Control de cláusulas abusivas entre empresarios
en el derecho francés

Control of abusive clauses between businessmen
in french law

Maria Elisa Morales Ortiz¹, Renzo Munita Marambio² ]]> Presentado: 01 de junio de 2021     Aceptado: 07 de junio de 2021

Resumen

Este artículo busca formular una caracterización del control legal de cláusulas abusivas en el Derecho francés, con especial foco en el control de cláusulas abusivas entre empresarios, con el objeto de demostrar que ésta es una regulación en parte ajena al Derecho del Consumo y que da lugar a tres regímenes distintos de control de contenido de cláusulas abusivas en el mismo ordenamiento. Lo anterior, dota al sistema francés de unas características propias que lo constituyen en uno de los modelos de extensión del control de cláusulas abusivas a contratos entre empresarios.

Palabras clave: cláusulas abusivas; derecho del consumo; B2B; derecho francés.

Abstract

The aim of this article is to characterize the legal control of unfair terms in French Law, with a focus on the control of unfair terms between business, in order to demonstrate that this is a regulation partially alien to Consumer Law and this gives rise to three different regimes of content control of unfair terms in the same system. The foregoing gives to the French system its own characteristics that make it one of the models for extending the control of unfair terms to contracts between business.

Keywords: unfair terms; consumer law; B2B; French law.

I.   Introducción³

En Europa, la preocupación por controlar legalmente las cláusulas abusivas comienza a manifestarse en la década del 70’⁴ y, en el Derecho francés especialmente, en 1978 con la  “Loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l'information des consommateurs de produits et de ‎services”⁵, cuyo capítulo IV estaba dedicado a las cláusulas abusivas. No obstante, en un principio los esfuerzos se concentraron más en los contratos de consumo, donde el consumidor es considerado una persona natural; y la extensión de estos controles a contratos entre empresarios se ha manifestado -a nivel legal que es lo que aquí interesa- más recientemente.

Así, como veremos,  ha resultado relevante a este respecto la “Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie”⁶ que introdujo ciertas modificaciones en el Código de Comercio francés referidas al “desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes” a la luz del artículo L 442-6, I, 2º, el cual fue redactado de la siguiente manera: “I: Compromete la responsabilidad de su autor y lo obliga a reparar el daño causado, el hecho de cualquier productor, comerciante, industrial o persona registrada en el repertorio de oficios (relativo a): 2°: Someter o intentar someter a un socio comercial a obligaciones que creen un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes”, y que, como indicamos en otro sitio⁷, extendió la protección a contratos celebrados entre empresas.

Resulta importante hacer presente, que la norma antes indicada fue modificada por la “Ordonnance nº 2018-359 du 24 avril 2019 portant réforme au titre IV du livre IV du Code de Commerce”, en cuya virtud se procedió a una reformulación de la normativa aplicable  en los arts. L- 442-1 al L. 442-4, resultando especialmente interesante para nosotros lo que ordena el actual artículo L. 442-1, I, 2º, redactado en los siguientes términos: “Compromete la responsabilidad de su autor y lo obliga a reparar el daño causado, el hecho cometido en el cuadro de la negociación comercial, de la conclusión o de la ejecución del contrato, por toda persona que ejerce actividades de producción, de distribución o de servicios, (relativo a): 2°: Someter o intentar someter a la otra parte a obligaciones que creen un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes”.

Más aun, el esquema normativo aplicable no se agota a lo indicado, pues la “Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations”⁸ introdujo en el Código Civil “un control de contenido de cláusulas en estos contratos no negociados respecto de las cláusulas que creen un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes, y lo hace sin limitarlo a los contratos de consumo (artículo 1171)”⁹.

Dicho lo anterior, en este trabajo nos proponemos formular una caracterización del control legal de cláusulas abusivas en el Derecho francés, con especial atención en el control de cláusulas abusivas entre empresarios. Lo que se busca es demostrar que ésta es una regulación parcialmente ajena al Derecho del Consumo y que da lugar a tres regímenes distintos de control de contenido de cláusulas abusivas en el mismo ordenamiento. Lo anterior, dota al sistema francés de unas características propias que lo constituyen como uno de los modelos de extensión del control de cláusulas abusivas a contratos entre empresarios.

Para lograr nuestro objetivo, pondremos especial énfasis en las normas legales respectivas ya expuestas, sin perjuicio de mencionar, cuando resulte pertinente, alguna jurisprudencia relevante, sin que el análisis de jurisprudencia sea nuestro método en esta oportunidad. Tampoco lo será alguno de los métodos de Derecho Comparado, ya que no es realmente lo que perseguimos en estas líneas.

