El Estado Social de Derecho: un paradigma aún por consolidar*

The Social State of Law: A paradigm still to consolidate

Juan Carlos Marín Castillo**
juan.carlos.marin@unisabaneta.edu.co
José Saúl Trujillo González*** ]]> jose.trujillo@unisabaneta.edu.co
Presentado: diciembre 08 de 2015. Aceptado: 05 de mayo de 2016

Resumen

El presente artículo hace relación al establecimiento de un nuevo paradigma del Estado, que en el caso particular de Colombia se configura a partir del principio del Estado Social de Derecho, el cual implica una transformación profunda de las funciones que le corresponden a éste, se modifica de igual manera las relaciones entre el Estado y las personas que lo integran, porque se constituyen en imperativos estatales el respeto de la dignidad humana, la igualdad, la libertad, entre otros. Con base en este cambio de paradigma el presente escrito describe los elementos cualitativo (Estado Constitucional) y cuantitativo (Estado preocupado por el bienestar de las personas) que llevan a que el Estado, las funciones que le corresponde desplegar en torno a la garantía de los derechos de todos, y la ampliación de las funciones estatales y dentro de ellas son de especial interés las del juez, se hayan reorientado al cumplimiento de unos fines, que aún no se han alcanzado de manera plena o por lo menos suficiente para poder hablar de la consolidación de este paradigma.

Palabras Clave: Estado Social de Derecho, Estado de bienestar, Estado Constitucional, derechos sociales.

Summary

This article is related to establishment of a new paradigm of State, which in the case of Colombia, is configured from the principle of the Social State of Law, which involves a profound transformation of the functions assigned to it. Relations between the State and the people within are modified the same way, because they constitute State imperatives for the respect of human dignity, equality, freedom, etc. Based on this change of the paradigm, this paper describes the qualitative elements (Constitutional State) and quantitative (State concerned about the welfare of people), that lead to the State, the functions corresponding guarantee rights of all, and the expansion of the State functions and within them are of special interest of the judge. They have been aimed at meeting some purposes, which have not yet been fully achieved or at least not enough to being able to discuss about the consolidation of this paradigm.

Keywords: Social State of Law, welfare state, constitutional state, social rights.

Introducción

El paso del Estado de Derecho al Estado Constitucional (teniendo presente la variable "Social de Derecho" de este último) implica un cambio de paradigma que lleva a una profunda transformación de las prácticas jurídicas, de la concepción misma del Derecho y por ende del estatuto epistemológico de la ciencia jurídica. De modo que el presente escrito parte del siguiente problema: ¿Se puede hablar en Colombia, tras 24 años de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, de la transición a un Estado Social-Constitucional de Derecho, conforme a los planteamientos de la doctrina y la jurisprudencia constitucional?

El artículo, teniendo como base la propuesta de Thomas Kuhn en torno a la ciencia y los cambios de paradigma que se dan en la práctica científica, establece los elementos teóricos y jurisprudenciales, que permiten hablar del paso de un modelo de Estado de Derecho a un Estado Social-Constitucional de Derecho.

El punto de partida lo constituye la ya clásica, y por tanto, de ineludible lectura, sentencia T-406 de 1992 de la Corte Constitucional Colombiana, que establece los elementos del Estado Social de Derecho, desde el punto de vista de sus variables cuantitativa y cualitativa, esto es, la primera referida al Estado de Bienestar que se ocupa por la garantía de un mínimo de condiciones materiales para todas las personas. Por su parte, la variable cualitativa está referida al Estado Constitucional.

Desde estas dos perspectivas se enuncian los elementos que la jurisprudencia y la doctrina han desarrollado y que contribuyen a entender de manera cabal y sistemática el "nuevo" modelo que propone el Estado Social de Derecho, la dignidad humana como principio que establece al ser humano como la razón de ser del actuar estatal, y por ende, se constituye en una tarea prioritaria el hacer efectivos los derechos fundamentales de todos, concebidos de manera integral; es decir, enfocándose en todos ellos y no en un subgrupo o clase de ellos.

La estructura de este escrito es el siguiente: en la primera parte se defenderá la posición en torno a que el Estado Social de Derecho implica en términos de Thomas S. Kuhn un cambio de "paradigma", tanto desde la forma de concebir la función del Derecho, como el papel que le corresponde al Estado en relación con hacer efectiva la dignidad de las personas que lo integran, es decir, se evidencian los cambios que de manera profunda se han surtido en torno a la concepción, funciones y fines del Estado.

En segundo lugar, se establecen los elementos o presupuestos mínimos que permiten hablar de la transformación profunda de las tareas del Estado; y en tercer y último término, se propondrán alternativas teóricas orientadas al mejoramiento y consolidación del Estado Social Colombiano.

1. El Estado Social de Derecho como el nuevo paradigma estatal

Lo que muestra Kuhn (2013) es que la ciencia cambia de tanto en tanto de una manera significativa, se hace "ciencia normal" en torno a lo que se denomina un paradigma. Kuhn entiende por ciencia normal: "...la investigación basada firmemente en uno o más logros científicos pasados, logros que una comunidad científica particular reconoce durante algún tiempo como el fundamento de su práctica ulterior..." (pág. 114).

Se podría afirmar que el paradigma es un modelo dentro del cual durante un tiempo tiene lugar la investigación científica. Kuhn por su parte lo define como "...logros científicos universalmente aceptados que durante algún tiempo suministran modelos de problemas y soluciones a una comunidad de profesionales..." (pág. 94).

