Justicia indigena y ficcionalización: una lectura de la bibliografía emblemática^[1]

Indigenous justice and fictionalization: a reading of the emblematic bibliography

MSc. Marcos García-Tornel^[2]
[2]Abogado, docente e investigador. Licenciado en Derecho por la Universidad Católica Boliviana, Máster en Filosofía y Ciencia Política por la Universidad Mayor de San Andrés (CIDES) y candidato a Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad Católica Argentina. Actualmente es docente de la Universidad Privada Boliviana, sede La Paz.
Presentado: 25 de junio de 2021; Aceptado: 30 de julio de 2021.

Resumen

En este artículo se trabaja una quincena de publicaciones sobre Justicia Indígena en Bolivia, publicadas entre 1999 y 2013, que se consideran emblemáticas o fundamentales en esta materia. Fundamentalmente, se discute la posibilidad de crear representaciones generales de la justicia indígena y se debate el carácter ficcional que tiene la bibliografía especializada en esta materia. Finalmente, se cuestiona la posibilidad real de determinar la calidad de la Justicia Indígena como espacio de administración de justicia a partir de los textos analizados.

Palabras Clave: Bolivia – Justicia Indígena – Pluralismo Jurídico – Antropología Jurídica

Abstract

This article analyzes fifteen academic works considered emblematic or fundamental regarding Indigenous Justice in Bolivia published between 1999 and 2013. Fundamentally, the possibility of creating general representations of indigenous justice is disputed, and the fictional nature of the specialized bibliography on this matter is discussed. Finally, the possibility of determining “for real” the quality of Indigenous Justice as a space for the administration of justice from the published work is put into question.

Keywords: Bolivia – Indigenous Justice – Legal Pluralism – Anthropology of Law 

Introducción

Desde el último cuarto del siglo XX se ha acrecentado fuertemente el interés académico respecto a temáticas vinculadas a las formas de resolver conflictos que tienen las comunidades indígenas, originarias y campesinas, tanto en vinculación con la justicia ordinaria del Estado como al margen de la misma. Esta literatura se ha visto fuertemente influenciada por dos contextos que se han presentado en paralelo: por un lado el impacto que han tenido los estudios de tipo antropológico vinculados a pueblos indígenas^[3] y, por otro, por una serie de momentos de reconocimiento a nivel internacional de los derechos de las poblaciones indígenas^[4] que, a nivel teórico, se han visto influenciados fuertemente por corrientes de pensamiento político como el comunitarismo, el multiculturalismo liberal y los estudios culturales, entre otros. En este proceso^[5] puede observarse diferentes aproximaciones y debates vinculados a los estudios respecto a la resolución de conflictos de las comunidades indígenas:

La misma denominación del objeto de estudio se convierte en un primer elemento del debate, utilizándose denominaciones como derecho informal, derecho consuetudinario o folk law –en el mundo anglosajón– que tienden a calificar las normas indígenas como costumbres^[6]. En contraste, investigaciones más recientes tienden a referirse a estas como sistemas jurídicos^[7], justicia comunitaria^[8], justicia indígena^[9], derecho indígena^[10] o, más recientemente, jurisdicción indígena^[11] (García-Tornel, 2019, pp. 17-18).

Cada una de estas denominaciones se aplican por diferentes corrientes autores al mismo fenómeno (o incluso, a su manera, crean el fenómeno), pero debe notarse que no son sinónimos exactos entre sí, pues más allá de la perspectiva y presupuestos que traen, tienen alcances diferentes: por ejemplo ciertas prácticas sociales como los linchamientos o las prácticas de las zonas periurbanas pueden ser –y con frecuencia lo son– incluidos en los estudios sobre justicia comunitaria, pero quedan fuera de aproximaciones que se concentran en la jurisdicción.

En este sentido y para evitar conflictos terminológicos en el presente documento se utiliza como genérico Justicia Indígena, tomando en cuenta que la denominación específica tanto del carácter de justicia como indígena es parte constitutiva del debate en formación. Se opta por la denominación indígena no tanto como una toma de posición respecto al carácter étnico de ésta sino por ser la más frecuente y cercana al contexto internacional y además evitar que éste sea confundido con la justicia comunitaria, que tiene un carácter demasiado abierto^[12]; y se opta por denominar a las prácticas normativas e instituciones jurídicas Justicia por tener un alcance más amplio.

La concepción de la justicia indígena como un objeto de investigación ha derivado principalmente en dos tipos de aproximaciones: en primer lugar se presentan estudios de tipo antropológico que tienen la finalidad a estudiar y sistematizar las diferentes formas a través de las cuales las comunidades resuelven sus conflictos alrededor de prácticas y estructuras de autoridad propias. En segundo lugar, y a raíz de la investigaciones del primer tipo, se ha construido últimamente^[13] un fuerte debate teórico respecto a si estas formas de resolución de conflictos pueden o no ser calificadas propiamente como Derecho, alrededor de una serie de propuestas que son calificadas de pluralismo jurídico.