Para llegar a comprobar que en el Derecho Francés coexisten tres regímenes de control legal de cláusulas abusivas, estructuraremos este artículo en cinco partes. Una primera parte estará dedicada a la revisión del control legal de contenido de cláusulas abusivas en relaciones de consumo en el ordenamiento francés. La segunda parte del trabajo se enfocará en caracterizar el control legal de contenido de cláusulas en relaciones entre empresarios, revisando los comentarios que doctrina autorizada dirigió al artículo L 442-6, I, 2º del Code de Commerce, actualmente reformado en atención a lo que ordena el artículo L 442-1, I, 2º formulando comentarios también a este respecto, y luego, en cuanto, al art. 1171 del Code Civil. En la cuarta parte, se busca delimitar el campo de aplicación del artículo L 442-6, I, 2º del Code de Commerce, su reciente reforma, y el artículo L 212-1 del Code de la Consommation en relación al artículo 1171 del Code Civil. Y finalmente, en la quinta parte, plantearemos algunas conclusiones.

En el Derecho francés, la idea de cláusula abusiva y la necesidad de su control se verifica con anterioridad a la dictación de la Directiva 93/13 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores¹¹.

En efecto, en el año 1978 se dictó la “Loi n° 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection et l'information des consommateurs de produits et de ‎services”¹², cuyo capítulo IV estaba dedicado a las cláusulas abusivas y creaba, además, la Commission des clauses abusives¹³.  La ley 78-23 de 1978 - integrada en el Código del Consumo francés en virtud de la Loi n° 93-949 du 26 juillet 1993¹⁴- significó el punto de partida en materia de control de cláusulas abusivas para el sistema galo. Si bien, el art. 35 de la ley incorporó en este ordenamiento un concepto de cláusula abusiva¹⁵, representando aquello una importante novedad, no era posible declarar judicialmente la ineficacia de una cláusula debido a su abusividad. En efecto, originalmente dicha declaración podía exclusivamente provenir de un decreto visado por el Consejo de Estado (Décret en Conseil d´État), adoptado previa consulta a la Comisión de cláusulas abusivas (art. 36 de la ley de 1978)¹⁶.

Luego, en el año 1988 este sistema se vio complementado con la “Loi n°88-14 du 5 janvier 1988 relative aux actions en justice des associations agreees de consommateurs et a l'information des consommateurs”¹⁷ que incorporó la acción para suprimir cláusulas abusivas.

Así, a través de esta ley se fortaleció la protección frente a cláusulas abusivas, permitiendo que asociaciones de consumidores pudieran deducir acciones que persiguieran la declaración de abusividad de cláusulas insertas en modelos de contratos propuestos a consumidores, o contratos tipo. Esta figura subsiste hasta hoy según dan cuenta los arts. L 621-1 y ss. del Código del Consumo.

Éste era el escenario legal previo a la dictación de la Directiva 93/13.

Cuando se dictó la Directiva europea sobre cláusulas abusivas, el sistema francés se mostró en principio reticente a la trasposición¹⁸, ya que como existía una regulación relativa a las cláusulas abusivas previa a esta norma comunitaria, se discutió la necesidad de su implementación¹⁹, bajo el argumento de que la legislación francesa vigente en ese entonces ya era compatible con ella²⁰.

Con todo, el Derecho francés finalmente se modificó adecuándose al Derecho comunitario con la promulgación de la “Loi n° 95-96 du 1er février 1995 concernant les clauses abusives et la présentation des contrats et régissant diverses activités d'ordre économique et commercial”²¹.  Esta ley incorporó el concepto de cláusula abusiva que conocemos hoy, prescindiendo del elemento de la buena fe (que sí está presente en la definición de la Directiva) e insertando un anexo de diecisiete cláusulas que, aunque se miraban como abusivas, no liberaban a la víctima de probar dicho carácter, siguiendo en este punto, la técnica adoptada por la Directiva.

La ley 95-96 de 1995, y otras leyes relativas al Derecho del Consumo francés, fueron objeto de una codificación que se llevó a cabo en dos etapas²². La primera etapa, llamada “la parte legislativa”, se efectuó mediante la “Loi n° 93-949 du 26 juillet 1993 relative au code de la consommation (partie Législative)”²³ mientras que la segunda fase, denominada “parte reglamentaria”, se implementó mediante un “Décret n° 97-298 du 27 mars 1997 relatif au code de la consommation (partie Réglementaire)"²⁴.

Estos ejercicios legislativos no fueron los definitivos, ya que en virtud del “Décret n° 2009-302 portant application de l’art. L. 132-1 du Code de la consommation”²⁵, se dio cumplimiento a lo ordenado por la “Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie”²⁶, en lo relativo al establecimiento tanto de una lista negra, como de una lista gris de cláusulas abusivas, que se materializaron en los arts. R. 132-1 y R. 132-2 (actuales R. 232-1 y R. 232-2), del Código del Consumo, respectivamente. La primera de ellas significa presunciones de derecho, mientras que la segunda, obedece a presunciones simplemente legales.

