La reparación integral en el proceso penal Boliviano*

Integral reparation in the Bolivian penal process

Boris Wilson Arias López**
borisito55@hotmail.com
Presentado: 04 de Julio de 2017. Aceptado: 27 de Octubre de 2017

Resumen

La reparación integral es un derecho humano y fundamental que reconoce a la víctima diferentes componentes entre ellos a la restitución, la rehabilitación, la indemnización, las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición. El presente trabajo hace referencia a dichos componentes y en el marco de la jurisprudencia internacional demuestra la necesidad de adecuar la normativa y práctica boliviana a dicho estándar internacional.

Palabras Clave: Reparación integral / elementos / Bolivia

Summary

The integral reparation is a human and fundamental right that recognizes to the victim different components including restitution, rehabilitation, compensation, measures of satisfaction and guarantees of non-repetition. This paper refers to these components and, in the framework of international jurisprudence, demonstrates the need to adapt the Bolivian regulations and practice to this international standard.

Keywords: Integral reparation, elements, Bolivia

La Corte Permanente de Justicia Internacional en el Asunto de la Fábrica de Chorzow sostuvo que: "es un principio de derecho internacional, e incluso un concepto general del derecho, que cualquier incumplimiento de un compromiso entraña la obligación de efectuar una reparación", lo que concuerda con lo señalado por la Corte Interamericana de Derecho Humanos cuando alude el deber de reparar previsto por el art. 63.1 CADH en el caso Aloeboetoe, en el que sustentó lo siguiente: "constituye una norma consuetudinaria que es, además, uno de los pilares fundamentales del actual derecho de gentes tal como lo ha reconocido esta corte... y la jurisprudencia de otros tribunales".

Ahora bien, en este marco debe considerarse que en materia penal se busca defender bienes jurídicos que en general se constituyen o pueden traducirse en derechos, y entonces emergen las siguientes premisas: si los hechos graves contra los derechos humanos son multidimensionales la reparación integral debe expresar dicha multidimensionalidad que abarca lo psicológico, lo económico, etc., pero además, debe considerarse la interdependencia de los derechos por lo que no solo debe afrontarse la reparación de un derecho sino de varios al mismo tiempo¹.

En efecto, la reparación debe ser suficiente, efectiva, rápida y proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido, pero para ello, es decir para reparar primero se debe saber qué es lo que se está dañando, lo que refiere al alcance del daño y luego recién se puede definir cómo reparar; entonces, tenemos que reconocer el derecho a la reparación alcanza a los mecanismos para hacerlo efectivo.

En el presente trabajo defenderé la idea de que la pena al autor de un delito, es una pequeña parte o elemento de la reparación integral, pero el proceso penal boliviano reduce toda la reparación a la pena, o al dinero, ignorando que la configuración del derecho a la reparación integral debe ser flexible de acuerdo a los derechos afectados².

A partir de lo expuesto surge la siguiente hipótesis:

Existe la necesidad de que en Bolivia los jueces penales al momento de disponer reparaciones a víctimas de delitos utilicen los estándares (restitución, rehabilitación, indemnización, medidas de satisfacción y garantías de no repetición) desarrollados por el derecho internacional para que la reparación dispuesta sea efectivamente integral.

Respecto a los objetivos dela investigación tenemos los de:

1.     Establecer los fundamentos teórico - doctrinales y elementos de la reparación integral (restitución, rehabilitación,           indemnización, medidas de satisfacción y garantías de no repetición) a las víctimas de delitos o de la vulneración de derechos humanos por parte de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

]]> 2.     Demostrar la necesidad de adecuar la novísima normativa y las estructuras judiciales penales bolivianas a los estándares internacionales para que la reparación sea efectivamente integral.

Respecto al método se utilizó el método dogmático jurídico que permitió el análisis de la normativa y jurisprudencia boliviana e internacional en lo referente a la temática de la reparación integral.

2. Los derechos de las víctimas.

Entre los derechos que hacen a los derechos de las víctimas reconocidos internacionalmente tenemos a los siguientes:

2.1. Derecho a la verdad.

La verdad como derecho de las víctimas y de la sociedad en general fue desarrollado por diversas instancias internacionales así el Comité de Derechos Humanos en la Comunicación 107/1981 dentro del caso Elena Quinteros contra Uruguay consideró que el deber de reparar el daño incluye el poner fin al estado de incertidumbre e ignorancia, la Comisión IDH en su informe 37/00 refirió a que conocer la verdad de los hechos es parte de la reparación en su modalidad de satisfacción y garantías de no repetición y en su informe 136/99 sostuvo que el derecho a la verdad "...constituye una obligación que el Estado debe satisfacer respecto a los familiares de las víctimas y la sociedad en general" no sólo como mecanismo de reparación sino también para evitar y prevenir futuras violaciones.