Desde el punto de vista jurídico-político el Estado de Derecho se presentó como el paradigma de organización social, política, jurídica y económica, con base en el cual se desarrollaron, por un tiempo considerable, las principales tareas estatales. En el caso particular colombiano este modelo perduró durante más de cien años, mientras estuvo vigente la Constitución de 1886, bajo la cual rigió el culto excesivo a la ley, en el que la relación Estado-individuo, estuvo dominada por el exceso de fuerza (v. gr. Estado de Sitio), lo que evidenciaba una prelación en términos de esta relación de la organización estatal, sometiendo en muchos casos de manera ilegítima, el querer individual a los dictámenes oficiales. Los hechos históricos ocurridos tanto en el ámbito internacional como nacional, evidenciaron la insuficiencia del paradigma del Estado de Derecho, el cual se quedó corto frente a lo que ocurría en la realidad. El distanciamiento entre el Estado y la sociedad demostró como la pasividad calculada del Estado no alcanzaba para cubrir una realidad social que desbordaba el precario alcance de las tareas oficiales.

La ley demostró su poca idoneidad para resolver la ingente cantidad de conflictos sociales que no alcanzaban a ser cobijados por este tipo de normas. Por lo tanto, sus métodos de interpretación (exégesis) tampoco satisfacían las necesidades de aplicación del Derecho.

Por su parte la Sociología y otras ciencias sociales demostraron que las comunidades no estaban compuestas por grupos homogéneos y que por el contrario, la diversidad de personas, el pluralismo normativo y la inequidad recortaban todavía más la posibilidad de la aplicación de la ley a todo un conglomerado social tan diverso.

Con posterioridad, fenómenos como la internacionalización de la economía, la apertura de las fronteras al libre mercado, los avances tecnológicos, acentuarán el carácter desigual de las relaciones económicas y geopolíticas entre el norte rico y el sur pobre, que en el plano interno de los países en vías de desarrollo se traducirá en vastos sectores de la población sin sus necesidades básicas satisfechas, y en el caso concreto de Colombia se reflejará en la marcada desigualdad entre las clases sociales pudientes y la mayoría pobre, sumada a una historia de violencia sin par.

Se debe agregar a lo anterior el surgimiento de centros de poder diferentes al Estado, que aparecen tanto en el interior como fuera de su territorio, que en muchos casos limitarán el campo de actuación de los diferentes entes estatales. Un ejemplo claro de ello son los organismos multilaterales que condicionan las políticas y las inversiones de los gobiernos que han sido beneficiarios de empréstitos por parte de estos órganos internacionales. En el entorno nacional, el surgimiento de los grupos, tales como sindicatos, gremios empresariales, exigían un tipo diferente de regulaciones a las existentes hasta ese momento.

Todo esto indica que la propuesta del Estado de Derecho si bien significó un avance importante -paradigma- en torno a la limitación del poder estatal, el establecimiento de la separación de poderes y de una serie de libertades políticas, dejó a un lado el fondo de las cuestiones (lo sustancial o material), en cuanto a las necesidades básicas de la población que no tiene los medios ni los mecanismos para alcanzar un nivel siquiera mínimo de satisfacción de aquellas. Esta crisis del Estado Liberal provocará el surgimiento de propuestas alternativas que en el caso colombiano se afianzarán con la consagración del principio del Estado Social de Derecho, contenido en el artículo 1^ de la Constitución de 1991.

1.1 Antecedentes

La población que hasta ese entonces era predominantemente campesina, emigró a las concentraciones urbanas a trabajar en la naciente industria. Lo que llevó a un aumento en la población de las ciudades, situación que generó una serie de demandas para la administración por parte de los habitantes de estas ciudades en cuanto a vivienda, salud, educación, servicios públicos y vías de comunicación. Pero al ser un país de base agraria, miles de personas que se quedan en el campo también requirieron de la presencia del Estado en estos y otros aspectos esenciales, como la readecuación normativa en torno a la tenencia de la tierra.

Todas estas situaciones llevaron a que tanto en el campo como en la ciudad se crearan movimientos campesinos y de obreros, que buscaron reivindicar una serie de prestaciones para ellos. Bajo los gobiernos conservadores este tipo de movilizaciones eran consideradas un atentado contra el orden público, por lo que las medidas que se adoptaban eran de carácter represivo (bajo la figura del Estado de Sitio).

Circunstancias que llevaron al presidente Alfonso López Pumarejo, bajo la "República Liberal" a plantear la reforma constitucional de 1936, en la que por primera vez se hablará de la orientación social del Estado colombiano. Reforma que introducirá en la Constitución conceptos como "intervencionismo", "planeación", "economía nacional", y "responsabilidad social", entre otros.

Por ejemplo, el artículo 10 del Acto Legislativo 01 del 5 de agosto de 1936 (Restrepo Piedrahita: 2004: p. 461) establecerá que "la propiedad es una función social que implica obligaciones".

Este mismo artículo instituye que "por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial e indemnización previa". O sea que al ya existente concepto de "utilidad pública" se le agregó el de "interés social".

A continuación el artículo 11 establece que "El Estado puede intervenir por medio de leyes en la explotación de industrias o empresas públicas o privadas, con el fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene derecho". (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, el artículo 16 consagrará que "La asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar quienes careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras personas, estén físicamente incapacitadas para trabajar".