Como se advierte, actualmente la norma más importante en materia de control de cláusulas abusivas es el Code la de la Consommation. El control de contenido de cláusulas abusivas se haya en el libro primero sobre “Información a los consumidores y formación del contrato” y en lo que nos interesa, que es su ámbito de aplicación subjetivo, éste se restringe solamente a contratos de consumo y no es posible extenderlo a contratos entre empresarios.

Lo dicho en el párrafo anterior se desprende del art. L 212-1 del Código del Consumo (antiguo artículo L 132-1²⁷) que limita la protección a contratos B2C (business to consumer), prescribiendo: “En los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, son abusivas las cláusulas que tienen por objeto o por efecto crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes del contrato”; mientras que, por otra, y de acuerdo al art. L 212-2 del mismo Código, también protege “a no profesionales en contratos celebrados con profesionales”. Respecto de la sanción en ambos casos, una vez que la cláusula se estima como abusiva de conformidad a la ley²⁸, esta “se tiene por no escrita” (art. L 241-1, del Código del Consumo).

Para entender a cabalidad el ámbito de aplicación subjetivo del art. L. 212-1 del Código de Consumo francés, es necesario reproducir las definiciones de consumidor, profesional y no profesional, contenidas en el mismo cuerpo normativo.

Así, en el art. preliminar del Código del Consumo francés, se define al profesional como “cualquier persona física o moral, pública o privada, que actúe con fines comprendidos en el ámbito de su actividad comercial, industrial, artesanal, liberal o agrícola, incluso cuando actúe en nombre o en cuenta de otro profesional”. A su turno, la misma norma define al consumidor, como “cualquier persona física que actúe con fines que no formen parte de su actividad comercial, industrial, artesanal, liberal o agrícola”29, y al no profesional como “cualquier persona moral que no actúa con fines profesionales”³⁰. La protección entonces, en el ámbito del Código de Consumo se proyecta solamente a las relaciones de consumo dejando fuera las relaciones entre empresarios.

Sin embargo, como veremos en seguida, en el Derecho francés el control de cláusulas abusivas va más allá de la relación de consumo, haciendo eco de “la idea que una desigualdad podía también nacer de la existencia de ciertas cláusulas que, otorgando prerrogativas excesivas a una de las partes, provocan un desequilibrio de la convención”, en palabras de Porchy-Simon³¹.

Así, como es sabido, las cláusulas abusivas también pueden tener lugar en contratos entre empresarios. De ahí que los ordenamientos dispongan sobre el control de cláusulas en contratos B2B (business to business). Lo anterior parece totalmente razonable, ya que, como expone Bensimon³², en ocasiones los profesionales o empresarios en sus relaciones contractuales representan un poder comercial manifiesto, ostentando un poder suficientemente importante respecto de sus contratantes pudiendo imponer su voluntad, sin que estos últimos, debido a su poder inferior, puedan negociar con el objeto de suprimir los términos que constituyen un desequilibrio significativo.
De esta manera, y como veremos a continuación, en el Derecho francés el tratamiento legal del control de cláusulas abusivas no es unitario; así en cuanto a la relación de consumo, el control legal contenido se sujeta al Código de Consumo, sin que sean aplicables estas normas a contratos concluidos entre empresarios, toda vez que el ordenamiento jurídico francés reserva normas especiales al efecto.

III.   CONTROL DE CONTENIDO DE CLÁUSULAS ABUSIVAS EN RELACIONES ENTRE EMPESARIOS EN EL DERECHO FRANCÉS.

1. En cuanto al control de contenido en el Code de Commerce: su pasado reciente y su proyección actual

El art. L 442-6, I, 2° del Code de Commerce, fruto de la “Loi n° 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie”³⁸ – que fuera aplicable a contratos celebrados con posterioridad al 1 de enero de 2009 -extendió la tutela a las cláusulas entre empresarios³⁹. La norma recibió críticas por parte de la doctrina. En este sentido Utzschneider y Lamothe⁴⁰, cuestionaron la disposición por ser muy general y no establecer un límite expreso en el control que debe ejercer el juez de las disposiciones contractuales, ya que se refiere sin distinción ni precisión, a cualquier “desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes”. En efecto, el tenor de la disposición permitió predicar su amplitud desde una triple perspectiva. Una primera es la relativa a la clase de cláusulas que pueden ser objeto de control. Una segunda es la relativa al ámbito de aplicación subjetiva. Y una tercera, dice relación con su ámbito de aplicación objetivo.