La Corte IDH sostuvo que: "...en cuanto al llamado derecho a la verdad, este Tribunal lo ha entendido como parte del derecho de acceso a la justicia..."³ pero a la vez lo reconoció como un derecho autónomo o vinculado a otros derechos como se estableció en el caso Trujillo Oroza en el cual se sostuvo que: "...la privación continua de la verdad acerca del destino de un desaparecido constituye una forma de trato cruel, inhumano y degradante para los familiares..."⁴ y como elemento que hace parte de las reparaciones⁵ que alcanza a conocer los hechos sucedidos y a los responsables⁶.

En este contexto, la importancia del derecho a la verdad puede extraerse del hecho de que: "...desde el punto de vista psicosocial, el olvido se conecta con mecanismos de negación; terror y horror aleccionadores; resignación y desesperanza; domesticación, alienación y supremacía de la obediencia al statu quo. En el terreno de la impunidad se siembran las semillas de la repetición..." (Bottinelli, 2007) y su efectivización está muy relacionada a las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición si se considera que: "... mientras que la historia es informativa, la memoria es comunicativa, por lo que los datos verídicos no le interesan, sino que le interesan las experiencias verídicas..." (Bottinelli, 2007) de donde emerge que: "El derecho a la verdad conlleva un deber de memoria por parte del Estado..." (Gómez, 2008).

Sin embargo, en Bolivia el manejo de la memoria⁷, o bien: 1. No responde a una política pública⁸ pues la memoria se limita a los familiares de las víctimas⁹ que por ejemplo llevan flores a la tumba¹⁰ sin llegar a tener una trascendencia social que permita la reflexión constante sobre lo sucedido como podría ocurrir con la existencia de museos, el resguardo de archivos, etc. o 2. Cuando se pretende elaborar esta memoria parece hacerse como venganza, como sucedió con los conflictos en el departamento de Chuquisaca ocurridos durante la constituyente boliviana, donde el maltrato a algunas personas afines al partido de gobierno provocó que incluso se señale esa fecha como el Día Nacional contra el Racismo y se enjuicie penalmente a toda la élite política de dicho Departamento, en cambio las muertes de opositores en la Calancha no pasa de ser una mera anécdota¹¹; es decir, en estos términos la determinación del pasado es una continuación de la lucha política y no un auténtico esfuerzo por reconciliar, lo que provoca que a largo plazo en realidad se mantenga el conflicto y el resentimiento.

Para que los derechos sean efectivos deben ser coercitivos o al menos, declarados por un tribunal nacional o internacional, de tal forma que el derecho de acceso a la justicia implica por una parte la prohibición de la auto-tutela, y por otra parte la prohibición de la denegación de justicia que puede presentarse por aspectos económicos, la distancia, entre otros.

En este contexto, la impunidad para la Corte IDH en general es: "...la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento, y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención..."¹² que provoca la repetición de las violaciones de derechos humanos mientras que en los principios Joinet se refiere a: "...la inexistencia, de hecho o de derecho, de responsabilidad penal por parte de los autores de violaciones, así como de responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria, porque escapan a toda investigación con miras a su inculpación, detención, procesamiento y, en caso de ser reconocidos culpables, condena a penas apropiadas, incluso a la indemnización del daño causado a sus víctimas...".

Al respecto, en el caso Barrios Altos¹³, se rechazó como inadmisibles las disposiciones de amnistía que busquen impedir la investigación, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de violaciones de Derechos Humanos debido a que las amnistías impiden que los familiares de las víctimas puedan ser oídos¹⁴, vulneran el derecho a la protección judicial¹⁵ y per se implican el incumplimiento del artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En congruencia con lo anterior, la Corte IDH estableció que los crímenes de lesa humanidad como la desaparición forzada son imprescriptibles¹⁶.

Por otra parte, respecto a la investigación la posición de la Corte IDH refiere a que: "...no es la voluntad de las partes, sino las normas de la Convención Americana las que exigen a los Estados partes investigar los hechos, procesar a los responsables y eventual mente, si el proceso lo amerita, condenar a los culpables y ejecutar las penas..."¹⁷ y respecto a su naturaleza que:

...La de investigar es, como la de prevenir, una obligación de medio o de comportamiento que no es incumplida por el solo hecho de que la investigación no produzca un resultado satisfactorio. Sin embargo, debe emprenderse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. Debe tener un sentido y ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad...¹⁸

Para ello: "...el Estado garantizará que las autoridades encargadas de la investigación cuenten con los recursos logísticos y científicos necesarios para la recaudación y procesamiento de pruebas y, en particular, tenga las facultades para acceder a la documentación e información pertinente para investigar los hechos denunciados..."¹⁹.