En este sentido es que la presente investigación no tiene como finalidad mostrar cómo sería la justicia indígena, sino únicamente dar cuenta de cómo esta es mostrada, representada o narrada en la bibliografía, partiendo del presupuesto de que la realidad cultural sería un indiscernible de densidad compleja y que tan sólo ciertos elementos de ésta son recogidos, a través de observaciones más o menos rigurosas, en los estudios de antropología jurídica para determinar inicialmente cuales son las posiciones de sujeto que se encuentran en juego en dichas narrativas.

Esto no implica afirmar un relativismo, sino concebir que los textos de antropología jurídica construyen narrativas y relatos fundados en trabajos de campo y recolección de datos en cuadernos de campo, anotaciones etnográficas, etc. que son, en definitiva, textos y al presentarse como textos son, por tanto, analizables como tales. Es por esto que analizar la verosimilitud de estas descripciones se debe fundamentar en la denominada carga teórica de los textos, esto es en “que los hechos constituyentes de la narrativa escrita son lo que son en virtud de la narrativa como un todo y la narrativa como un todo es lo que es en virtud de las descripciones constituyentes” (Tozzi, 2009, p. 158), sin embargo debe notarse que esta carga teórica y los hechos constituyentes se presentan en el texto en sí y no son una referencia a hechos exteriores, sino a cómo estos hechos son narrados; es decir que la verosimilitud de la descripción se encuentra en el texto en sí pues el acceso directo al pasado que la narración encierra es imposible.

De esta forma sería posible no sólo identificar la forma en la que la bibliografía sobre justicia indígena describe las prácticas, autoridades y normas, sino también intentar determinar en qué narrativa general se insertan estas descripciones.

Delimitación de los textos tratados

La bibliografía sobre justicia indígena es muy amplia, sobre todo si se toma en cuenta que ésta es tratada de diferentes formas y perspectivas en un extenso periodo de tiempo. Es además muy diversa, por encontrarse estudios que se vinculan a una diversidad compleja, en ocasiones tratando ésta desde una aproximación general y en otros a partir de estudios en comunidades concretas.

Ante esta situación se ha optado por delimitar el universo de los textos tratados: En primera instancia, bajo un esquema geográfico y temporal optando por trabajar textos relativamente recientes con la finalidad de mostrar la narrativa contemporánea respecto a la justicia indígena en Bolivia. En segundo lugar se ha delimitado los textos a partir de su importancia e impacto a partir de referencias cruzadas y su influencia en el campo de estos estudios, bajo el presupuesto de que toda selección es arbitraria.

Luego de la delimitación mencionada de los textos tratados, se han identificado una quincena de publicaciones y colecciones que tratan estudios respecto a la Justicia Indígena, con la finalidad tanto de determinar cómo describen éstos estas prácticas de justicia y también de identificar cuáles son los casos de estudio reiterados o más citados en la literatura especializada:

 

1.            La colección “Justicia Comunitaria”, publicada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (1999) y realizada con el auspicio del Banco Mundial cuenta con 10 volúmenes, cada uno de ellos dedicado a una temática específica y realizado por una institución o consultor diferente.

2.            La investigación “La ley del Ayllu”, realizada por Marcelo Fernández Osco (2004), publicada por el Programa de Investigación Estratégica en Bolivia (PIEB), describe tres situaciones de derecho indígena: el cantón Sica Sica, la marka Yaku y el ayllu Laymi-Puraka.

3.            La publicación titulada “Justicia Comunitaria en los pueblos originarios de Bolivia” editada por el Instituto de la Judicatura de Bolivia (2005) con el auspicio de AECI, reproduce las exposiciones de expertos del Seminario sobre Justicia Comunitaria realizado ante los altos órganos del Poder Judicial en marzo de 2004.

4.            El libro “Modos Originarios de Resolución de Conflictos en Pueblos Indígenas de Bolivia” realizada por Nicolas, Fernández y Flores (2007), publicada por el Programa de Investigación Estratégica en Bolivia (PIEB) y la Fundación UNIR, contiene tres investigaciones que estudian conflictos concretos, la resolución de conflictos en torno al tema tierra en la zona andina, los conflictos de linderos y saneamiento de tierras en los ayllus y los modos de resolución de conflictos por el uso y acceso a los recursos naturales en la TCO Guarayos.

5.            La investigación titulada “¿Dos racionalidades y una lógica jurídica? La justicia comunitaria en el altiplano boliviano” realizada por Ramiro Molina y Ana Arteaga (2008), publicada por la Fundación Diálogo y el programa de Justicia Comunitaria de la Universidad Mayor de San Andrés (UMSA), es el resultado de un estudio de antropología jurídica, sistematizando los testimonios recogidos por el Programa de Justicia Comunitaria de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Andrés y presenta un análisis comparado entre jurisdicciones indígenas de Achacachi, Puerto Carabuco, Sica Sica y Viacha.

6.            El texto titulado “Sistema Jurídico de los Pueblos Indígenas Amazónicos de Bolivia” del Defensor del Pueblo de Bolivia (2008a) presenta la sistematización del Encuentro Taller denominado Justicia comunitaria en pueblos indígenas del norte amazónico de Bolivia, en el que se presentan superficialmente particularidades de los pueblos Chácobo, Cavineño, Tacana y Ese Ejja.