Sobre la clase de cláusulas, se puede decir que quedaban sujetas al control del juez todos los tipos de cláusulas: las cláusulas de responsabilidad, garantía, cláusulas relativas al suministro, pedidos, entrega, etc. lo cual podría ser visto como un excesivo desafío al principio de la autonomía de la voluntad. Según el tenor del texto podrían incluso ser objeto de control, sobre la base de un “desequilibrio significativo”, las cláusulas relativas al objeto principal del contrato, al precio y, en general, a las obligaciones financieras estipuladas en el contrato.

En cuanto al ámbito de aplicación subjetivo, se podía predicar la misma amplitud ya que la norma se aplicaba a cualquier productor, comerciante o  industrial.Sobre el ámbito de aplicación objetivo, la norma puede invocarse a propósito de cualquier contrato comercial⁴¹, incluyendo contratos de distribución, alquiler, subcontratos, seguros o crédito. En este mismo sentido se pronunció la Corte de Apelaciones de París que ha declarado que el artículo L 442-6, I, 2º del Code de Commerce puede aplicarse a cualquier contrato celebrado entre profesionales⁴².

Cabe notar que este artículo no introdujo otros criterios orientadores al juez más que “el desequilibrio significativo”, por lo que da un gran campo de decisión y flexibilidad al juez, quien es quien debe controlar  dichas cláusulas⁴³. Dentro de esta amplitud se ha dicho⁴⁴ que la jurisprudencia, generalmente, aplica este criterio del desequilibrio significativo en dos etapas donde se requiere, en primer término, una prueba de un desequilibrio de poder y, en segundo lugar, la ausencia de una negociación efectiva junto con un resultado de desproporcionalidad de la obligación. No obstante , la doctrina francesa da cuenta que la precisión o concreción de dichos criterios ha sido dispar. Así, por ejemplo, se ha interpretado que “someter o intentar someter a un socio comercial a obligaciones que creen un desequilibrio significativo” se refiere, en la práctica, a una diferencia de poder de negociación y no a la mera presencia de un contrato por adhesión⁴⁵. Sin embargo, en otros casos la contratación por adhesión parece haber sido suficiente para inferir un sometimiento del aceptante al predisponente como un indicio de falta de posibilidad de negociación que da lugar a la creación de obligaciones que crean un desequilibrio significativo⁴⁶.

Las críticas expuestas anteriormente, no se quedaron en la literatura. Así, como explica Whittaker⁴⁷, la crítica a la norma sirvió de base a una cuestión de constitucionalidad ante el  Consejo Constitucional Francés (Conseil Constitutionnel)⁴⁸, por parte de un grupo de 9 retailers que habían sido demandados por el Ministerio de Economía francés por el uso de cláusulas abusivas.  El Consejo Constitucional confirmó la constitucionalidad del artículo L 442-6, I, 2° del Código de Comercio esgrimiendo que los tribunales ya habían explicado desde antes la noción de “desequilibrio significativo” en el contexto de la relación de consumo, por lo cual, el alcance de la conducta prescrita es suficientemente clara y específica, y, por tanto, la norma no viola el principio de legalidad y es así constitucional.

No obstante las críticas evocadas más arriba, también la norma ha recibido algún respaldo. Así, Henry ha sostenido que el artículo  L 442-6, I, 2° del Código de Comercio no es sino que reflejo de “una etapa suplementaria en el encuadre de la redacción de contratos comerciales con el propósito de proteger a la parte débil”⁴⁹.

Lo antes mencionado en este acápite resulta determinante para comprender la reforma a la norma comentada, particularmente desde la redacción del artículo L 442-1, I, 2º, Code de Commerce. Uno de los aspectos en cabe detenerse, corresponde a la amplitud de la nueva disposición,  por cuanto el afectado con el supuesto de abusividad es identificado como “la otra parte”, evitando lecturas reduccionistas de la noción, que permitirían identificarlo exclusivamente con aquel profesional que a lo largo del tiempo había protagonizado relaciones comerciales con el profesional responsable del abuso, de forma permanente y en la mira de un objetivo común⁵⁰.  Se ha afirmado que esta referencia amplia a “la otra parte” resulta ser más eficaz, pues “permite incluir todas las situaciones donde la práctica ilícita es impuesta a un cocontratante en el marco de su actividad de distribución, producción o de servicio”⁵¹, consideración que suscribimos.

2. En cuanto al control de contenido en el Code Civil

Inicialmente, este mecanismo de control de cláusulas recaería tanto sobre contratos negociados como no negociados. Sin embargo, el proyecto así diseñado fue criticado desde el sector empresarial por representar una amenaza de incerteza jurídica⁵³. Así, finalmente, como veremos, este control judicial de cláusulas puede recaer sobre términos contenidos en contratos de adhesión.

