Controversias sobre el régimen competencial y la Sentencia Constitucional 2.055/2012*

Disputes on competence regime and constitutional sentence 2,055 / 2012

Carlos Börth Irahola**
* Artículo resultado del Programa de Investigaciones 2015 del Instituto de Investigaciones y Seminarios, Carrera de Derecho, UMSA.
** Carlos Börth Irahola es Docente Investigador del Instituto de Investigaciones y Seminarios. ]]> cbohrt@gmail.com
Presentado: diciembre 20 de 2015. Aceptado: 26 de abril de 2016

Resumen

Este documento contiene un análisis crítico de la interpretación constitucional realizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional respecto de dos artículos en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 2.055/2012: 64 y 65, integrantes del Capítulo I del Título V de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (LMAD). Se evidencian los vacíos jurídicos y de concepción político filosófica sobre el Estado, la plurinacionalidad, el pluralismo político y la democracia intercultural entre otras cuestiones irresueltas desde el punto de vista doctrinario y de enfoque constitucional; además se pone en claro que la Sentencia tiene un tratamiento mecánico, en extremo simplificador, profundamente contradictorio y en último término confuso de los fundamentos, que conducen a una visión empobrecida del ordenamiento político-administrativo, jurídico, constitucional y territorial del Estado. De ahí que la conclusión del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del artículo 65 de la LMAD es parcial y contradictoria con los fundamentos y la doctrina que legitiman la violación del texto y del espíritu constitucional.

Palabras clave: Tribunal Constitucional Plurinacional, Sentencia Constitucional, Ley Marco de Autonomías y Descentralización, Violación Constitucional.

Summary

This document contains a critical analysis of constitutional interpretation realized by the Plurinational Constitutional Court regarding two articles in the Plurinational Constitutional Sentence (PCS) 2,055 / 2012: 64 and 65, integral of Chapter I of Title V of the Framework Law of Autonomy and Decentralization (LMAD). There are evident gaps in legal and political philosophy approach about the State, plurinationality, political pluralism and intercultural democracy among others unresolved issues from the doctrinal pointof viewand constitutional approach; moreover it becomesclear that the Judgment has a mechanical treatment, extremely simplifying, deeply contradictory and ultimately confusing fundamentals, leading to an impoverished vision of political-administrative, legal, constitutional and territorial order of the State. For that reason, the conclusion of the Constitutional Court on the constitutionality of the Article 65 of the LMAD is partial and inconsistent with the foundations and the doctrine that legitimizes the violation of the text and constitutional spirit.

Keywords: Plurinational Constitutional Court, Constitutional Sentence, Framework Law of Autonomy and Decentralization, Constitutional Violation.

1. Introducción

El mes de diciembre de 2011 la senadora Centa Reck y su colega Germán Antelo Vaca, ambos representantes de Santa Cruz, interpusieron Acción de Inconstitucion  alidad Abstracta contra un elevado número de disposiciones de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización (LMAD)¹, incluyendo los artículos 64 y 65, integrantes del Capítulo I del Título V de esta ley. Este documento contiene un análisis crítico de la interpretación constitucional realizada por el Tribunal Constitucional Plurinacional respecto a estos dos artículos en la Sentencia Constitucional Plurinacional (SCP) 2.055/2012.

Según el resumen formulado por la propia sentencia², los senadores cruceños habrían formulado las siguientes argumentaciones contra las disposiciones de los artículos cuya evaluación conforma el objeto de estudio de este ensayo:

Respecto al artículo 64 de la LMAD (Competencias de las entidades territoriales autónomas), adolecería de inconstitucionalidad porque violaría el principio potestativo y, sin tener atribución para ello, obliga a las entidades territoriales autónomas (ETA) a asumir la totalidad de las competencias exclusivas, además de las compartidas y concurrentes. Este mandato de la Ley Marco pecaría además de exceso, dado que las competencias de las entidades autónomas son de atribución estatutaria, no legislativa.