7.            La publicación “Estado de la relación entre justicia indígena y justicia estatal en los países andinos” de la Comisión Andina de Juristas, coordinada por Eddie Condor (2009) cuyo capítulo vinculado a Bolivia es realizado por Marco Antonio Mendoza, presenta el estudio de tres casos: Guaraní, Hernando Siles y Luis Calvo en el Chaco Chuquisaqueño y el Suyu Qhara Qhara.

]]> 8.            La colección “Detrás del cristal con que se mire: mujeres indígenas, órdenes normativos e interlegalidad” publicada el 2009 por la Coordinadora de la Mujer incluye ocho publicaciones: siete investigaciones de estudios concretos y un texto que discute género y orden normativo de forma transversal a todas las investigaciones.

9.            La publicación “Pensar este Tiempo: Pluralismo Jurídico” coordinada por Eduardo Rodríguez y Farit Rojas (2010), publicada por la Universidad Católica Boliviana y la fundación Konrad Adenauer Stiftung (KAS) no presenta estudios de casos sobre jurisdicción indígena, pero incluye una tabla matriz en la que se sistematizan 16 comunidades (pueblo Moxeño. Pueblo Guaraní, nación Qhara Qhara, ayllu Laymi-puraka, pueblo Jesús de Machaca, pueblo Sica Sica, Marka Yaku, Aawiri Marka, Achiri Marka, Tayka Marka, Tupujuqu Marka, naciñon Pakajaq, municipio de Colquechanga, Calamarka, comunidad La Rinconada, comunidad Raqaypampa y pueblo Tapacarí).

10.         La investigación titulada “Naciones Indígenas Chácobo y Cavineño”, publicada por el Ministerio de Justicia (2010) presenta las generalidades de dos comunidades de la Amazonía del Beni (Chácobi y Cavineño).

11.         La compilación “Estudio Sociojurídico: Práctica del derecho indígena originario en Bolivia”, coordinada por Marcelo Fernández Osco (2010) y realizada con apoyo tanto de CONAMAQ como de CIDOB analiza las prácticas jurídicas en los pueblos indígenas en los ayllus y comunidades de tierras altas y en los pueblos indígenas del Oriente y la Amazonía.

12.         La investigación “Justicia Comunitaria Guaraní”, realizada por Elías Caurey y Elio Ortiz (2009) y publicada por el Ministerio de Justicia realiza una breve descripción histórica del pueblo guaraní boliviano, describe delitos, tipificación y espacio de tratamiento en los anteriores cinco años.

13.         La investigación “sistemas jurídicos indígena originario campesinos en Bolivia: Tres aproximaciones: Curahuara de Carangas (Oruro), Sacaca (Potosí) y Charagua Norte (Santa Cruz)”, realizada por Calla, Fackler y Fernández (2012), publicada por la cooperación alemana (GIZ), presenta un estudio relativamente sistemático de cada una de estas comunidades.

14.         La publicación “Justicia indígena, plurinacionalidad e interculturalidad en Bolivia”, editada por Santos y Exeni (2012), publicada por la Fundación Rosa Luxemburgo, presenta una parte titulada el caleidoscopio de las justicias indígenas en la que se desarrollan cuatro artículos de estudios de caso en diferentes comunidades de Bolivia: Jesús de Machaqa, Patacamaya, Sullcata Colchani y Umala en tierras altas, comunidades periurbanas de El Alto y comunidades guaraníes de Charagua.

15.         El “Mapa Jurídico Indígena y tipologías jurisdiccionales”, coordinado por Ramiro Molina R. (2013), publicado por la fundación Construir, realiza una descripción esquemática de justicia indígena (cuatro municipios: San Pablo de Huacareta, Villa Vaca Guzmán, San Buenaventura y Guanay), justicia originaria (tres municipios: Salinas de Garci Mendoza, San Pedro de Totora y Curahuara de carangas) y justicia campesina (dos municipios: Mizque y Aiquile)

 

Representaciones generales del espacio de justicia indígena

En la bibliografía respecto a justicia indígena, pueden encontrarse una serie de representaciones respecto al origen de estas prácticas y modos de resolución de conflictos. Estas representaciones se sustentan en diferentes narrativas con la finalidad de explicar o justificar la existencia de estas prácticas mismas o de crear un contexto histórico verosímil a los diversos estudios.

Se debe notar que en las últimas décadas del siglo XX, progresivamente la academia ha cambiado su perspectiva sobre la temática indígena en general y de la justicia indígena en particular. Esta transformación ha partido de considerar que la historia oficial omitía artificialmente el lado indio o campesino^[14] a un aparente consenso intelectual en el cual lo indígena sería automáticamente considerado como algo bueno o positivo^[15].

Estas posiciones pueden evidenciarse en muchos de los textos e investigaciones analizados: Por ejemplo, en La ley del Ayllu, Marcelo Fernández afirma que “desde la memoria oral indígena, los derechos se hallan sustentados en el pasado. La historicidad crea la legitimidad jurídica” (Fernández, 2004: 2) y considera que existe un carácter cuasi-sagrado al vincularse “el mundo ritual-religioso y su imbricación con el pasado profundo” (ibíd.) en tanto se relacionaría el concepto de justicia con el de pecado. Estas concepciones simbólicas de la justicia encuentran un correlato con concepciones históricas al respecto, el mismo Fernández afirma: “En el afán de racionalizar las continuidades jurídicas organizativas de las pervivientes estructuras de poder indígena de los ayllus y comunidades, es necesario mirar lo que fue la administración de justicia antes de la conquista y durante la colonia” (Fernández, 2004, p. 3), en cuyo periodo coincidiría el patrón religioso como base del sistema gubernativo, político y social. Estas narrativas pueden encontrarse en varios autores, como forma de ejemplo Chuquimia (2012) hace énfasis en las descripciones de Guamán Poma de Ayala a principios del siglo XVII para mostrar la severidad de los castigos que habría tenido el incario.