En efecto, el actual art. 1171 del Code⁵⁴, sancionó en términos generales, las cláusulas abusivas de contratos celebrados con posterioridad al 1 de octubre de 2016, con independencia de la calificación de profesional o no, de consumidor o no, de las partes del contrato.

La norma ordena: “En un contrato de adhesión, toda cláusula no negociable, determinada anticipadamente por una de las partes, que crea un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes se reputa no escrita. La apreciación del desequilibrio significativo no recae ni sobre el objeto principal del contrato ni sobre la adecuación del precio de la prestación”. 

Cabe relacionar el artículo 1171 del Code con el artículo 1110 del mismo cuerpo normativo, que indica, en lo pertinente: “El contrato de adhesión es aquel que incluye un conjunto de cláusulas no negociables, determinadas previamente por una de las partes”.

Desde un plano más amplio, el corazón de esta especial forma de contratar radica tanto en la desproporción en alguna de sus cláusulas, cuanto en el poder de una de las partes de redactarlas e imponerlas a la otra, frente a lo cual esta no tiene más alternativa que someterse a las mismas.

Lo anterior no significa que las cláusulas abusivas no puedan darse en otros escenarios contractuales, precisamente en el contexto de cláusulas negociada. Sin embargo, como sostienen Bros y Larroumet: “en tales hipótesis en razón de la libre negociación de las estipulaciones del contrato entre las partes, resulta difícil determinar a partir de cuándo una cláusula resulta abusiva. En efecto, no hay que perder de vista que tal estipulación, que podría ser entendida como abusiva en un contrato que no ha sido negociado libremente, puede no revestir dicho carácter en un contrato que efectivamente ha sido libremente negociado, en atención a que la ventaja consentida a la contraparte o la severa obligación impuesta a carga de la otra será compensada por otras condiciones que fueron efectivamente debatidas”⁵⁵. Es por lo anterior, que al menos la reforma del derecho de los contratos y de la prueba de las obligaciones de 2016, ratificada en el 2018, fijó en el contrato de adhesión el reproche a la redacción de este tipo de cláusulas.

Sobre el artículo 1171 se ha apuntado⁵⁶ que, al igual que la norma respectiva del Code de la Consommation⁵⁷, esta disposición no exige contravención a la buena fe para que se verifique la abusividad, basta entonces con que se produzca un desequilibrio significativo, al igual que en el ámbito del Derecho del Consumo, pero a diferencia de este, el control puede recaer tanto en contratos de consumo como en contratos entre profesionales o empresarios.

Luego, perfectamente un profesional o empresario puede impugnar una cláusula desproporcionada, sin tener la necesidad de encasillar su acción dentro de la norma de derecho comercial, ni tener que conformarse con una demanda indemnizatoria por daños y perjuicios⁵⁸.

Así, como parte del derecho contractual general, el artículo 1171 del Código Civil puede aplicarse en principio a cualquier tipo de contrato de derecho privado, cualquiera que sea su objeto y el carácter de sus partes contratantes (comerciantes, no comerciantes, etc.)⁵⁹.

IV.   ARTICULACIÓN DEL CAMPO DE APLICACIÓN DEL CONTROL DE CONTENIDO EN EL CODE DE COMMERCE, CODE DE LA CONSOMMATION Y CODE CIVIL

Se ha sostenido que el principio de especialidad y los controles contenidos en normas especiales proceden con preferencia al derecho común del Code Civil⁶⁰. De esta manera, la coherencia del sistema llevaría a interpretar que la aplicación de la norma del Code Civil debe ceder ante el ámbito de aplicación de la ley especial⁶¹. La anterior interpretación sugiere que los supuestos comprendidos dentro de los ámbitos de aplicación del Code de Commerce y el Code de la Consommation, desplazan la aplicación del artículo 1171 del Code Civil.

Así, el artículo 1171 del Code Civil no podría aplicarse en los campos ya cubiertos por el actual artículo L 442-1, I, 2º Code de Commerce y por el artículo L 212-1 del Code de la Consommation (relaciones de consumo)⁶². En consecuencia, bajo esta tesis, el campo de aplicación de esta última norma se reduciría solo a los contratos entre particulares y contratos entre dos o más sujetos que no revistan la calidad comerciantes⁶³. Un ejemplo de aplicación de esta norma sería a contratos entre profesionales liberales, como los abogados⁶⁴.