2.3. Derecho a la reparación.

La reparación como consecuencia de la vulneración de derechos humanos no sólo busca reafirmar el ordenamiento jurídico internacional sino reponer la dignidad de las personas y por ello mismo debe ser apropiada²⁰ y adecuada²¹ y en definitiva integral.

Cuando la Convención Americana sobre Derechos Humanos garantiza el: "...derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención..."²⁶ incluye en su caso a la reparación integral.

La integralidad de la reparación parte de la idea de que "...la reparación debe, en la medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que, con mayor probabilidad, hubiese existido si el acto no se hubiere cometido..."²⁷ aunque por supuesto debe reconocerse que es imposible reparar todo lo dañado y que lo importante en realidad es que la reparación sea proporcional al daño sufrido, lo que es posible si se parte de la premisa de que en la realidad social: "...la igualdad no está entre las cosas, sino entre las relaciones..." (Guilis, 2007), aspecto que permite por ejemplo que de acuerdo al caso concreto la reparación más que pecuniaria sea por ejemplo simbólica.

Finalmente referir que no existe unanimidad respecto a los componentes de la reparación, Michel Frühling refiere a: 1) la restitución que implica reponer la situación al estado original, 2) la rehabilitación querefierea la recuperación de personas por tratamientos sicológicos, médicos, etc., 3) la indemnización referida a la compensación económica que comprende el damnum emergens y el lucrum cessans; y, 4) la satisfacción y las garantías de no repetición (Frühling. 2003), lo que concuerda con lo establecido por los "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones"²⁸.

En este contexto es posible citar las siguientes formas básicas y no excluyentes de reparación individual y colectiva:

2.3.1. La restitución (restituitio in integrum).

Las medidas de restitución buscan afirmar y devolver al derecho a su estado anterior del hecho denunciado -reponer el estado de cosas a la situación original-, por ello es la forma idónea de reparación y por eso a la vez solo proceden si el derecho no fue inutilizado o desnaturalizado por completo, en cuyo caso debe acudirse a medidas de indemnización como sucede por ejemplo cuando la víctima ha fallecido.

2.3.2. La rehabilitación de la víctima.

Referida a la rehabilitación y recuperación²⁹ de la víctima mediante tratamiento psicológico de por vida³⁰, atención médica³¹ con la provisión de medicinas gratuitas³², cursos de capacitación, beca de estudios superiores o universitarios³³, entre otros que buscan en definitiva recomponer su calidad y proyecto de vida.

2.3.3. Aspectos generales de la indemnización.

Asimismo, considerar que debe existir una relación -proporcionalidad- entre el monto y la violación de derechos, de forma que: "las reparaciones no pueden implicar ni enriquecimiento, ni empobrecimiento para la víctima o sus sucesores..."³⁵, porque la reparación no tiene una naturaleza sancionatoria o ejemplarizadora³⁶, debiendo considerar además el contexto económico, social del Estado demandado³⁷.

2.3.3.1. La Indemnización por daño material.

El daño material: "...supone la pérdida o detrimento de los ingresos de la víctima, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso sub judice..."^3S que a su vez comprende:

El daño emergente ("damnum emergens"), referido al menoscabo directo o la destrucción material de los bienes protegidos por el derecho que incluye el salario dejado de percibir, los medicamentos, gastos de búsqueda³⁹, tratamientos médicos que los familiares se vieron obligados a tomar por la desaparición de la víctima⁴⁰, los recursos que la familia de la víctima dejó de percibir a raíz de la búsqueda de la víctima por ejemplo al tener que renunciar a su fuente de trabajo⁴¹.

El lucro cesante ("lucrum cessans"), referido a la ganancia o beneficio que se dejó de percibir como consecuencia de la violación del derecho humano; por ejemplo, lo dejado de ganar por la venta de un libro indebidamente censurado⁴² o cuando se intervino una empresa por parte de un Estado y su mala administración provocó que el valor de la misma decrezca significativamente⁴³.

