diálogo a la vez multicultural e interdisciplinario. Este es sin duda alguna el techo al que ha llegado nuestro constitucionalismo multicultural. Según la jurisprudencia de la Corte:

“(…), la efectividad de los derechos de los pueblos indígenas determina que los límites susceptibles de ser impuestos a la autonomía normativa y jurisdiccional de tales comunidades sólo sean aquellos que se encuentren referidos “a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes más preciados del hombre”. En primer lugar, tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las “normas y procedimientos” de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas” (Sentencia C-463 de 2014)

La seguridad jurídica gravita en estas discusiones como en el principio de legalidad que prescribe que una persona solo puede ser juzgada a partir de normas previamente establecidas, por autoridades competentes de acuerdo con la regulación existente en la sociedad, y con apego a los procedimientos previstos por el legislador para el efecto. Por esa razón, es un elemento central del Estado de Derecho, pues hace de la ley una garantía fundamental para evitar que la suspensión o limitación de los derechos de los ciudadanos tenga origen en actuaciones arbitrarias de las autoridades, establece la Corte en su sentencia C-463 de 2014.

Concebido de esa forma (es decir, en sentido estricto), es evidente la tensión que surge entre el citado principio y el ejercicio de un derecho propio constituido primordialmente a través de la tradición oral de las comunidades y para muchas comunidades en procesos de reconstrucción o de consolidación. Para solucionar esta aparente incompatibilidad, la Corte ha señalado que en la jurisdicción especial indígena el principio se concreta en la predecibilidad o previsibilidad sobre las actuaciones de las autoridades indígenas, a partir de las costumbres de cada comunidad. 

En estos apartes citados del debate constitucional sobre los límites a la autonomía se puede establecer el itinerario del pluralismo que predicamos y como la técnica constitucional cubre de ropajes gramaticales el velo conservador del positivismo neoconstitucional axiológico imperante.

Homo académicus

Varios autores y autoras son clásicos en el estudio del pluralismo, como clásicas son sus afirmaciones. El denominado pluralismo céntrico estatal del Estado post-colonial se caracteriza por el reconocimiento de la pluralidad dentro del sistema legal estatal. A pesar de referenciar un pluralismo clásico, débil o formal el llamado pluralismo céntrico estatal se refiere a diferentes leyes para diferentes grupos de la sociedad, todavía en el marco del derecho estatal y a menudo en un contexto colonial o post-colonial, afirma Donna Lee Van Cott (2000) que sostiene que “El término pluralismo jurídico connota la simultanea existencia de sistemas normativos distintivos dentro de un solo territorio, una condición generalmente asociada a las reglas coloniales”. Este tipo de pluralismo jurídico ocurre cuando el Estado reconoce el “otro” derecho, como el “derecho consuetudinario” de los pueblos originarios, pero puede restringir su aplicación a asuntos personales en los cuales el Estado no estaba o no está involucrado.

La tolerancia del Estado por “otras” culturas legales puede deberse a la falta de disposición o incapacidad de asegurar que la ley estatal alcance todas las áreas de su territorio. John Griffiths (1986) indica que esto es un “débil” pluralismo jurídico porque el Estado tolera la realidad social en su territorio reconociendo formalmente un orden legal paralelo, pero sin renunciar al objetivo del centralismo legal. M. B. Hooker (1975), en uno de sus trabajos sobre el pluralismo jurídico Estatal, examinó la incorporación del derecho indígena en los sistemas jurídicos neo-coloniales y sin reservas argumenta que solo un derecho puede ser dominante, siendo el otro subordinado.

Esta afirmación de Hooker de solo un derecho puede ser dominante, de la plenitud del centralismo legal en la era poscolonial o colonial nos permite colegir la idea del inmutable pluralismo conservador.

En el campo académico mucho se ha dicho acerca del pluralismo. Revisando nuestra propia tribu académica el sociólogo Pierre Bourdieu en su libro el Homo Academicus para el campo en que nos adscribimos refiere que:

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“la existencia ordinaria, el principio propiamente político de elegir no es en un sentido más que el relevo visible de factores que, como las disposiciones y los intereses, son ligados a la posición (en el espacio social, en el campo de poder y en el campo universitario); pero, en razón de su carácter explicito y diferencial de partido (o de partido tomado), posición afirmada y determinada negativamente por el conjunto de las posiciones diferentes u opuestas, permite la aplicación generalizada y sistemática de criterios específicamente políticos al conjunto de los problemas, y particularmente, a aquellos mismos que tocan solamente intereses secundarios, marginales (este efecto de generalización y de sistematización siendo evidentemente tanto más “exitoso” que el capital cultural es más importante y la inclinación y la aptitud a la coherencia más grande, lo que ubica a los universitarios y a los intelectuales, profesionales de la cosa, en una posición privilegiada)”. (Bourdieu, P. 2008; 227-228)