En esta época también se establecen una serie de reformas tendientes a reconocer un ámbito más amplio en cuanto a los derechos de las mujeres colombianas. Es así como en la década de 1930 las reformas emprendidas por los liberales aprobaron leyes que autorizaban el título de bachiller a las mujeres, garantizaron su ingreso a la universidad y el otorgaron el derecho a administrar sus bienes dentro del matrimonio.

La reforma del 36 constituye una evidencia histórica sobre la necesidad de adecuar el Estado a la nueva realidad social, y que si bien no tuvo los efectos a largo plazo que se pretendían establecer, se configura como el antecedente más representativo de la necesidad de hacer coincidir las normas del Estado con la realidad social a la que pretende regular. Si se leen con detenimiento las normas antes citadas y se confrontan con las de la Constitución de 1991, en varios casos las actuales serán una reproducción literal de las concebidas en 1936 y otras servirán de inspiración para el establecimiento de nuevas garantías o principios constitucionales actuales.

Se debe mencionar como antecedentes sociales de la Constitución de 1991, la violencia desenfrenada que se vivía en el momento en el país, cerca de 25.000 muertos por año, debido a la confrontación del gobierno con los carteles del narcotráfico, el afianzamiento de los grupos guerrilleros a lo largo y ancho del territorio nacional, el surgimiento de los grupos paramilitares como una respuesta desaforada al actuar de las guerrillas.

Todo ello sumado a la muerte de tres candidatos a la presidencia, y la eliminación sistemática de los miembros de la Unión Patriótica, el descrédito y poca representatividad de la clase política, la poca aplicabilidad de la Constitución de 1886, la continuidad de los problemas estructurales de pobreza, desigualdad, falta de oportunidades, entre otras circunstancias, llevaron a que se convocará a la Asamblea Constituyente de 1991, de la que surge la Constitución de ese año.

A pesar de que la Carta de 1991 se basó en modelos extranjeros como la Ley Fundamental alemana de 1949 y la Constitución española de 1978, que establecen cada una el principio del Estado Social de Derecho como pilar de la actuación del Estado; en el caso colombiano será la Corte Constitucional, la que le dé una interpretación a este principio acorde con las circunstancias propias del país.

Será la sentencia T-406 de 1992, la que establecerá de manera temprana los elementos que se derivan del principio del Estado Social. La Corte dirá que este principio se puede enfocar desde dos puntos de vista: un criterio cuantitativo y uno cualitativo.

1.2.1 Elemento cuantitativo

Bajo el criterio cuantitativo se entiende el Estado Bienestar, que surge a principios del siglo XX en Europa como respuesta institucional a las demandas sociales, producto de la influencia del movimiento obrero, las revoluciones rusa y mexicana, las normas sociales de la Constitución de Weimar (1919) y en el New Deal estadounidense.

Bajo este criterio se entiende la responsabilidad del Estado de garantizar a sus miembros, sobre todo a aquellos que se encuentran bajo un estado de debilidad, unos mínimos relacionados con alimentación, salud, vivienda, educación, que no se entienden como una simple dádiva otorgada por mera liberalidad o por caridad por parte del Estado, sino como el reconocimiento efectivo de derechos para todos.

Este elemento cuantitativo tiene varias expresiones que se analizan a continuación.

1.2.1.1 Igualdad desde un punto de vista material

La Corte (sentencia T-406 de 1992) lo expresará de la siguiente manera: "pérdida de la importancia sacramental del texto legal entendido como emanación de la voluntad popular y mayor preocupación por la justicia material y por el logro de soluciones que consulten la especificidad de los hechos".

Bajo esta perspectiva la igualdad también es de carácter material, que significa que el Estado tiene la obligación de atacar los factores generadores de desigualdad y frente a esto debe garantizar la plenitud de los derechos de aquellos que se encuentran en una situación de desventaja. Bajo esta perspectiva se retomará el principio aristotélico de "tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales", en consideración del artículo 13 constitucional que establece en tres apartados la aplicación de este mandato.

En primer lugar establece la prohibición de la discriminación y para ello establece unos criterios, denominados por la jurisprudencia como sospechosos, tales como el género, la raza, la religión, la lengua, el origen nacional o familiar, entre otros.A continuación se establece un mandato directo al Estado dirigido a la promoción de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y para ello deberá tomar medidas a favor de los grupos marginados. Finaliza el artículo 13 con el mandato dirigido al Estado de tomar las medidas dirigidas a todas aquellas personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta.

A pesar de que la igualdad como tal fue consagrada en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, en 1789, ésta se expresó más como una igualdad formal o ante el derecho, que supone la garantía de la equiparación de trato en la legislación y aplicación del Derecho para todos. Concepción por completo coherente con el modelo de Estado (de Derecho) concebido a partir de la ideología liberal burguesa del siglo XVIII.

Sin embargo, las crisis sociales exigieron repensar la misión del Estado y de su posición frente a la ocurrencia de todo tipo de hechos que atentaban contra la existencia de miles de personas, que no tenían los medios mínimos para subsistir. Situación que generó que a partir del advenimiento del Estado Social, a esa igualdad formal se le agregara la denominada igualdad material.

Se entendió entonces, que no es suficiente con que todos los sean iguales ante el Derecho, lo que trasciende ahora es la igualdad real, que se refiere a que tiene que haber una satisfacción mínima de ciertas necesidades (educación, salud, alimentación, vivienda, recreación...) para todos.