A esta concepción que vincula los modos originarios de resolución de conflictos de las comunidades a un carácter histórico ancestral, otras concepciones afirman la idea de que los rasgos culturales de éstas prácticas tienen un origen múltiple. Por ejemplo Molina y Arteaga afirman que éstas “están constituidos por un conjunto de elementos provenientes de distintos orígenes culturales, tanto de las civilizaciones precolombianas como por la europea” (Molina y Arteaga, 2008, p. 19). Estas afirmaciones se vinculan a concepciones que consideran que se han construido alrededor de experiencias históricas diversas, por lo que sería importante “comprender que lo que llamamos derecho consuetudinario tiene una historia colonial y republicana constitutiva de la justicia comunitaria.” (Molina, 1999, p. 39). Otras concepciones afirman tradiciones más recientes, como que también se encuentran cruzadas por diversas prácticas, como por ejemplo la sindical agraria^[16] sobre todo en la construcción de los esquemas de autoridades en algunas poblaciones (Molina y Arteaga, 2008; Fernández, 2004).

Respecto a esta situación y concepciones, Calla (1999) advierte que se deben evitar dos fundamentalismos comunes: por un lado el fundamentalismo de la modernización bajo el cual todo lo tradicional sería arcaico y bárbaro y por tanto no valioso y, por otro, el fundamentalismo innovacioncita para el cual la única novedad es el pasado bajo el cual todo lo tradicional sería idealizado.

En este sentido, en los textos contemporáneos es frecuente encontrar referencias al carácter consuetudinario de las prácticas de justicia comunitaria que se practicarían a espaldas del Estado, mientras que siempre se habría presentado “la comunidad haciendo justicia y administrando justicia” (Caurey y Ortiz, 2009, p. 13). De esta forma es presente en los textos sobre justicia indígena encontrar un alcance político a estas investigaciones. Como ejemplos de este caso podemos citar a Chuquimia (2012) que afirma que en la época post colonial la república genera un colonialismo interno y por tanto, un nuevo escenario de lucha: los levantamientos indígenas y originarios de finales del siglo XIX; la misma idea puede encontrarse en Ticona (2003) cuando afirma que en el Estado republicano en los albores de los gobiernos liberales en los cuales se ha intentado demarcar claramente una política estatal anti-indígena. Este acercamiento puede observarse más allá del caso boliviano y se pueden identificar aproximaciones similares en el contexto latinoamericano^[17].

A partir de estas concepciones se ha construido una fuerte narrativa que concibe una construcción colonial jurídicamente dual asimétrica, rechazada por una época republicana fuertemente monista en la que, recién a partir del siglo XX, podrían observarse reconocimientos institucionales paulatinos, mientras que habrían existido de forma transversal permanentes movimientos de resistencia y lucha^[18]. Estas concepciones se han visto re-articuladas en las últimas décadas a partir de la emergencia de movimientos en los setentas y ochentas como el indianismo y el katarismo, la vinculación con la constitución de entidades como como la CSUTCB^[19], CONAMAQ^[20] y CIDOB^[21], entre otras; los movimientos indígenas en los noventas que deriva en el reconocimiento constitucional del carácter multiétnico y pluricultural en 1994 y más recientemente, a partir del establecimiento constitucional de la cualidad plurinacional^[22] del Estado en el texto constitucional de 2009.

Además del contexto histórico, las investigaciones de justicia indígena tienden a afirmar la complejidad de las prácticas de administración de justicia en las comunidades, conformado por múltiples factores.

Este tipo de definiciones implicaría considerar que las prácticas de justicia indígena no se encuentran en el vacío, sino que por el contrario se presentarían de forma contextualizada en una comunidad de la que forma parte constitutiva. De acuerdo a esta visión éste sería uno de los carácter diferenciadores de estas prácticas de justicia frente a la jurisdicción ordinaria: Se concibe desde este punto de vista a la comunidad como parte esencial de este sistema, en tanto todos los miembros de la comunidad conocen y participan del sistema, lo que según Bazurco y Exeni (2012) es un diferencia fundamental de la justicia indígena respecto a los sistemas estatales, pues estos “requieren de especialistas a los cuales se les delega la administración de justicia, de interpretación de normas, de elaboración y aplicación de procedimientos, en fin, son los llamados a definir, por delegación y especialización, lo que implica la ‘justicia’ para el conjunto de la sociedad” (Bazurco y Exeni, 2012, p. 53-54), mientras que lo “lo que caracteriza al derecho consuetudinario es precisamente que se trata de un conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad [...] el derecho consuetudinario es propio de sociedades que carecen de Estado, o simplemente opera sin referencia al Estado” (Stavenhagen, 1990, pp. 29-30), lo que no significa que no operen en ciertos casos en vinculación al Estado, sino que su referente central no sería el Estado sino la comunidad, ya que en muchos casos el Estado –a través de sus representantes y autoridades– se haría presente en la justicia indígena, pero con un carácter en ocasiones secundario como en los casos de remisión de casos demasiado complejos o, en otras, de intervención directa, usualmente percibida como negativa o conflictiva por los investigadores.