Este aparte del capitulo V del texto de Bourdieu establece el lugar de privilegio que tenemos en el campo universitario, y como finalmente nuestras posiciones terminan acomodadas o ajustadas a intereses de consultorías, grupos de referencia o prestigio académico.

Estamos en un momento crítico de producción de conocimiento en esta área del saber y coincidiendo con Kimberly Inkaster (2006) se requiere ampliar el debate académico, más allá de las verdades y de los verdaderos pontífices del pluralismo.

El pluralismo jurídico ha estado monopolizado por antropólogos jurídicos, por algunos abogados, sociólogos, sociólogas, y  nos preguntamos que tanto se  aporta desde esta comunidad académica a solidificar  la idea de ese pluralismo conservador.

El campo académico interpreta lo que pasa en el bloque internacional, coadyuva en el bloque constitucional, y le interesa poco lo que pasa en el bloque institucional que contradice los otros dos, o no quiere ver, sino desde la óptica meramente académica, teórica, retórico jurídica, e interpreta desde la torre de marfil los movimientos de los otros sin mirar sus propios desaciertos. Implica que esta pequeña comunidad dispersa que teoriza requiere mayor autocrítica y superar las sensibilidades del escrutinio público y asumir el postergado debate en el tema.

Los cuatro bloques analizados en efecto dialogan poco, y la pregunta es realmente necesario que estos enfoques o perspectivas deben dialogar, forma parte de su estrategia diplomática no interferir o no comprometerse con transformaciones reales en los sistemassociales y de justicia de los Estados.

El Estado necesita aparecer en el escenario, aunque en un rol transformador hacia una “sociedad radicalmente plural” como lo plantea Luis Tapias (2002) es parte del análisis que nos debemos en nuestra comunidad de referencia.

Esta idea del pluralismo político de tapias la podemos retomar para plantearnos un pluralismo jurídico radical, que constituya una igualdad jerárquica entre sistemas jurídicos, que materialice las demandas históricas de nuestros pueblos y comunidades ancestrales.

El derecho colectivo al territorio y la sagrada propiedad privada

La jurista indígena Mariana Yumbay en el Seminario Internacional de Pluralismo jurídico (2021) plantea que la constitución ecuatoriana actual reconoce 21 derechos colectivos, y destaca el poco avance en el tema, en esta línea es pertinente analizar el devenir de un derecho colectivo en un Estado como el colombiano e identificar si desde la entrada en vigencia de la constitución del 91 el estándar de este derecho es el mismo o existen cambios significativos.

De hecho, en el constitucionalismo multicultural colombiano existen muchas dificultades para avanzar en el “reconocimiento”, por ello es importante revisar el derecho colectivo al territorio, y el proceso que se da en algunos Estados para incorporar a los pueblos como sujetos colectivos de derechos, y en particular establecer cómo opera el reconocimiento de la propiedad colectiva sobre el territorio, la administración de justicia propia, el derecho a la consulta previa libre e informada. A partir de esta mirada puntual al derecho colectivo del territorio establecer  el avance en el estándar internacional y las evidentes trabas y obstáculos que el sistema político jurídico de los Estados Nación ha arrastrado como prácticas coloniales hasta nuestros días.

¿Qué ha pasado con la protección del derecho al territorio en el caso colombiano? Puede hablarse en Colombia de una inoperatividad de la protección de los derechos colectivos de los territorios indígenas. Esta protección del derecho al territorio tiene que ver con titulación, con restitución, con protección, y reconocimiento de la territorialidad indígena en general. Son junto con las garantías para el efectivo control y manejo propio de los territorios y recursos naturales, derechos de los pueblos indígenas cuya garantía es indispensable para situar, por ejemplo, el debate de un mecanismo como la consulta previa en un contexto de participación, pero también de autonomía territorial y goce efectivo de derechos.