Idea complementada por el profesor Arango Rivadeneira así:

A toda distribución de recursos debe anteceder una corrección por vía de compensación de las desventajas objetivas de las personas. De no ser así, cualquier distribución, por igualitaria que parezca, no se haría cargo de los factores relevantes para asignar derechos y distribuir cargas públicas" (2004, pág. 136).

La igualdad material a la que se hace alusión se puede enfocar desde dos dimensiones: en primer lugar, la igualdad de oportunidades, que también podría denominarse igualdad en el punto de partida, que supone la no discriminación mediante obstáculos arbitrarios para alcanzar posiciones sociales; esto es, la no discriminación de ningún individuo en el ejercicio y desarrollo de sus aptitudes de cara a su participación en el proceso productivo, la legislación, la cultura y en general en cualquier faceta de la organización social.

En un principio esta dimensión de la igualdad material fue entendida en sentido negativo, como la eliminación de barreras o privilegios sociales, y posteriormente adquirió un significado positivo, exigiendo su concreción en una serie de poderes.

De ahí que la igualdad material también se entienda, en un segundo sentido, como la igualdad de resultado, o la igualdad como punto de llegada, que se configura a partir de un conjunto de medidas que toman los poderes públicos para el logro de una calidad de vida digna y de una igual satisfacción de las necesidades humanas básicas.

Por su parte García Añón (2003) sostiene que la igualdad en el punto de llegada no supone alcanzar un resultado de igualdad real universal, como ocurre también con de la igualdad de oportunidades. Debe entenderse más bien como un fin o una tendencia que permitiría un camino para hacer efectiva la igualdad.

Luis Prieto Sanchís (1995, pág. 17) establece la relación entre los derechos sociales y la igualdad así:

...los derechos sociales se configuran como derechos de igualdad entendida en el sentido de igualdad material o sustancial, esto es, como derechos, no a defenderse ante cualquier discriminación normativa, sino a gozar de un régimen jurídico diferenciado o desigual en atención precisamente a una desigualdad de hecho que trata de ser limitada o superada.

Para Prieto Sanchís todos los derechos sociales en sentido estricto (Alexy) son manifestaciones concretas de la igualdad sustancial, pues consisten en un dar o en un hacer en favor de algunos individuos según ciertos criterios que introducen inevitablemente desigualdades normativas.

En otros términos, la configuración de la igualdad de hecho sólo está enfocada en el hombre concreto, que es el único que puede sufrir una desigualdad fáctica, de otro modo, si se establecieran tratos diferenciales en relación con el "hombre abstracto" ninguna desigualdad jurídica podría justificarse.

...la igualdad jurídica genera frente al poder un deber nítido de abstención o no discriminación, mientras que la igualdad de hecho genera obligaciones más complejas, de organización, procedimiento y prestación; y, en fin, mientras que la igualdad jurídica se manifiesta en una posición subjetiva, la igualdad sustancial se vincula más bien al principio objetivo del Estado social y sólo muy costosamente permite diseñar posiciones subjetivas de desigualdad (jurídica). (Prieto, 1995, pág. 22)

La Corte Constitucional (sentencia C-1064 de 2001) explica que bajo la concepción igualdad material, el grado y tipo de protección requerido varía entre situaciones diferentes, cuando se trata de distribuir recursos escasos en un contexto en el que existen necesidades insatisfechas de porcentajes importantes de la población, que el Estado debe prioritariamente atender.

La Corte afirma en estefalloqueconforme a los mandatos constitucionales "la concepción de igualdad material que inspira el Estado Social de Derecho se manifiesta plenamente en el mandato de protección especial a los más débiles, en términos comparativos, en el manejo y el reparto de recursos escasos".

1.2.1.2 El Estado Social, la libertad y los derechos sociales

Mauricio García Villegas (2009) plantea que en la sociedad capitalista el fundamento último de los derechos sociales se encuentra en la defensa de la libertad: los derechos sociales protegen la libertad al resguardar las condiciones materiales que la hacen posible o, dicho en otras palabras, los derechos sociales propenden por el mantenimiento de la igualdad material necesaria para la libertad efectiva o libertad fáctica".

Según la crítica que hacía el marxismo al liberalismo burgués, no sirve de nada la igualdad legal si ésta no se complementa con una igualdad material que aborde las diferencias entre las personas e intente remediarlas al menos de manera parcial. Se habla entonces de la necesidad de proteger la libertad fáctica. La aplicación de los derechos sociales plantea un problema de interpretación singular que consiste en la evaluación de los medios para lograr el fin constitucional propuesto.

En efecto, mientras que en los derechos de libertad la simple acción u omisión del Estado es, por lo general, un elemento suficiente para determinar la violación o la protección del derecho, en los derechos sociales se requiere de la evaluación de las acciones de protección -que pueden ser múltiples y variadas- para permitir un juicio de eficacia (García, 2009, pág. 457).

En los derechos de libertad los problemas de realización resultan, por lo general, de obstáculos jurídicos; en los derechos sociales, en cambio, tales problemas provienen casi siempre de obstáculos fácticos: económicos, políticos, etc.

1.2.1.3 Estado Social de Derecho y la dignidad humana

El artículo primero de la Constitución establece que Colombia es un Estado Social de Derechofundado en la dignidad humana, lo que de entrada implica que el Estado colombiano abandona cualquier consideración totalitaria en relación con su organización política y pone en el centro de ésta al ser humano, toda vez que prioriza la realización de las capacidades de las personas que lo integran.