Sin perjuicio de lo anterior, según exponen Bros y Larroumet “si un contrato celebrado entre comerciantes es un contrato de adhesión, lo que es frecuente, en el cual fue estipulada una cláusula abusiva, no hay razón de prohibir a la víctima del abuso de demandar la sanción de esta cláusula bajo el fundamento del art. 1171 del Código Civil”⁶⁵.

Con todo, se ha sostenido que podría darse el caso de controles sucesivos⁶⁶ entre el mecanismo previsto en el Code de Commerce y el Code Civil. Así, dada la gran generalidad de la norma de Code Civil, podría pensarse en un supuesto en que una cláusula pase el control previsto en el Code de Commerce, estimando el tribunal competente que el comerciante no ha "sometido" a la otra parte de acuerdo con el tenor del artículo L 442-1, I, 2º del Code de Commerce, y luego, un tribunal civil podría determinar que la respectiva cláusula, formando parte de un contrato de adhesión sí se encuentra comprendido en el artículo 1171 del Código Civil.

Ahora, sobre la articulación del artículo 1171 del Code Civil respecto del Code de la Consommation, caben varias reflexiones.

Lo primero es que la norma del Code Civil sigue al artículo L 212-1 del estatuto protector el consumidor al disponer que la evaluación de un desequilibrio significativo no debe afectar ni al objeto principal del contrato ni a la adecuación del precio. En otras palabras, ambas disposiciones concuerdan en que el test de abusividad no debe ser utilizado por los tribunales para el control de los elementos centrales del contrato⁶⁷. Hay, eso sí, una importante diferencia, ya que en el Derecho del Consumo la referida exclusión está condicionada a que la cláusula en cuestión esté redactada de manera clara y comprensible, de manera que, si el término contractual no satisface dichos requerimientos de transparencia, entonces sí puede ser sometido al test de abusividad. En cambio, bajo la norma del Code Civil, no existe esa antesala, por lo que cabe interpretar que una cláusula que fija el precio o el objeto principal del contrato no debe ser revisado en virtud del artículo 1171 aún si no está redactada de manera clara y comprensible.

Otra notoria diferencia entre el artículo 1171 del Code Civil y el L 212-1 del Code de la Consommation es que el primero solo se aplica a contratos de adhesión en tanto que el segundo se aplica tanto a cláusulas predispuestas como libremente discutidas. Entonces, no cabe duda que si se verifica una relación de consumo y se pretende aplicar control de abusividad sobre una cláusula libremente discutida, el mecanismo legal procedente será el dispuesto por la norma del Code de la Consomation, lo cual aligera el peso probatorio pues en este ámbito se prevé un sistema de listas negras y grises de las cláusulas abusivas lo cual alivia, la necesidad de establecer un desequilibrio⁶⁸, listas que no están presentes en el Code Civil.

V. Conclusiones

Este trabajo se ha propuesto caracterizar el modelo de control de cláusulas abusivas del sistema francés, con especial énfasis en el control de abusividad entre empresarios, levantando la hipótesis de que en este ordenamiento el control de abusividad tiene unos límites que van más allá del Code de la Consommation, conformándose entonces por tres regímenes diferentes.

En efecto, en un estudio comparativo anterior⁶⁹, donde los sistemas seleccionados fueron los “sistemas padres”⁷⁰, estos son los ordenamientos inglés, alemán y francés, y el objeto de comparación fue justamente el control de contenido de cláusulas abusivas entre empresarios, se concluyó que, “a través de diferentes técnicas legislativas, el control de cláusulas abusivas se extiende más allá de la relación de consumo a contratos entre empresarios, pero con una regulación distinta de la aplicable a los contratos de consumo”⁷¹.

Otra importante conclusión de dicho trabajo fue que, dadas las diferencias entre los sistemas comparados, no existe en Europa un único modelo de control de cláusulas abusivas entre empresarios. Así, aunque actualmente los “sistemas padres” siempre tomados como arquetipos o puntos de referencia coinciden en la extensión del control de cláusula abusivas a relaciones B2B, su técnica legislativa es ostensiblemente diferente, y esas diferencias permiten hablar de, al menos, tres modelos distintos de control de cláusulas abusivas entre empresarios. 
Así, de lo expuesto en este artículo se puede decir que el Derecho francés se caracteriza por la coexistencia de tres regímenes de control de contenido de cláusulas abusivas con sus respectivos ámbitos de aplicación y sus propios supuestos, sin perjuicio de los problemas interpretativos que dicha coexistencia ha generado.

 El primero de ellos se encuentra en el Code la de la Consommation, en su artículo L 212-1 que, si bien resulta aplicable tanto a cláusulas predispuestas como a cláusulas libremente discutidas, limita la protección a contratos celebrados entre profesionales y consumidores, protegiendo también a no profesionales en contratos celebrados con profesionales. En cuanto al contenido de las cláusulas objeto de control, el Code de la Consommation establece que el control no puede recaer sobre términos relativos a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación del precio del bien vendido o del servicio ofrecido, siempre que estén redactadas de manera clara y comprensible.