Dentro del lucro cesante debe considerarse: "...la expectativa de vida de las víctimas, comprendida como el número de años adicionales que se espera que cada víctima hubiese vivido, tomando en especial consideración datos tales como la edad, sexo y zona geográfica de residencia."⁴⁴, en este sentido en el caso Paniagua Morales se consideró que si bien la víctima se ocupaba en la labor de labrador: "...era razonable que la víctima en el transcurso de seis años (desde muerte) hubiese podido cambiar de ocupación...'"¹⁵, por lo que se efectuó el cálculo en base al salario mínimo de un comerciante informal, en el caso Cantoral Benavides se consideró que la víctima estaba a un año de graduarse de biólogo y que era previsible su graduación⁴⁶, en el caso de Diecinueve Comerciantes se dispuso el pago de los ingresos dejados de percibir por las víctimas si hubiesen seguido desarrollado su labor de comercio⁴⁷ pero a la vez la Corte IDH dejó claramente establecido que para determinar dicha expectativa se requería elementos ciertos y concretos que den lugar a fundar una presunción semejante así en el caso Bulacio se sostuvo que la víctima ganaba aproximadamente 400 pesos de propinas pero que era: "...presumible y razonable suponer que el joven Bulacio no habría desempeñado esta actividad el resto de su vida, pero no hay un hecho cierto que permita establecer la actividad o profesión que desarrollaría en el futuro, es decir, no existen elementos suficientes para determinar la perdida de una chance cierta"⁴8, en el caso Molina Theissen ante el alegato de los familiares en sentido de que la víctima pretendía estudiar ingeniería civil: "...la Corte considera que es presumible y razonable suponer que Marco Antonio habría finalizado sus estudios secundarios y continuaría estudios superiores, pero no hay un hecho cierto que permita establecer la actividad o profesión que desarrollaría en el futuro, que "debe estimarse a partir de un perjuicio cierto con suficiente fundamento para determinar la probable realización de dicho perjuicio"...'"¹⁹.

2.3.3.2. La indemnización por daño moral.

El daño inmaterial refiere a la agresión injusta a la dignidad humana, así como a la angustia y sufrimiento provocado a la víctima y a su grupo familiar así: "... el daño inmaterial puede comprender tanto los sufrimientos y a las aflicciones causados a las víctimas directas y a sus allegados, como el menoscabo de valores muy significativos para las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de las víctimas..."⁵⁰ que ante graves hechos atentatorios a la vida e integridad personal no requiere demostrarse, se califican por la Corte IDH bajo el criterio de equidad y son de carácter heredable.

2.3.4. Satisfacción y las garantías de no repetición.

Para devolver la dignidad a la víctima y en el marco del principio de la integralidad de la reparación la misma también debe ser simbólica⁵¹ de tal manera que el nombre de la víctima, el lugar de los hechos, alguna obra de arte o un dibujo puedan representar un concepto e ideas -respeto al dolor sufrido, la necesidad de la no repetición de los hechos, etc.- sin necesidad de la utilización de palabras lo que por supuesto requiere de un proceso socio-cultural-histórico -piénsese por ejemplo en la cruz-, en este sentido por ejemplo: "...no basta con nacer humano para devenir en ser humano; es precisamente la capacidad para la construcción de un sistema simbólico lo que nos diferencia del resto de los animales... Tampoco basta con dejar de respirar para que un ser humano muera. Es preciso que se cumplan rituales -simbólicos y propios de cada cultura- para que un cuerpo muerto se convierta en un ser humano muerto..." (Portillo, 2007) así en este contexto al menos: "...las reparaciones simbólicas deben buscar: (i) dignificar y reconocer a las víctimas, (ii) recordar la verdad de los hechos victimizantes y (iii) solicitar perdón y asumir la responsabilidad por parte de los victimarios..." (Patino, 2010).

La primera medida de satisfacción hacia la víctima es la propia sentencia así en el caso Myrna Mack Chang la Corte IDH sostuvo que: "...la Corte considera que dada la naturaleza del presente caso emitir una sentencia en donde se entre al fondo del asunto constituye una forma de reparación para la víctima y sus familiares y a su vez, constituye una manera de evitar que se vuelvan a repetir hechos"⁵² además de ello tenemos:

•      Realizar actos públicos en los cuales el Estado reconozca su responsabilidad internacional⁵³.

•      Erigir monumentos en honor a las víctimas⁵⁴ en los cuales aparezca el nombre de las víctimas⁵⁵ o dar una plaza o calle el nombre de la o de las víctimas.

•      Publicar las sentencias de manera total o parcial en diarios o su lectura en medios de comunicación⁵⁶ en su caso dicho cumplimiento implica la traducción del fallo a un idioma indígena57 o solo con las iniciales de las víctimas para no dañar su imagen⁵⁸ o estigmatizar a la víctima⁵⁹.