La dignidad se refiere a que todo ser humano merece un trato digno; es decir, por el solo hecho de ser persona merece un trato especial, sin que ningún acto del Estado o de un particular denigre de su condición humana y por lo tanto digna.

Como se trata de un principio constitucional éste se configura como un mandato tanto a los diferentes órganos del Estado como a los particulares y así como se obliga a prodigar un trato bajo esas condiciones, también concede la facultad a cualquier individuo de exigir esta forma de actuación de los demás hacia su persona.

La razón como atributo humano hace que cada individuo sea irrepetible y como tal lo hace un fin en sí mismo y veta cualquier forma de cosificación, es decir, que éste sea usado como un medio y no como un fin.

La dignidad humana hay que entenderla, para el contexto colombiano en los diversos matices que han sido definidos por la Corte Constitucional (sentencia T-881 de 2002). Este tribunal ha establecido que la dignidad humana hay que enfocarla desde dos puntos de vista: desde el objeto de la protección y desde la funcionalidad de la norma.

Bajo la primera (objeto de la protección) se entienden tres dimensiones de la dignidad humana: implica vivir como se quiere, es decir, cada persona se plantea para sí un proyecto de vida según sus expectativas, ambiciones, etc. De ahí que nadie, ni el Estado ni sus semejantes pueden interferir en esa configuración existencial. Cualquier interferencia en ese fuero interior estaría poniendo al servicio de otro (el Estado, un particular, una ideología, una organización) al ser humano, lo que lleva a que se convierta en un mecanismo, un medio para el logro de un fin ajeno al individuo. Por eso la Corte ha dicho que bajo este primer supuesto, la dignidad se refiere a vivir como se quiere, donde prima la autonomía del ser humano.

En segundo lugar, se entiende la dignidad humana como un mínimo de condiciones materiales necesarias para vivir dignamente. Enfoque que se refiere a que no basta con predicar que la persona es libre e igual frente a sus semejantes, si no tiene asegurado un conjunto de elementos materiales mínimos a partir de los cuales pueda desplegar todo su potencial humano.

En este punto es donde encuentran sustento los denominados derechos sociales, ya que a partir del reconocimiento de la dignidad como ese mínimo de circunstancias materiales que deben acompañar a toda persona, no se entiende la existencia humana sin la satisfacción de sus necesidades en cuanto a la salud, la seguridad social, la vivienda, el trabajo, necesarios para desarrollar el proyecto de vida planteado.

Desde la funcionalidad del enunciado normativo, la dignidad humana también ha sido enfocada desde tres puntos de vista.

En primer lugar, desde el punto de vista de la funcionalidad, la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor¹. La Constitución de 1991 introdujo un concepto no sólo principialístico sino que además agregó a esta nueva concepción del Estado (constitucional) colombiano un elemento axiológico, que consiste en la incorporación de una serie de valores, que si bien no tienen fuerza vinculante directo como los principios, sí poseen un carácter indicativo, en el sentido que son pautas de conducta o de actuación a los diferentes órganos del Estado. De modo que la dignidad como valor, se constituye en una guía o finalidad que deben perseguir todos los que hacen parte del Estado colombiano en relación con todos sus miembros.

En segundo lugar, la dignidad humana es entendida como principio constitucional. En este punto hay que manifestar que la Corte no ha sido muy clara en cuanto a la diferenciación de la dignidad humana como valor y como principio constitucional, debido a que al momento de retomar esta construcción que ella misma ha diseñado se confunde y se pierde dicha diferenciación.

Sin embargo, hay que acudir a la definición doctrinal de principio, para decir que este es un mandato de optimización que ordena que algo se haga en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas. Conforme a lo expresado, hay que entender y así mismo lo ha dicho la Corte Constitucional, los principios tienen un carácter normativo, vinculante, de donde se derivan obligaciones.

De esta forma, la dignidad humana como principio constitucional se perfila como un mandato para todos los órganos del Estado entendido como que todas ellos deben apuntar al respeto de la dignidad humana y tratar a las personas como fines y no como medios, dado el carácter humanista, antropocéntrico de la organización estatal colombiana.

En otros términos, el Estado debe respetar en todas sus actuaciones la dignidad humana de las personas que se verán afectadas por sus actuaciones y ese respeto en no pocos casos involucra la obligación del Estado de actuar para tratar de neutralizar aquellas circunstancias que desde todo punto de vista atacan la dignidad de los colombianos.

Por último, la dignidad humana se entiende como un derecho fundamental autónomo. Conforme lo ha dicho la Corte Constitucional en reiteradas sentencias, el Derecho a la dignidad humana, se constituye como un Derecho fundamental autónomo, ya que cuenta con los elementos necesarios para ello: un titular (las personas naturales), un objeto de protección (autonomía, condiciones idóneas de vida, integridad física y moral) y un mecanismo judicial para su protección (acción de tutela).

En conclusión, la dignidad humana como fundamento del Estado colombiano hay que entenderla en todas sus dimensiones, ya que al tratarse de un Estado que ha sido cimentado sobre la base del ser humano como punto de partida y de llegada de los cometidos estatales, la dignidad debe protegerse en todas sus manifestaciones (autonomía, mínimo de condiciones materiales, intangibilidad de ciertos bienes, entre otras).