El segundo régimen se encuentra en el actual artículo L 442-1, I, 2º Code de Commerce, que dada la gran generalidad de su redacción, se puede aplicar a cualquier productor, comerciante o  industrial; y el control puede recaer sobre cláusulas de toda especie, permitiendo incluso controlar, sobre la base de un “desequilibrio significativo”, las cláusulas relativas al objeto del contrato y al precio.

El tercer régimen es el del artículo 1171 del Code Civil que, si bien restringe su ámbito de aplicación a cláusulas no negociadas, y este no puede recaer en aquellas que digan relación con el objeto principal del contrato o con la adecuación del precio, tiene un campo de aplicación subjetivo amplísimo ya que no establece requisitos en este sentido, pudiendo tratarse de cláusulas insertas en relaciones contractuales B2B, B2C, o incluso C2C.

Con todo, existe un importante aspecto común a estos tres regímenes y es que todos sujetan el control de abusividad al criterio del “desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes” prescindiendo de la referencia a la buena fe objetiva como un elemento relevante a la hora de evaluar la abusividad de una cláusula. Esta puede ser catalogada como una característica muy propia del sistema francés ya que si se compara con el sistema alemán⁷² o el inglés, la buena fe sí está presente en estos como un elemento del test de abusividad⁷³.

Notas

¹ Doctora en Derecho por la Universidad de Chile. Profesora de Derecho Civil y Derecho Económico del Consumo, Facultad de Ciencias Juridicas y Sociales de la Universidad Austrial de Chile. Correo electrónico: maria.morales@uach.cl. Codigo ORCID 0000-0003-1200-7253.

² Doctor en Derecho por la Universidad Grenoble Alpes. Profesor investigador en Universidad del Desarrollo, Centro de Derecho Regulatorio y Empresa. Correo electrónico: renzomunita@udd.cl.

³ Prevenciones. Las traducciones desde el idioma francés, son el resultado de ejercicios libres de los autores. Hemos mantenido el título de las leyes citadas en las notas de pie de página en su idioma original..

⁴ Piédelièvre (2014) pp. 441.

⁵ Loi nº78-23 de 1978.

⁶ Loi nº 2008-776 de 2008.

⁷ Morales y otros (2020).

⁹ Mató (2017) pp. 58.

¹⁰ Otra síntesis en nuestro medio puede revisarse en: Campos (2019) pp. 115-118.

¹¹ Directiva 93/13 de 1993.

¹² Loi nº 78-23 de 1978.

¹³ Cuyo rol ha sido emitir recomendaciones, no vinculantes, relativas a la eliminación o modificación de cláusulas con una carácter abusivo. Sobre el carácter de las recomendaciones de la Commission des clauses abusives ver: Libchaber (1997) pp.791; y,  Gumoyar (2006) pp.828.

¹⁴ Loi nº93-949 de 1993.

¹⁵ Codificado en el art. L 132-1 de Código del Consumo, y que luego sería el actual artículo L 212-1, aunque con un contenido distinto.

¹⁶ Por otra parte, de acuerdo con Peglion-Zika (2013) pp.6, la fórmula ideada por el legislador provocó “parsimonia” en orden a la declaración de abusividad de cláusulas, que a la postre sería corregido, a través de la fuerza de los procesamientos de la Corte de Casación. En efecto, el indicado tribunal, en M.X contre Minit Foto de Béthune (1991), autorizó a los tribunales de fondo a declarar la abusividad de una cláusula, aun cuando no se había dictado un decreto, tal como era concebido por el marco legal vigente a la época. En virtud de la sentencia referida se ordenó que: “Habiéndose verificado que la cláusula que figura en la boleta de depósito absolvía al laboratorio de toda responsabilidad en caso de pérdida de las diapositivas, la sentencia impugnada muestra que dicha cláusula proporcionó una ventaja excesiva a Minit Foto, por cuanto debido a su posición económica, estaba en condiciones de imponerla a sus clientes, luego ésta decidió correctamente que la cláusula era abusiva y debía considerarse no escrita; de lo cual se deduce que los recursos no pueden ser retenidos en ninguna de sus dos ramas (…)”. Disponible en: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007025397 (fecha de consulta: 20 de junio de 2019).

¹⁷ Loi nº 88-14 de 1988.

¹⁹ Péglion-Zika (2013). La autora cita como doctrina a favor: Paisant (1994), pp. 3772; y como doctrina en contra: Huet (1994) pp. 309.