•      Disponer la búsqueda de los restos mortales de la víctima⁶⁰ y entregarlos a sus familiares así en el caso Gómez Palomino se sostuvo que se: "...considera indispensable que el estado realice con la debida diligencia las actuaciones necesarias tendientes a localizar y hacer entrega de los restos mortales del señor Santiago Gómez Palomino a sus familiares, a fin de que estos puedan realizar los ritos funerarios según sus costumbres y creencias...

2.3.4.2. Garantías de no repetición.

Pese a lo anteriormente referido debe aclararse que las garantías de no repetición exceden a la figura de la reparación y se constituyen en un deber independiente de los Estados -exista o no una declaración judicial de responsabilidad de los Estados-así en el caso Villagrán Morales y otros pese a que el Estado no fue condenado a tomar medidas judiciales, administrativas o de otra índole se determinó que de todas formas el Estado: "...debe implementar en su derecho interno al citado Art. 2 de la convención las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole quesean necesarias..."⁶¹¹ para prevenir que los hechos juzgados se reptan en el futuro esto porque en general: "...la injusticia no es un acto azaroso, donde la impunidad representa solo un caso aislado, sino que es de orden estructural; ello demanda una serie de reformas políticas, sociales, económicas y de carácter cultural, moral y psicosocial..." (Bottinelli, 2007) y porque están directamente relacionadas al deber de los Estados de: "...adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades..."⁶⁵ consignado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

2.3.5. Costas y Gastos.

Las costas y gastos hacen referencia a toda remuneración (abogados, transporte, llamadas, etc.) en la que debió incurrir la víctima o víctimas ante las instancias internas -judiciales o administrativas-o internacionales para restablecer sus derechos mediante el proceso.

3. Deficiencia de la reparación en los tribunales Internacionales.

Respecto a los tribunales penales internacionales ad hoc como el Ruanda o el creado para la ex - Yugoslavia que nacieron amparados en el Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas con el objetivo básico de poner fin a diferentes crímenes por lo que se entendió que únicamente era posible disponer la restitución de las ganancias y bienes adquiridas por las conductas criminales pero no disponer indemnizaciones económicas y menos a cargo de los Estados pues la responsabilidad investigada es la individual pese a ello se concluyó que con dichos fallos era posible acudir a los órganos jurisdiccionales internos para solicitar la correspondiente reparación.

En el marco de la Corte Penal Internacional si bien existe un gran avance en materia de reparaciones en comparación a los tribunales referidos anteriormente pues para solicitar la reparación la víctima no está obligada a participar en el proceso e incluso se crea un Fondo Fiduciario en beneficio de las víctimas⁶⁶ pudiendo la Corte Penal Internacional emitir órdenes de reparación a favor de las víctimas⁶⁷ -entendiéndose relacionados a los hechos que dieron lugar a la condena-no reparación no es integral pues no puede sancionar al Estado, ni desarrolla garantáis de no repetición pero además no puede obligar a los Estados a asumir por ejemplo las indemnizaciones en cuyo caso también se entiende que dicho fallo sirve para acudir a los órganos jurisdiccionales internos para determinar la correspondiente responsabilidad estatal.

Finalmente, en lo referente a los estándares o parámetros de la integralidad de reparación la Corte IDH para alcanzar dicha integralidad incluso prevé un ítem denominado "otras formas de reparación" pese a ello en la jurisprudencia es evidente que no resulta claro todavía la diferenciación de los elementos de la reparación originada probablemente en su propia complejidad; así por ejemplo, en los fallos de la Corte IDH la adecuación de la normativa interna a los parámetros establecidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos respecto a normas que regulan un determinado procedimiento penal a la vez puede constituir una medida de satisfacción al caso concreto o una garantía de no repetición con efecto erga omnes a otros casos, o el deber de investigar hasta esclarecer los hechos puede constituirse en una garantía de no repetición, una medida de satisfacción pero a la vez per se constituirse en el derecho a la verdad.

Por otra parte debe observarse que si bien la Corte IDH entiende que: "...el proceso se dará por concluido una vez que el estado haya dado cabal aplicación a lo dispuesto en el presente fallo.."^6S lo que incluye por supuesto a las medidas de reparación por lo general existe en la práctica una notable demora en su cumplimiento que contraviene el derecho de acceso a la justicia, puede provocar revictimización e impunidad -piénsese por ejemplo en la muerte del autor de una violación a los derechos humanos- de esta manera es indudable que el trabajo de la Corte IDH y por ende el seguimiento a sus decisiones sea permanente, exista un fondo para el pago a víctimas hasta que el Estado responsable reintegre el pago y se creen mecanismos efectivos para obligar a los Estados a cumplir con sus obligaciones internacionales.