1.2.1.4 Cambio en la concepción de la economía

El artículo 333 de la Constitución establece que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común, además establece que la libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades y agrega que la empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones.

En consonancia con este artículo, el 334 consagra que la dirección general de la economía está a cargo del Estado, y permite la intervención de éste para regular la explotación de los recursos naturales, el uso del suelo, la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados.

Así mismo esta norma establece que el Estado podrá intervenir con el fin de racionalizar la economía orientándola al mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo.

Por su parte, el artículo 366 formula la prioridad que debe darle el Estado al gasto social, y para ello deberá tener presente que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, para ello se plantea como objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de la población.

1.2.2 Elemento cualitativo: El Estado Social de Derecho es un Estado Constitucional

El Estado Social se caracteriza por tener una Constitución que rige sus actuaciones, que deja de ser un documento meramente enunciativo y programático, que no establece ningún tipo de obligación directa para las autoridades estatales, como ocurría bajo el esquema del Estado de Derecho clásico (Constitución de 1886), y por el contrario, a partir de su carácter de norma fundamental (artículo 4^) ésta se puede aplicar directamente, sin necesidad de un previo desarrollo legal.

De conformidad con esta postura y a partir de la Constitución como la norma fundamental del Estado, se entiende que no hay Estado Social de Derecho sin jerarquía del orden jurídico. Es decir, La validez ya no solo formal sino material de las normas está determinada por su correspondencia con los mandatos superiores tanto desde el punto de vista del procedimiento y órgano autorizado para su creación, como que su contenido debe estar en consonancia con los valores, principios y en general, con las normas constitucionales.

De acuerdo con Ricardo Guastini (2005) para hablar de la constitucionalización de un ordenamiento jurídico se deben cumplir con unas condiciones básicas. Este proceso de constitucionalización no es uniforme y en todo caso es gradual, porque habrá Estados donde esté más afianzado que en otros. En el caso colombiano es preciso aclarar que estas condiciones se dan de una manera irregular, ya que algunas de estas condiciones están en un grado de desarrollo más avanzadas que otras.

Estas condiciones son:

b)    La garantía jurisdiccional de la Constitución: característica que se refiere a que en la organización estatal debe haber un órgano encargado de la guarda de la integridad de la Constitución; lo que en otros términos se refiere a que está previsto un órgano y un procedimiento que verifiquen la correspondencia del universo de normas que comprenden el ordenamiento jurídico con lo dispuesto por la Constitución, tanto desde el punto de vista formal como material.

c)  Fuerza vinculante de la Constitución:

elemento que lleva a la convicción de que la Constitución es una norma que produce efectos vinculantes inmediatos y por ello no requiere de desarrollo legal para hacerse efectiva. "... toda norma constitucional -independientemente de su estructura o de su contenido normativo- es una norma jurídica genuina, vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos". (Guastini, 2005, pág. 52).

Elemento esencial entorno a los Derechos sociales, ya que estos en la Constitución de 1991 han sido positivizados, y el poder o fuerza vinculante de las normas constitucionales generan que estos

derechos puedan ser exigidos por el solo hecho de estar consagrados en la Norma Fundamental.

d) Sobre interpretación de la Constitución: la Constitución por más extensa que sea (380 artículos permanentes y 60 transitorios) no alcanza a prever todas las situaciones que se viven a diario en la sociedad. Por ello, dado el carácter abierto de las normas constitucionales, se debe hacer una interpretación extensiva de las mismas, teniendo en la mira su carácter teleológico y axiológico.

Conforme a lo anterior, el operador jurídico puede derivar normas no explícitas en la Carta Política, orientadas a hacer efectivos los mandatos dispuestos en ella.

El ejemplo más claro en el caso colombiano es el llamado mínimo vital, que a pesar de su no consagración expresa, hoy tiene el estatus de Derecho fundamental autónomo, y adquiere ese carácter gracias a la interpretación extensiva y sistemática que ha hecho la Corte Constitucional de las normas constitucionales.

Desde temprano (sentencia T-426 de 1992) la Corte ya hablaba de un derecho a la subsistencia, entendido como el mínimo condiciones materiales necesarias para que toda persona viva dignamente. Enuncia este fallo:

Aunque la Constitución no consagra un derecho a la subsistencia éste puede deducirse de los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la asistencia o a la seguridad social. La persona requiere de un mínimo de elementos materiales para subsistir. La consagración de derechos fundamentales en la Constitución busca garantizar las condiciones económicas y espirituales necesarias para la dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de su personalidad.

e) Interpretación conforme de la Constitución: Todo texto ofrece la posibilidad de ser interpretado de diversas maneras. Las normas no son la excepción, sobre todo en un medio como el colombiano donde abundan toda clase de ellas, desde las leyes, decretos, reglamentos, resoluciones, etc.

Todas ellas de igual manera pueden ser interpretadas, entendidas de diversas formas, pero para que prevalezca el principio de la conservación del Derecho, se habrán de descartar las que sean contrarias al espíritu de la Constitución.

1.2.2.1 Separación de poderes

El artículo 113 de la Constitución establece el clásico principio de la separación de poderes, sin embargo, esta norma agrega que los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines.

De este artículo se desprende que cada uno de los órganos estatales posee una serie de funciones atribuidas por la Constitución, pero a diferencia de lo que ocurría en el Estado de Derecho clásico en el que había una división tajante entre las diferentes ramas del poder público, en el Estado Social debe darse una colaboración armónica entre todos los entes estatales².