La segunda posibilidad es presentar estudios generales u opiniones generalizantes a partir de elementos comunes que los investigadores consideran que las poblaciones más allá de sus diferencias específicas; ejemplos de esta aproximación se encuentra en Cóndor (coord., 2009) y Fernández (comp., 2010). Se debe notar que la perspectiva es resultado de una estrategia de análisis, por lo que es posible que un mismo autor utilice ambas perspectivas en diferentes estudios o, incluso, que utilice ambas en diferentes momentos de la misma investigación como es el caso de Flores (2007), que utiliza el segundo método en el anexo y el primero en capítulo que presenta en el cuerpo de la investigación.

En base a la estrategia de aproximaciones generales, algunas investigaciones crean en base a su propia narrativa algunas características comunes que, desde su punto de vista, ejemplifican las ventajas o diferencias que esta jurisdicción tendría respecto a la jurisdicción ordinaria.^[23]

Si bien desde esta perspectiva algunos autores como los citados intentan generalizar algunas características comunes de las diferentes jurisdicciones indígenas, al reproducir estos listado se debe tomar en cuenta que, por un lado, se han tomado los indicadores de forma arbitraria, pudiendo haberse dejado de lado otros indicadores que podrían ser relevantes y, por otro, que estas características parecen ser identificadas de acuerdo a cierto carácter positivo, es decir, en base a los elementos de la justicia comunitaria que son tomados como valiosos en contraste con la jurisdicción ordinaria, dejando aparentemente de lado las características que podrían considerarse criticables. Estos listados de características permite mostrar un elemento bastante común respecto a las investigaciones sobre justicia indígena: que se presentan ante un contexto teórico y político ante el cual intentan defender esta jurisdicción y justificar su reconocimiento por parte el derecho oficial.

Ficcionalización en los estudios de Justicia Indígena

Las investigaciones en torno a la justicia comunitaria analizadas muestran una constante preocupación por presentar descripciones de las prácticas de justicia indígenas que se convierten en narraciones cuya intención es estar dotadas de verosimilitud, en tanto tienen como finalidad describir ciertas situaciones de forma creíble. Sin embargo, no debe confundirse la verosimilitud con la veracidad de las descripciones, pues ésta última es imposible de corroborar pues el acceso directo al pasado es imposible, quedando únicamente la posibilidad acceder a la descripción posterior que ha adquirido la forma de un texto narrativo que busca presentar y representar su objeto de estudio. Esta situación es común a las metodologías históricas y a las basadas en estudios de campo y observación directa y a raíz de ella en toda ocasión existe un fuerte carácter de subjetividad en dichas metodologías^[24].

Por esta subjetividad latente se han provocado una serie de acusaciones –que los antropólogos culturales intentan superar– respecto a que las investigaciones etnográficas no serían neutras sino que estarían más bien fuertemente interesadas, lo que provocaría una distorsión en la credibilidad de las narraciones resultantes, tanto por los intereses en juego que pueden tener los sujetos investigadores como por los intereses que tienen los sujetos investigados que se convierten en la fuente de información. Estas críticas, más allá de sus posibles respuestas, no desaparecen al tratarse de estudios fuertemente vinculados a estas metodologías, como es el caso de las investigaciones de antropología jurídica. Esto no implica que la verosimilitud del texto –o su veracidad, a este efecto– sea negada, sino simplemente que se debe tener en cuenta al tratarse de este tipo de investigaciones que tienen límites en las condiciones de posibilidad de recrear el objeto descrito.

Este tipo de comentarios hacen referencia a un evento más estudiado en disciplinas cercanas a la historiografía^[25], pero que sin embargo son aplicables a las descripciones etnográficas o antropológicas, que giran en torno a que el pasado –o en este caso la realidad social– es incognoscible, y solamente es posible acercarse a los datos recogidos en archivos –en este caso cuadernos de investigación o similares– sobre los que el investigador realiza su narración con un fuerte carácter de ficcionalización para unir y dar sentido a los datos que de otra forma se encontrarían sueltos y dispersos.

“Se trata de formas administrativas de justicia distintas, diferentes, que se mueven bajo otros valores, otra ética, otra lógica, que son arrancadas al sistema de la administración de justicia imperante, de corte liberal. Cuando hablamos de normas y procedimientos propios lo hacemos desde la actualización de prácticas ancestrales, retomadas en el presente, en mezcla, en sincretismo, en simbiosis con prácticas que se han venido cristalizando desde la Colonia, pasando a los periodos republicanos, con sus deformaciones modernizadoras. Cuando hablamos de instituciones propias, nos referimos a estructuras y organizaciones comunitarias resistentes a las desterritorialización y a la descohesión comunitaria. (Prada, 2012, p. 426)

Este primer ejemplo de explicaciones discursivas se encuentra vinculado a la comprensión misma del objeto justicia indígena y es posible encontrar esta práctica referida a otras circunstancias, en el caso siguiente a cómo se concibe la relación teorética hacia este objeto:

Tras haber examinado distintas posturas en torno al tema de la justicia indígena, tanto en investigaciones académicas como en los propios instrumentos jurídicos, puede afirmarse que a lo largo de la historia se hado un fenómeno de “ventriloquía” (Guerrero, 1994) y ocultación política del indio, así como se han desarrollado iniciativas de construirle una imagen subalterna, al igual que paternalistas intentos de inclusión a las lógicas estatales. De manera similar, las hegemonías jurídicas, bajo amparo del concepto “derecho consuetudinario” o sus variantes, han tomado sólo aquellos aspectos más afines o requeridos, obviando las partes sustantivas, lo cual muestra claramente la voluntad de limitar lo jurídico indígena, sino de eliminarlo progresivamente. (Fernández, 2004, p. 56).

Esta segunda cita muestra que en las investigaciones contemporáneas de justicia indígena existe un rechazo a las aproximaciones anteriores por considerarlas políticamente sesgadas contra la justicia indígena, siendo válido preguntarse si estas nuevas investigaciones no se encuentran más bien sesgadas a favor de ésta.

¿Podemos determinar la Calidad del Espacio de Justicia Indígena desde esta bibliografía?

Al referirse a la calidad de la Justicia Indígena como espacio de justicia se presentan dos principales líneas de análisis: La primera implica discutir la calidad del espacio de justicia a partir de criterios relativamente objetivos, es decir, de cómo es o cómo se describe esta justicia. La segunda posibilidad implica tomar como punto de evaluación el espacio los criterios de su recepción que tienen los sujetos involucrados en estos espacios de justicia, es decir cómo perciben o cómo se describe la percepción de los sujetos del espacio de justicia^[26].

Respecto a la primera perspectiva, la bibliografía tiende a utilizar mecanismos comparativos entre la justicia indígena y la justicia estatal con la intención de mostrar las ventajas que tendría ésta, entendiendo que reconocer y dar formalidad a la justicia indígena implicaría una serie de elementos de mayor calidad del espacio. Se puede tomar como ejemplo de estas perspectivas los listados en Molina (1999) –y reiterado en Molina y Arteaga (2008) y Albó (2005), en los que se toman como características deseables de un espacio de justicia, entre otras, que tengan una visión global, que existe control de la comunidad sobre la autoridad, que funciona de forma más directa, que es flexible en tiempo-espacio –y usualmente rápida–, que es de bajo costo, que sus normas son aceptadas por todos los miembros de la comunidad, que no existe un sector de especialistas que la monopolicen, que existe representación directa de las partes, el uso del idioma propio, el carácter restaurativo, etc.

En lo vinculado a la segunda perspectiva, la apropiación de los sujetos y recepción de éstos del espacio de justicia, la bibliografía tiende a justificar una consideración alta de las personas hacia sus propios mecanismos de resolución de conflictos precisamente en la subsistencia de éstos espacios, incluso ante contextos formales que lo niegan. Dicho de otra forma, sería una prueba irrefutable de que los sujetos consideran de calidad este espacio la subsistencia misma del espacio de forma independiente de su reconocimiento –o no reconocimiento– por parte del derecho oficial. Si bien este argumento no es explícito, puede encontrarse implícitamente en muchos texto especializados^[27] y en algunos de forma explícita cuando se narra el carácter reivindicativo de la administración de justicia propia en el marco de las luchas indígenas^[28]. Sin embargo, esta afirmación debe relativizarse en tanto la misma bibliografía al narrar los casos de estudio suelen mostrar situaciones en las que el conflicto de competencias se da precisamente porque una de las partes no acepta esta jurisdicción o, una vez determinado el castigo, opta por recurrir a la vía ordinaria para negarlo.

En este tipo de análisis puede observarse que si bien la bibliografía tiende a mostrar una amplia aceptación de espacio indígena de justicia, este tipo de afirmaciones se enmarcan en posiciones teóricas o políticas pre-constituidas, en el peor de los casos de romantizaciones abstraídas de la realidad y, en el mejor, de abstracciones construidas a partir de la ficcionalización producida necesariamente por el tipo de descripciones y narraciones analizadas supra en el subtítulo a las ficcionalizaciones de éste tipo de literatura, sostenido además por el carácter oral de la justicia indígena, cuyos elementos se constituyen en “un método analítico y al mismo tiempo narrativo” (Fernández, 2004, p. 330).

Sin embargo, más allá del carácter ficcionalizado que puedan tener este tipo de afirmaciones, es indudable que la bibliografía se presenta bastante uniforme en el sentido de mostrar la justicia indígena como un espacio de justicia altamente aceptado por sus receptores, incluso al punto de afirmar su existencia en el contexto de las luchas sociales por reconocimiento cultural y étnico de las comunidades indígenas –institucionalidad propia y autodeterminación– en un proceso histórico de subalternidad y subordinación, en el cual este espacio no debería medirse por su calidad, sino más bien comprenderse éste, de acuerdo a Calla (1999), que al ser parte de su realidad viva presente su reconocimiento. Esto implica no sólo practicar sus tradiciones sino también las innovaciones e iniciativas de ajuste que se incorporan a sus sistemas de justicia, los que les permiten mantener vigencia y operacionalidad frente a una realidad cambiante. Este tipo de criterios se fundamentan no tanto en un carácter de calidad del espacio de justicia sino en componentes de tipo histórico, social, político e, incluso, ético.