4. Deficiencia de la reparación en los tribunales penales Bolivianos.

Todo Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos tiene:

...el deber... de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras al través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado, y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos...⁶⁹

Esto porque el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que los Estados tienen el deber de "...adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades..." lo que alcanza por supuesto al Órgano Judicial que debe asimilar que la reparación no es únicamente económica así en el caso de las Masacres de Ituango se sostuvo que: "...en los términos de la obligación de reparación que surge como consecuencia de una violación de la Convención, el proceso contencioso administrativo no constituye per se un recurso efectivo y adecuado para reparar en forma integral esa violación"⁷⁰ sino que se requería además de medidas de rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

En todo caso: "...la obligación de garantizar los derechos humanos consagrados en la Convención no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos..."⁷¹.

En este contexto, el artículo 113-I de la Constitución boliviana reconoce que: "La vulneración de los derechos concede a las víctímas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna" y por otra parte que: "...en un proceso penal podrá intervenir de acuerdo con la ley, y tendrá derecho a ser oída antes de cada decisión judicial. En caso de no contar con los recursos económicos necesarios, deberá ser asistida gratuitamente por una abogada o abogado asignado por el Estado"⁷² asesoramiento que por supuesto debería alcanzar a la etapa de reparaciones dentro del proceso penal pero que todavía no fue desarrollado normativamente o institucionalmente.

Por su parte, el legislador ordinario en uso de su libertad configuradora al desarrollar el Código de Procedimiento Penal considera como víctima:

1)     A las personas directamente ofendidas por el delito;

]]> 2)     Al cónyuge o conviviente, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, al hijo o padre adoptivo y al heredero testamentario, en los delitos cuyo resultado sea la muerte del ofendido;

3)     A las personas jurídicas en los delitos que les afecten; y,

4)     A las fundaciones y asociaciones legalmente constituidas, en aquellos delitos que afecten intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la fundación o asociación se vincule directamente a estos intereses...

En este contexto, el artículo 14 del Código de Procedimiento Penal establece que: "...de la comisión de todo delito nacen: la acción penal para la investigación del hecho, su juzgamiento y la imposición de una pena o medida de seguridad y la acción civil para la reparación de los daños emergentes" y respecto al procedimiento se establece que emitida la correspondiente sentencia condenatoria la víctima puede optar por acudir a la vía civil o al juez de sentencia para: "...solicitar al juez de sentencia que ordene la reparación del daño causado o la indemnización correspondiente..."⁷³ debiendo la demanda dirigirse contra: "... el condenado o contra aquel a quien se le aplicó una medida de seguridad por inimputabilidad o semi-imputabilidad y/o contra los terceros que, por previsión legal o relación contractual son responsables de los daños causados..."¹⁴ y una vez admitida el juez puede disponer: "...en su caso pericias técnicas para determinar la relación de causalidad y evaluar los daños y medidas cautelares reales que considere conveniente..."⁷⁵ y debe señalar audiencia en un plazo de cinco días en cuyo desarrollo se intenta una conciliación para luego de producida la prueba emitirse resolución apelable en efecto devolutivo. De lo anterior puede extraerse lo siguiente:

•      El texto constitucional no desarrolla con mayor precisión los elementos de la reparación a favor de las víctimas además que no se llegó a desarrollar normativa, ni institucionalmente el apoyo y asesoramiento a las víctimas de violaciones de derechos humanos referido por el texto constitucional.

•      El Código de Procedimiento Penal se limita a la restitución e indemnización sin prever la rehabilitación, las medidas de satisfacción y menos a las garantías de no repetición como parte integrante de la reparación por lo que la misma no es integral.

•      En un proceso penal no existe posibilidad de determinar la responsabilidad institucional del Estado lo que provoca que incluso la indemnización este únicamente a cargo del victimario de forma que si el mismo no cuenta con bienes o en su momento se deshizo de los mismos la víctima quedará burlada independientemente a la actividad u omisión del Estado.

•      La configuración de la etapa preparatoria del proceso penal boliviano se enfoca únicamente a la comisión del delito de forma que no incluye elementos que de darse una sentencia condenatoria demuestren luego qué medidas son las apropiadas para determinar qué se dañó y cómo reparar.

]]> •      La calificación de la indemnización no prevé el daño moral.