Es el eterno ciclo de disputa del derecho para que el derecho vuelva al mismo sitio donde está; concepto que usa la Comisión Nacional de Territorios Indígenas (CNTI) y la mesa permanente de pueblos indígenas en Colombia. Esto es expresado en dos informes de estas instancias de participación indígena en Colombia, el informe sobre territorios, tierras, comunidades indígenas, que hizo la CNTI del año 2018, y un informe reciente que está en discusión del año 2021, donde se habla de la regresión estructural de los derechos territoriales.

El llamado en este aspecto de la CNTI a la relatora especial de Naciones Unidas para los derechos de los pueblos indígenas, es solicitarle un examen profundo y detallado con el fin de identificar plenamente, brindar insumos e incidir ante el estado colombiano para superar los obstáculos que de manera estructural y a instancias de la administración pública colombiana impiden la implementación y emisión efectiva de la normatividad que promueva la titulación colectiva y protección de los territorios ocupados, poseídos, y utilizados ancestral y o tradicionalmente por los pueblos indígenas como son la ralentización de los procedimientos en todas sus etapas, la arbitrariedad presupuestal, y la coexistencia de normativas regresivas frente a los derechos territoriales de los pueblos indígenas.

El principio de regresividad aplica para el bloque constitucional y aplica para el bloque institucional. Pero, esta idea que plantea la Comisión Nacional de Territorios Indígenas en el balance que hace después de 30 años hay un destacado estudio, que  escribió la profesora colombiana María Paula Tostón, hizo un módulo sobre derechos colectivos territoriales para la Procuraduría General de la Nación, y allí habla sobre los derechos territoriales y las reparaciones en  esta materia, y demuestra cómo desde 1991 hasta el año 2019 en materia de titulación, desde la nueva constitución hasta el 2019, fue menor que entre el año 1970 – 2000. Es decir, que en estos últimos 30 años, tenemos menos titulación, menos reconocimiento del derecho al territorio. Es decir, que la constitución multicultural no tituló y no avanzó en el reconocimiento al derecho colectivo al territorio. Lo demás es retórica constitucional, gramática judicial que no se cumple y que  el auto 266  del 2017 de la Corte constitucional, resume:

“Conforme con el diagnóstico expuesto a esta sala especial observa como el núcleo del derecho fundamental a la autonomía y los mecanismos dispuestos para su concreción se encuentran afectados ilimitados como consecuencia de un bloque institucional derivado de dos factores principales, en primer lugar, de la disparidad entre la capacidad institucional y los recursos efectivamente destinados para garantizar los espacios de consulta y concertación con las comunidades en punto con las obligaciones estatales, en segundo lugar, por las profundas descoordinación entre las distintas entidades estatales, y entre aquellas y las autoridades étnicas en el cumplimiento de los autos de seguimiento a la sentencia T 025 2004 , en articulación con las medidas contempladas en los decretos 4633, 4635 de 2011 que son todo lo que tienen que ver en materia de reparación a propósito de transicional en materia de paramilitares”. (Auto 266 de 2017)

Si hacemos el balance del acuerdo de paz y la nueva justicia transicional, no transitamos en pocas palabras en esta materia a ninguna parte.

Se afirma en muchos círculos que Colombia es un país avanzado en pluralismo, en la realidad distamos mucho de esta generalización, pues en materia del derecho colectivo al territorio él retraso estructural, es evidente.  Para el cierre de este balance sobre el cumplimiento de un derecho colectivo la sentencia reciente T-046 de 2021, del Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, dice lo siguiente:

“(…) en este marco se destaca la inoperancia administrativa por parte del INCODER hoy Agencia Nacional de Tierras en Colombia frente a las obligaciones constitucionales legales en la materia. Así, la Corte advirtió de un lado un incumplimiento de los deberes constitucionales señalados con anterioridad relacionados con la delimitación de los territorios ocupados y o ancestrales de los grupos étnicos y el trámite en un plazo razonable de la solicitudes de titulación y de otros los escasos resultados en la priorización y culminación de los procesos de constitución, ampliación, saneamiento, de los resguardos de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes afectadas por el conflicto armado como lo estipula el artículo 57 del decreto 4633 del 2011 y como lo ordena en el caso de la afrodescendiente, el auto 005 del 2009, a través de la ruta étnica, orden quinta, con los procesos de titulación colectiva”. (Sentencia T-046 de 2021)

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El bloque institucional actúa contra legem, y el nivel de ineficacia constitucional ya se hace protuberante en nuestro país. Los llamados por la corte y los organismos internacionales en tratándose del derecho colectivo al territorio no se acatan por el poder ejecutivo colombiano y menos por las instituciones tradicionales.