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Notas

^[1] Este texto se enmarca en un programa personal de investigación más amplio vinculado a la relación entre Pluralismo Jurídico y Estado Plurinacional en Bolivia. En particular, es resultado de una investigación auspiciada por el Centro de Investigaciones Sociales de Bolivia realizada al interior del Proyecto “Caleidoscopio de las Justicias”.

^[2] Abogado, docente e investigador. Licenciado en Derecho por la Universidad Católica Boliviana, Máster en Filosofía y Ciencia Política por la Universidad Mayor de San Andrés (CIDES) y candidato a Doctor en Ciencias Jurídicas por la Universidad Católica Argentina. Actualmente es docente de la Universidad Privada Boliviana, sede La Paz.

^[3] Es ilustrativo para mostrar la amplitud de los estudios antropológicos referirse a la bibliografía de las etnias en Bolivia iniciada por Van der Berg, de actualización permanente con auspicio de la Universidad Católica Boliviana y que puede ser consultada en línea en www.bibvirtual.ucb.edu.bo/etnias. Esta bibliografía contiene, a manera de ejemplo, más de tres mil entradas bibliográficas respecto al pueblo Aymara, más de tres mil quinientas respecto al Quechua y algo más de mil trescientas sesenta respecto al pueblo Chiriguano, los tres grupos étnicos con más entradas bibliográficas en dicho listado. Se debe notar que la denominación Chiriguano utilizada por Van der Berg se refiere al pueblo Guaraní y aunque en los últimos años ha tendido a quedar en desuso, la bibliografía utiliza esta categoría.

^[4] Los tres instrumentos internacionales más importantes en este sentido son el Convenio 107 de la OIT, con entrada en vigor en 1959; el Convenio 169 de la OIT que entró en vigor en 1991; y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas de 2007. El Convenio 107 de la OIT se refiere a la protección e integración de las poblaciones indígenas, tribales y semi-tribales; el Convenio 169 de la OIT a la protección de las instituciones sociales, económicas, culturales y políticas de pueblos tribales e indígenas; y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas a la libre determinación, autonomía y autogobierno de los pueblos indígenas, que se expresan en sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales.

^[5] Sobre un análisis más detallado sobre los debates vinculados a justicia indígena en la bibliografía boliviana, veáse García-Tornel (2019).

^[6] Estas denominaciones no son arbitrarias, André Hoekema (2002) argumenta que este tipo de calificaciones contiene un desprecio terminológico hacia el derecho indígena. De acuerdo a este autor “todos estos términos tienen un carácter ambiguo –hasta peyorativo–, ya que muchas veces se orientan a reafirmar la existencia de un derecho dominante, creado y sancionado por el Estado (Hoekema, 2002, p. 67). Esta denominación puede encontrarse con frecuencia en textos de principios del  siglo XX, por ejemplo en Levane (1920), y se ha mantenido durante todo el siglo aunque con cierto cambio en el significado;  por ejemplo en textos de finales de los años noventa puede evidenciarse que derecho consuetudinario es utilizado de forma relativamente intercambiable con justicia comunitaria, como en el caso de Molina (1999), Calla (1999), Ossio y Ramírez (1999).

^[8] En el caso boliviano, esta denominación aparece con mayor frecuencia luego de la reforma constitucional de 1994 en una diversidad de textos, como en la colección justicia comunitaria del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (1997), Molina y Arteaga (2008) y Capusiri (2009), por citar algunos ejemplos.

^[9] La Comisión Andina de Juristas ha optado por la denominación Justicia indígena, véase Cóndor (coord., 2009); Albó (2012) lo utiliza como sinónimo de Derecho Indígena y menciona también sistemas jurídicos; y el Mapa Jurídico Indígena coordinado por Ramiro Molina (2003) clasifica las jurisdicciones en Justicia Indígena, Justicia Originaria y Justicia Campesina.

^[10] Derecho indígena o a veces derecho propio es relativamente común en la bibliografía latinoamericana, en el caso boliviano por ejemplo en Fernández (comp., 2010).

^[11] En el contexto normativo boliviano, el primer reconocimiento constitucional a esta forma de administración de justicia se encuentra en la Constitución Política del Estado de 1994, que no utiliza justicia comunitaria específicamente, pero durante más dos décadas éste ha sido el término más utilizado. A partir de la Constitución Política del Estado de 2009 se modifica esta denominación a jurisdicción indígena originario campesina y a partir de entonces este término aparece con cada vez mayor frecuencia, aunque también se presenta en otros contextos, por ejemplo Figuera (2015) se refiere a la jurisdicción especial indígena en el sistema jurídico colombiano.

^[12] Por ejemplo, es posible tratar prácticas de justicia no indígenas como prácticas de justicia comunitaria, como son los casos de Montecinos (2011) al referirse a las prácticas periurbanas y de Koop (2015) al tratar como justicia comunitaria las prácticas de las comunidades menonitas de origen europeo.