El antecedente inmediato de la consagración del principio de la colaboración entre las ramas y órganos del Estado, se encuentra en la Reforma de 1936 (Acto Legislativo 01 del 5 de agosto 1936), en la que se agregó el concepto de "colaboración armónica", para atenuar el sentido de la autonomía o separación de esos poderes y con la modificación de la expresión "poderes públicos" por la de "órganos del poder".

El tema de la división de poderes en principio parecería no tener relación con los Derechos sociales.

Pero el grado de complejidad de estos lleva a que se requiera, necesariamente, de la participación de todas las instancias del Estado en el diseño de las políticas orientadas al reconocimiento de los derechos sociales a toda la población.

De modo que el juez constitucional encuentra la legitimidad de su intervención en estos procesos de reconocimiento de los derechos sociales en la misma Norma Fundamental, que le otorga como funciones a la Corte Constitucional decir la última palabra en materia de derechos fundamentales, al tener la posibilidad de revisar las tutelas que profieren los jueces en todo el país. (Art. 241 num. 9? C.P.).

Así lo ha manifestado la Corte Constitucional (sentencia C-189 de 1998) al expresar que "La Carta no sólo admite sino que promueve la existencia de controles recíprocos entre las distintas ramas y órganos autónomos, por medio del clásico mecanismo de pesos y contrapesos".

Conforme a esta situación, con la Constitución de 1991 se ha hecho evidente el protagonismo adquirido por los jueces y en particular por la Corte Constitucional, que le ha dado un vuelco radical a la función judicial, ya que el mensaje que ha dado la Corte es que el juez no es solamente el encargado de resolver los litigios que le incumben según su competencia (laboral, penal, civil, administrativo) sino que además es el funcionario público encargado de proteger los derechos fundamentales de los colombianos.

Así lo enunció la misma Corte Constitucional en la mencionada sentencia T-406 de 1992 "dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales".

La Corte Constitucional en fallo reciente ha manifestado en relación con la función del juez en el Estado Constitucional que:

El Juez del Estado social de derecho es uno que ha dejado de ser el "frío funcionarioqueaplicairreflexivamente la ley" (Sentencia T-264 de 2009), convirtiéndose en el funcionario -sin vendas- que se proyecta más allá de las formas jurídicas, para así atender la agitada realidad subyacente y asumir su responsabilidad como un servidor vigilante, activo y garante de los derechos materiales. El Juez que reclama el pueblo colombiano a través de su Carta Política ha sido encomendado con dos tareas imperiosas: (i) la obtención del derecho sustancial y (ii) la búsqueda de la verdad. Estos dos mandatos, a su vez, constituyen el ideal de la justicia material (Sentencia SU-768 de 2014).

Situación que ha generado no pocas reacciones en contra de los fallos de los jueces y de la Corte en especial, porque se afirma que ella invade el ámbito de competencia de los otros órganos estatales.

Sin embargo, al juez constitucional le corresponde asumir la protección de los derechos cuando las demás instancias del Estado han omitido en su actuar la protección de los derechos en general, y sociales en particular de los colombianos.

En la sentencia T 406 de 1992, se dice que una interpretación contemporánea de la separación de los poderes, permite establecer que el juez puede convertirse en un instrumento de presión frente al legislador, de tal manera que éste verá su ámbito de actuación invadido por otros órganos si no adopta las medidas tendientes al desarrollo legal que le corresponden y expida las normas del caso.

"Este contrapeso de poderes, que emergen de la dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva de los derechos de los asociados".

El juez puede, en ausencia de pronunciamiento del legislador, y con el fin de adecuar una protección inmediata del derecho fundamental, pronunciarse sobre el sentido y alcance de la norma en el caso concreto y, si es necesario, solicitar la intervención de las autoridades competentes para que tenga lugar la prestación del Estado que ponga fin a la violación del Derecho.

Legitimidad soportada en la participación democrática

A diferencia de la noción de soberanía popular que se desprende de la Carta Política actual, la Constitución de 1886 consagraba la figura de la soberanía nacional. La distinción entre estas dos nociones no es retórica o formal.

Poner el poder soberano en cabeza de la nación, es fundar un régimen de democracia representativa, sin participación directa de los ciudadanos en el manejo, y gestión de lo público, salvo en lo que se refiere a elegir y ser elegido.

El soberano entonces otorga mandato y no representación a quien resulta electo. Esta noción legitima la existencia de la democracia participativa y de los mecanismos, que como los diseñados por el constituyente de 1991 particularmente en el Título IV de la Carta, hacen viable la intervención del ciudadano en la toma de decisiones públicas, así como en la participación, fiscalización y control de la gestión pública (art. 103).

Conforme a este elemento democrático³, el poder constituyente radicado en cabeza del pueblo, lleva de inmediato a concluir que todos los órganos creados por la Carta de 1991 son poderes delegados y por tanto sus funciones deben apuntar al cumplimiento de los principios y fines enunciados en la misma: dignificar la vida de los colombianos, hacer efectivos los principios del Estado Social de Derecho, la democracia, el pluralismo, la participación, la justicia social, el interés general, etc., contenidos todos ellos en la Norma fundamental del Estado colombiano y que aparecen como el mandato otorgado por el pueblo a sus representantes.