 

5. Conclusiones.

•      El diseño del proceso penal boliviano re-victimiza, y como lo saben las víctimas, desalienta las denuncias por ejemplo de violencia familiar, de forma que una mujer que depende económicamente de su esposo abusador incluso si logra una condena en su contra posteriormente su propia dependencia provocará que sea la más perjudicada.

•      La integralidad de la reparación obliga a que la reparación tenga un enfoque como un proceso y no solo como un momento procesal así es indispensable que: "La reparación no debe entenderse como un elemento añadido a las resoluciones de la Corte, ni siquiera como una acción "complementaria" a las medidas de carácter penal. La reparación debe entenderse como una forma de justicia en sí" (Bottinelli, 2007) es decir excede a la indemnización económica de las víctimas sino busca recomponer a la sociedad. En Bolivia los procesos penales duran años en este sentido el proceso de reparación es un proceso nuevo a cargo de la víctima de forma que concluido el proceso principal la víctima pensará dos veces el costo y las penurias de iniciar un nuevo proceso de reparación.

•      La jurisdicción internacional no se encuentra subordinada a la jurisdicción de la Corte IDH sino que la misma le es subsidiaria ello por ejemplo provoca que pueda plantearse un caso al sistema interamericano porque la reparación en el derecho interno es insuficiente y ello mismo obliga a que los Estados otorguen reparaciones que consideren los estándares internacionales y elementos que hacen a la reparación entre las cuales se encuentran las garantías de no repetición.

•      El marco normativo e institucional boliviano en materia penal no desarrolla la rehabilitación, las medidas de satisfacción y las garantías de no repetición, en la calificación de la indemnización no se prevé el daño moral, no se consideran las particularidades culturales o de género y tampoco se considera la jurisprudencia de la Corte IDH a momento de disponer una reparación, de forma que la misma no es integral.

 

* Artículo de investigación producto del Programa de Investigación del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, Universidad Mayor de San Andres, desarrollado en la gestión 2017.

** Boris Wilson Arias López es Docente Investigador del Instituto de Investigaciones, Seminarios y Tesis de la Carrera de Derecho, Abogado, Magíster en Derecho Constitucional de la Universidad Andina Simón Bolívar (2008) y de Defensa y Seguridad Nacional de la Escuela de Altos Estudios Nacionales (2009), cursante del Doctorado en Derecho Constitucional y Penal de la Universidad Mayor de San Andrés. Docente investigador de la Universidad Mayor de San Andrés. borisito55@hotmail.com

1 "El derecho a la reparación comporta las labores de restitución: devolver a la víctima a su statu quo ante; indemnización: sufragar el valor material de los perjuicios morales, materiales y fisiológicos irrogados; rehabilitación: recuperar a las víctimas de las secuelas físicas y psicológicas derivadas de los delitos cometidos; satisfacción: compensación moral orientada a restaurar la dignidad de la víctima y divulgar lo acontecido; garantía de irrepetibilidad:desmovilización, desarme, reinserción, desmonte de las organizaciones delictivas y prohibición, en todas sus formas y expresiones, de la conformación de grupos armados paraestatales y el diseño de estrategias paramilitares; reparación simbólica: aseguramiento de la memoria histórica, aceptación pública de la comisión de delitos, perdón difundido y restablecimiento de la dignidad de las víctimas, v. gr. la construcción de camposantos, de monumentos o la colocación de placas en sitios especiales; reparación colectiva: recuperación sicológica y social de las comunidades victimizadas" (Barreto. 2009).

2 Sobre la necesidad de que la reparación sea flexible la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Masacre Plan de Sánchez vs. Guatemala sostuvo que: "...con la muerte de las mujeres y los ancianos, transmisores orales de la cultura maya achí, sus conocimientos no pudieron ser transmitidos a las nuevas generaciones, lo que ha producido en la actualidad un vacío cultural... Sólo desde la perspectiva colectiva, fundada en la comprensión de los elementos socio-culturales característicos del pueblo maya como son su cosmovisión, espiritualidad y estructura social comunitaria, y en el reconocimiento de la magnitud de los actos genocidas cometidos en su contra, pueden determinarse las medidas de reparación...".

3     Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.

4     Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92.

5     Cfr. Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120.

6     Cfr. Corte IDH. Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 15 de junio de 2005. Serie C No. 124.

7    "mientras que la historia es informativa, la memoria es comunicativa, por lo que los datos verídicos no le interesan, sino que le interesan las experiencias verídicas" (Botinelli, 2007).