^[13] Si bien esta definición es arbitraria, con frecuencia se cita la publicación de Vanderlinden (1971) como uno de los primeros textos de análisis sistemático del pluralismo jurídico, sobre este tema y la recepción de este debate en la academia europea y norteamericana, se puede consultar Benda-Beckmann (2014a) (2014b).

^[14] Por ejemplo, La cara india y campesina de nuestra historia, de Albó y Barnadas (1990), cuya primera edición es de 1983, tiene precisamente la finalidad de reconstruir esta historia que se consideraba “olvidada”

^[15] Esta posición es criticable y criticada; por ejemplo Spedding (2016) afirma que actualmente sería políticamente incorrecto expresar una posición “que no refleje admiración o apoyo sin límites para cualquier acción o atributo de grupos o individuos que se declaran ‘indígenas’” (Spedding, 2016, p. 216).

^[16] Al respecto, se puede consultar los estudios de justicia en sindicatos agrarios realizado por Alison Spedding en este mismo documento.

^[18] Esta narrativa es transversal a la mayoría de los textos analizados, como ejemplos se encuentra presente tanto en estudios respecto a tierras bajas (Caurey y Ortiz, 2009; Flores, 2007; Ministerio de Justicia, 2010; entre otros) como en tierras altas (Fernández, 2004; Nicolas, 2004; Chivi, 2012; entre otros) y son relativamente pocos los textos que no se refieren explícitamente a este carácter histórico, usualmente porque se refieren a descripciones de prácticas de justicia en comunidades concretas (Molina, 2013; Defensor del Pueblo de Bolivia, 2008a; Molina y Arteaga, 2008; Fernández, coord., 2009; Calla, Fackler y Fernández, 2012; y Cóndor, coord., 2009).

^[19] Confederación Sindical Única de Trabajadores Campesinos de Bolivia.

^[20] Consejo Nacional de Ayllus y Markas del Qullasuyu.

^[21] Confederación Indígena del Oriente Boliviano.

^[22] En esta reforma constitucional se establece el Estado boliviano como un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario que se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico y que reconoce la justicia indígena como Jurisdicción Indígena Originaria Campesina como parte de la función judicial del Estado con igual jerarquía que a jurisdicción ordinaria. Este reconocimiento constitucional deriva, a su vez, en la promulgación de la Ley de Deslinde Jurisdiccional en diciembre de 2010, con la finalidad de regular el ejercicio de la Jurisdicción Indígena Originario Campesina.

^[23] Como ejemplos de esta situación, se pueden ver los listados presentados en Albó (2005), Molina (1999) y Molina y Arteaga (2008)

^[24] Por ejemplo, al decidir tomar como importante ciertos hechos, experiencias o narraciones para reproducirlas, o jerarquizar ciertos casos como dignos de estudio. Estas decisiones son resultado de una serie de procesos arbitrarios, por un lado la arbitrariedad del narrador original que cuenta su experiencia subjetivamente adquirida, en segunda instancia la subjetividad en la recepción del investigador filtra la información y, en tercera, al reproducir la información en la construcción del texto se produce una reconstrucción de los hechos a partir de los presupuestos –teóricos, personales, culturales, etc.– del escritor.

^[25] De acuerdo a Tozzi (2009) la historia en un sentido “tradicional” habría considerado que su rol es describir los acontecimientos históricos tal cual como se presentan, sin embargo, durante el siglo XX esta concepción habría entrado en crisis y se habrían construido dos etapas diferenciadas: la primera de ellas, fundada en la filosofía analítica anglosajona, se interesaría por la historia como procesos de explicación del pasado y la segunda, basada en la filosofía crítica a partir de los años setenta, se preocuparía principalmente en comprender la historia como una narración del pasado. Es ésta segunda etapa la que puede dar luces al actual estudio, ya que se pregunta por el realismo o no de las narraciones –en ese caso historiográficas y en el presente culturales–. Si se contempla que los textos y las investigaciones –históricas o culturales– son en realidad narraciones no serían, por lo tanto, neutrales, ya que la narración no sería neutral frente a la práctica o una pretendida “realidad”. En el caso de la historia, la nueva filosofía de la historia parte del presupuesto básico de que el hecho histórico es incognoscible, pues únicamente se pude acceder, en el mejor de los casos, a documentación posterior y, en el peor, a narraciones posteriores realizadas por sujetos posicionados ante el hecho que narran Según Tozzi (2009), esta “nueva” filosofía de la historia responde a este dilema constitutivo de la disciplina de diferentes formas, según esta autora, Danto partiría por los indiscernibles, Mink por considerar la historia como una configuración imaginativa del pasado, White por partir por considerar que la historiografía tiene un carácter ficticio pero que presenta realistamente el pasado y Ankersmit afirma que la historiografía se compone por enunciado narrativos.

^[26] Se utiliza en este caso el término sujeto tanto en el sentido de quien lo compone (sujeto de) como de quien está sometido a (sujeto por), sobre esta dualidad de la subjetividad/sujeción a través de la cual el individuo es el sujeto del poder pero a la vez es constituido por éste puede verse Foucault (1998).

^[28] Por ejemplo, véase Fernández (2004), particularmente el prólogo a la segunda edición y, en éste, el subtítulo El racismo jurídico estatal.