²⁰ “Y, en estas circunstancias, es evidente que no tiene la obligación legal de implementar en el derecho francés la Directiva de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas”: “Et, dans ces conditions, il est clair qu’il n’est pas nécessaire, juridiquement, de transposer en droit français la directive du 5 avril 1993 sur les clauses abusives”. Huet (1994) pp. 309. La traducción es nuestra.

²¹ Loi Nº95-96 de 1995.

²² Piédelièvre (2014) pp. 6.

²³ Loi nº93-949 de 1993.

²⁴ Décret nº97-298 de 1997.

²⁵ Décret nº2009-302 de 2009.

²⁶ Loi nº2008-776 de 2008.

²⁷ En virtud de "l´Ordonnance n° 2016-131 de 2016".

²⁹ La norma en referencia viene a dar solución a las dificultades que se habían presentado en el derecho francés, en atención al sentido que debía atribuírsele a la palabra consumidor. En rigor, la loi n° 95-96 de 1995, que integró al derecho francés la Directiva comunitaria n° 93/13 de 1993, prescindió del concepto de consumidor consignado por la misma. Sobre este punto, puede verse: Dupin (2013-2014) que recopila el desarrollo de la noción hasta el pronunciamiento legislativo.

³⁰ Según la Loi n° 2014-344 de 2014, posteriormente modificada por la Loi n° 2017-203 de 2017.

³¹ Porchy-Simon (2018) pp. 128.

³² Bensimon (2011) pp. 10.

³³   Whittaker (2019) pp.405.

³⁴ Arts. L 212-1–212-3; R 212-1–212-5, Code de la Consommation.

³⁵ Art L 442-6, I, 2°, Code de Commerce.

³⁶ Art L 442-1, I, 2º, Code de Commerce.

³⁷ Arts 1110  y 1171 Code Civil.

³⁹ Sobre el escenario previo a esta disposición ver: Whittaker (2019) pp.411.

⁴⁰ Utzschneider y Lamothe (2009) pp. 1261. En la misma línea, Béhar-Touchais (2009) pp. 1258.

⁴¹ Genicon y Mazeaud (2012) pp. 276.

⁴² Ministre de l’Économie contre Groupe Carrefour (2014).

⁴³ Whittaker (2019) pp. 414-416.

⁴⁴ Dieny (2015) pp. 1626.

⁴⁵ Ministre de l’Économie contre société coopérative Galec (2015); Chagny (2015) pp. 486.

⁴⁶ Ministre de l’Économie contre société Eurauchan (2015)

⁴⁷ Whittaker (2019) pp. 414.

⁴⁹ Henry (2018) pp. 370 y ss.

⁵⁰ Así se desprende de lo ordenado por la Corte de Apelaciones de París, en Société à responsabilité limitée Missions Immobilières  contre société par actions simplifiée Xerox Financial et divers (2016), en el cual se estableció: (…) la empresa MI no puede invocar útilmente la aplicación del Artículo L 442-6, I, 2° del Código de Comercio a las relaciones entre partes simplemente obligadas por un arrendamiento comercial de una fotocopiadora, que no implica un deseo común y recíproco de realizar actos conjuntos en actividades de producción, distribución o servicio.

⁵¹ Así lo indica el Rapport au Président de la République, de 2019.

⁵² Ordonnance nº 2016-131 de 2016.

⁵³ Rapport au Pre´sident de la Re´publique relatif a` l’ordonnance no 2016-131 du 10 fe´vrier 2016 portant re´forme du droit des contrats, du re´gime ge´ne´ral et de la preuve des obligations (Rapport au Pre´sident)

⁵⁴ Fruto de la Loi n° 2018-287 de 2018.

⁵⁵ Larroumet y Bros (2018) pp. 386.

⁵⁶ Momberg (2015) pp. 133.

⁵⁷ Art L 212-1 Code de la Consommation: “En los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, son abusivas las cláusulas que tengan por objeto o efecto crear, en detrimento del consumidor, un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes contratantes”. 

⁵⁹ Whittaker (2019) pp. 421.

⁶⁰ Whittaker (2019) pp. 421.

⁶¹ Piller (2017) pp. 22-23.

⁶² Houlié (2017) pp. 72.

⁶³ Houlié (2017) pp. 70.

⁶⁴ Houlié (2017) pp. 71.

⁶⁵ Larroumet y Bros (2018) pp. 410

⁶⁶ Lafaurie (2017) pp. 1453.

⁶⁷ Whittaker (2019) pp. 422.

⁶⁹ Morales y otros (2020).

⁷⁰ Dannemann (2006) pp. 387.

⁷¹ Morales y otros (2020).

⁷² Morales (2017) pp. 298.     

⁷³ Mendoza y Morales (2020) pp. 2010.

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