9      "...si la memoria individual es tan duradera como la existencia de quien viaja con ella, la memoria nacional no tiene vida corta..." (García, 2008).

10    El juez Cancado Trindade en su Voto Razonado en el caso Bulacio versus Argentina del 18.09.2003 dijo: "El rechazo de la indiferencia y del olvido, y la garantía de no-repetíción de las violaciones, son manifestaciones de los lazos de solidaridad entre los victimados y los potencialmente victimables, en el mundo violento y vacío de valores en que vivimos. Es, en última instancia, una expresión elocuente de los lazos de solidaridad que unen los vivos a sus muertos.

11 El Comité de Derechos Humanos considera que el deber de reparar el daño incluye el poner fin al estado de incertidumbre e ignorancia Comunicación 107/1981 Elena Quinteros contra Uruguay y la CIDH en el informe 37/00 dijo que conocer la verdad de los hechos es parte de la reparación en su modalidad de satisfacción y garantías de no repetición y en el informe 136/99 dijo que el derecho a la verdad "constituye una obligación que el Estado debe satisfacer respecto a los familiares de las victimas y la sociedad en general" no solo como mecanismo de reparación sino también para evitar futuras violaciones informe 37/00.

12   Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 43.

13   Cfr. Corte IDH. Caso Barrios Altos Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75.

14   Cfr. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 8.

15   Cfr. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 25.

16   Cfr. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano  y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares,     Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de    26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154.

17   Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 03 de marzo de 2005. Serie C No. 121.

19   Corte IDH. Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190.

20   COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Smirnova v. Russia, CCPR/C/81/D/712/1996 de 18 de Augusto de 2005 y Kankanamge v. Sri Lanka, CCPR/ C/81/D/909/2000 de 26 de Augusto de 2004.

21   COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS. Perterer v. Austria, CCPR/C/81/D/1015/2001 de 20 de Augusto de 2004.

22   Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15.

23   CorteIDH. Caso Blanco Romero y otros Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2005. Serie C No. 138.

24   Corte Permanente de Justicia Internacional, Caso de la Fábrica Chorzow. 1928, P.C.I.J., Sr.A, Nro. 17 de 13 de septiembre.

25   Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39.

26   CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 25-1.

27   Corte Permanente de Justicia Internacional, Caso de la Fábrica Chorzow. 1928, P.C.I.J., Sr.A, Nro. 17 de 13 de septiembre.

29   La víctima al igual que el imputado puede requerir tras el delito su resocialización.

30   Cfr. Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 89.

31   Cfr. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109.

32   Cfr. Corte IDH. Caso De la Cruz Flores Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de noviembre de 2004. Serie C No. 115.

33   Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 88.

34   Corte IDH. Caso Aloeboetoe y otros Vs. Surinam. Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Serie C No. 15.

35   Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92.

36   Cfr. Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No. 43.

37   En el caso Neira Alegría y otros Vs. Perú el juez ad hoc Jorge Orihuela observó que el monto dispuesto por la Corte IDH no reflejaba la realidad económica del Perú.

39   Ibídem.

40   Cfr. Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No. 92.

41   Ibídem.

42   Cfr. Corte IDH. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135.

43   Cfr. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No. 170.

44   Corte IDH. Caso de la "Panel Blanca" (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2001. Serie C No. 76.

45    Ibidem.

46   Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 88.

47   Cfr. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109.

45    Ibidem.

46   Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de diciembre de 2001. Serie C No. 88.

47   Cfr. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109.

48   Corte IDH. Caso Bulacio Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100.

49   Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de julio de 2004. Serie C No. 108.

50   Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.

51 Así en el derecho anglosajón existe la posibilidad de que el demandado deba entregar al demandante un centavo.

52   Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101.

53   Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.

55   Cfr. Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162.

56   Cfr. Corte IDH. Caso Tiu Tojín Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190.

57   Cfr. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Sánchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116.

58   Cfr. Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 4 de julio de 2006.

59   Cfr. Voto concurrente del Juez García en el caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia.

60   Cfr. Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109.

61   Corte IDH. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136.

62   Cfr. Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112.

63   Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C No. 35.

65   CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 2.

66   CORTE PENAL INTERNACIONAL. Reglas de Procedimiento y Prueba. Regla 98.

67    ESTATUTO DE ROMA. Artículo 75.

68 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101.

69 Ibídem.

70   Corte IDH. Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 148.

71   Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.

72 BOLIVIA. Constitución Política del Estado. Artículo 121-II.

73   BOLIVIA. Código de Procedimiento Penal. Artículo 382.

75   BOLIVIA. Código de Procedimiento Penal. Artículo 385-IV.

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