Situación crítica

En este sentido se refiere María Cristina Gómez (2012): "En Colombia el proceso de constitucionalización del derecho no ha sido posible por la falta de adhesión de la sociedad a la Constitución, en particular a sus compromisos éticos", (pág. 23)

Por su parte Mauricio García Villegas (2009) pone en evidencia la dualidad institucional que se presenta en el país, que consiste en la diferencia que se da entre lo que consagra la Constitución y las leyes frente a las prácticas que se dan en la realidad.

Esto lleva a lo que Karl Lowenstein, citado por Remedio Sánchez Ferriz (1992) denomina desde el punto de vista de la tipología de las constituciones, una Carta Política nominal; es decir, aquella cuyo texto "tiene una aplicación limitada; es un intento de ordenar la vida política de un pueblo que no está preparado para ello o no se le permite o no ha tenido tiempo suficiente para consolidarse por tratarse de una Constitución muy reciente." (pág. 246)

Una posición complementaria acerca de esa falta de correspondencia entre la norma fundamental y la realidad, expresa que "...en Colombia la estabilidad institucional y las rutinas formales del derecho coexisten con prácticas institucionales autoritarias y degradadas. Esto da lugar a una institucionalidad híbrida -o informal-que favorece la reproducción de la violencia y del déficit de legitimidad". (García, 2009, pág. 52).

Agrega García Villegas que la anomalía colombiana consiste en que tiene una Constitución muy progresista pero que carece del apoyo político necesario para que se dé una aplicación plena de sus preceptos. De ahí que: "Sin apoyo social en los sectores populares, ni institucional por parte del ejecutivo, la suerte de la Constitución ha quedado en manos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional". (García, 2009, pág. 70)

Conclusión

Desde el año 1991 se inició un proceso de transformación del Estado colombiano, el cual pasó de ser meramente formal, pasivo e indiferente frente al acontecer social, a un Estado preocupado por el bienestar de todos sus miembros.

En este punto es preciso aclarar que en el medio colombiano todavía el proceso de constitucionalización está por afianzarse y no son pocos los obstáculos que ha tocado afrontar en este proceso de reconocimiento de los derechos y los problemas que todavía hay por resolver en torno a la fundamentalidad de éstos y a la constitucionalización del orden jurídico nacional.

Pero en la cantidad de tutelas (a junio de 2015, van 5 millones) que se resuelven año a año en el país y en la permanente corrección que la máxima autoridad de lo constitucional hace de los fallos promulgados por las instancias judiciales encargadas de resolver la protección de los derechos de las personas, se evidencia que todavía no está incorporado de manera plena y extensiva en el discurso de los demás operadores jurídicos, el paradigma del Estado Social y constitucional de derecho.

Notas

* Artículo resultado de investigación del proyecto "El Neoconstitucionalismo en Colombia: Proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico nacional", de la línea de investigación de Derecho Público, Grupo de Investigación Pólemos (COL0111291) de la Facultad de Derecho. Proyecto financiado por la Vicerrectoría de Investigaciones de la Corporación Universitaria de Sabaneta, Unisabaneta.

** Comunicador Social y abogado, especialista en Derecho Constitucional, Magíster en Derecho y Doctorando en Filosofía. Docente investigador de Unisabaneta en el área de Derecho Público I, responsable de los cursos Derecho Constitucional General, Proyecto Integrador II, Derecho Administrativo General. Ha sido docente en las Universidades Santo Tomás, San Buenaventura, además de su vinculación actual de tiempo completo a Unisabaneta. Correo electrónico: juan.carlos.marin@unisabaneta.edu.co

*** Abogado Universidad de Santo Tomás. L.LM Universitat Konstanzy Doctorando Universitat Konstanz República Federal de Alemania. Líder del Grupo de investigación POLEMOS (COL0111291) de la Corporación Universitaria de Sabaneta - UNISABANETA. Correo electrónico: jose.trujillo@unisabaneta.edu.co

1. La Corte Constitucional en la sentencia T-406 de 1992, define los valores como aquellos que representan el catálogo axiológico a partir del cual se deriva el sentido y la finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico... pueden tener consagración explícita o no; lo importante es que sobre ellos se construya el fundamento y la finalidad de la organización política. Todos ellos establecen fines a los cuales se quiere llegar.

La relación entre dichos fines y los medios adecuados para conseguirlos, depende, por lo general, de una elección política que le corresponde preferencialmente al legislador. No obstante el carácter programático de los valores constitucionales, su enunciación no debe ser entendida como un agregado simbólico, o como la manifestación de un deseo o de un querer sin incidencia normativa, sino como un conjunto de propósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, para que, dentro de las limitaciones propias de una sociedad en proceso de consolidación, irradien todo el tramado institucional.

3. Son varios los artículos de la Constitución que consagran el elemento democrático, ellos son:

El preámbulo, dentro de la declaración de principios del ordenamiento, enuncia que el régimen constitucional colombiano debe darse dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo.

El artículo 1^°, define a Colombia como un Estado social de derecho, organizado en forma de República democrática, participativa y pluralista.

El artículo 2^° señala entre los fines esenciales del Estado el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación.

El artículo 3^° consagra el principio de la soberanía popular, precisando que ésta reside exclusivamente en el pueblo y que de él emana el poder público.

El artículo 40 regula todo lo referente al derecho de participación ciudadana en la conformación, ejercicio y control del poder político.

El artículo 103 establece los mecanismos de participación ciudadana.

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