Tal vez hay otro concepto que se disputa en la teoría política, la sociología, la antropología, y el derecho que está asociado al derecho colectivo al territorio  es el derecho al desarrollo e igual en los últimos treinta años sobre este tema del desarrollo como del derecho colectivo al territorio no hay ninguna tipo de innovación; hay sentencias para enmarcar, como la del río Atrato, o el derecho colectivo a la Amazonía.

Pero el concepto de desarrollo en el mejor de los caso se acerca a la difusa idea de la justicia ambiental, ésta disputa sirve de cortina de humo al constitucionalismo de tercer tiempo, -plurinacional- que plantea ideas fuerza del buen vivir y del vivir bien, que se resume en promesas incumplidas, pues en la práctica los Estados multiculturales y las multinacionales están dedicados a la explotación de los recursos minerales, al uso de estos recursos, incluyendo los de los pueblos indígenas, el subsuelo, y frente a estos realidades no opera la consulta ni opera ningún derecho de participación en el “desarrollo” como prescriben los tratados internacionales.

Conclusiones

Con lo planteado como pluralismo jurídico intercultural, o la idea de  Kimberly Ikaster del pluralismo jurídico cultural transformativo, o la del profesor Wolkmer  sobre un pluralismo de tipo comunitario se mantiene la hipótesis que lo que tendremos mientras esto siga adscrito al campo jurídico será el mismo pluralismo jurídico de tipo unitario que no es otra cosa que el pluralismo conservador, y esta realidad no cambia, por más progresista que sea un tribunal o corte constitucional, siempre se va a enmarcar en el campo del pluralismo conservador. La descolonización jurídica es una opción frente a esta realidad, emprender este camino en el mundo jurídico es todavía un horizonte muy lejano.

Algunos versados y versadas creen que un protocolo de coordinación es un gran avance. Un protocolo de coordinación interjurisdiccional o de Consulta Previa o de justicia transicional es un acto administrativo, operativo, de operadores entre operadores para facilitar una tarea puntual, pero eso no implica una transformación real en el campo jurídico, social o cultural, las asimetrías se mantienen, por ello se persiste en aplicar a las prácticas propias de justicia  los derechos  humanos por ejemplo  para identificar plenamente el límite del derecho propio, práctica recurrente en estos 30 años de constitucionalismo multicultural y  se ve en las actuaciones judiciales y en las acciones institucionales,  en el caso colombiano desde 1991 hasta hoy, hecho de fácil constatación. La propuesta teórica del profesor Antonio Carlos WolKmer del pluralismo jurídico en las prácticas comunitarias de justicia participativa es un buen acicate para reinventar la proscrita imaginación sociojurídica y trazar un posible fortalecimiento desde abajo, y desde lo popular.

El Estado necesita aparecer en el escenario, aunque en un rol transformador hacia una “sociedad radicalmente plural”. Esta idea del pluralismo político de tapias la podemos retomar para plantearnos un pluralismo jurídico radical, que constituya una igualdad jerárquica entre sistemas jurídicos, que materialice las demandas históricas de nuestros pueblos y permita la participación eficaz en los modelos de justicia intercultural que se requieren.

El campo académico interpreta lo que pasa en detalle lo que aporta el bloque internacional, coadyuva en el bloque constitucional, y le interesa poco lo que pasa en el bloque institucional que contradice los otros dos, la óptica meramente academicista, teórica, retórico jurídica, sigue cómoda en la torre de marfil valorando y criticando los movimientos de los otros sin mirar sus propios desaciertos. Requerimos un conpromiso ético  como comunidad dispersa que teoriza, tanto como mayor autocrítica y de una buena vez superar las sensibilidades del escrutinio público y asumir el postergado debate de fondo en el tema.

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Notas

^[1] Ponencia presentada en el Congreso Internacional de Pluralismo organizado por la UMSA -Universidad Mayor de San Andrés de La Paz Bolivia- los días 14 al 18 de junio de 2021, con la participación de los miembros del Grupo por el pluralismo jurídico en Latinoamérica, Prujula.

^[2] Profesor Asociado, Departamento de sociología Universidad Nacional de Colombia, Abogado defensor de derechos colectivos. Director del grupo de investigación Estado y usos sociales de la i-legalidad E-ilusos de la Universidad Nacional de Colombia, sede Bogotá. Miembro del Grupo Prujula. rarizas@unal.edu.co.