En la presentación resumida de las alegaciones de los accionantes, uriosamente, no se encuentran las dedicadas al artículo 65 cuestionado. Por la razón anotada en la nota marginal 2, no fue posible determinar si la omisión viene desde el memorial inicial o es un defecto de la sentencia.En todo caso, este vacío es crucial porque tiene que ver con las competencias concurrentes, tema sobre el cual el Tribunal Constitucional despliega una interpretación harto polémica.

La respuesta de la Vicepresidencia del Estado, al menos como se encuentra reseñada en el texto de la sentencia, no aporta absolutamente nada al juicio de constitucionalidad de los dos artículos aquí abordados, de suerte que la parte medular del fallo del Tribunal Constitucional son sus propios razonamientos, sometidos a escrutinio en este documento.

2. Fundamentos jurídicos del fallo

Al decir de las magistradas y los magistrados del TCP, el Estado boliviano es unitario "porque resguarda la integridad del territorio nacional y garantiza la unidad entre los bolivianos", tesis ésta en extremo simplificadora y parcialmente equívoca de la noción de Estado unitario, ampliamente discutida en el Derecho Constitucional y en la teoría política. Decimos parcialmente errónea porque no es el Estado unitario el que garantiza la unidad entre los bolivianos sino, en el plano formal simbólico, el principio de la unidad del Estado, como bien lo destaca la propia sentencia que venimos comentando en su fundamento II.2, y sobre todo los procesos políticos y geopolíticos que agitan la vida de la sociedad. No obstante de ello, los defensores de la forma unitaria del Estado se esfuerzan siempre por asociar lo unitario con la preservación de la unidad, afirmando que esta modalidad de organización estatal permitiría proteger mejor su integridad, lo que, ciertamente, no pasa de ser una mera aspiración doctrinal. En la historia pueden encontrarse varios ejemplos de estados unitarios territorialmente escindidos, tal el caso de Colombia y Panamá y lo sucedido en Bolivia con el territorio del Acre, para citar sólo dos ejemplos, y a la inversa, Estados no unitarios que no sólo preservaron su territorio, sino que se expandieron sobre los de sus vecinos, entre ellos, Estados Unidos y Brasil, hablando sólo de América.

Y decimos en extremo simplificadora porque la fórmula Estado Unitario corrientemente se contrapone a la de Estado Federal, aludiendo así a dos formas distintas de organización estatal, ambas asentadas, por cierto, en el principio de la unidad e integridad del territorio nacional. Es conocido, por lo demás, que el Estado Unitario se caracteriza por la existencia de sólo un órgano ejecutivo, un legislativo y un judicial, dando lugar a una organización política y administrativa centralizada, en tanto que el Estado Federal resulta de la decisión de dos o más Estados particulares de asociarse en una federación, cediendo parte de sus poderes a la institucionalidad federal, pero preservando cada uno de ellos sus tres órganos. Se entiende, entonces, por qué la modalidad unitaria corrientemente es aludida también como Estado simple, mientras que al federal se lo reputa como Estado compuesto o complejo³.

Nada de esto se destaca cuando en la sentencia 2.055/2012. Se afirma que el Estado boliviano es unitario simplemente "porque resguarda la integridad del territorio nacional y garantiza la unidad entre los bolivianos".

Pero el tema no se circunscribe sólo a reprocharle esa extrema simplificación al Tribunal Constitucional, en realidad el texto del artículo 1° de la Ley Fundamental contiene un dilema teórico: caracteriza al Estado boliviano como "Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario [...] con autonomías", fórmula que suscita una inevitable interrogante: ¿un Estado puede ser unitario y, al mismo tiempo, cobijar autonomías? El "máximo intérprete de la Constitución" no emitió criterio alguno sobre este crucial asunto en la SCP 2.055/2012, ni en la 1.714/2012, precursora de aquella, ni en otra que conozcamos.

Este delicado asunto, empero, no es nuevo. Al margen de que la Constitución de España no porta un texto contradictorio como el de la boliviana, el debate agitó también las aguas peninsulares en los inicios del proceso de construcción de las autonomías españolas, marco en el que Tribunal Constitucional fijó la línea oficial de interpretación constitucional a través de la STC4/1981, de 2 de febrero, y de la STC 29/1981, de 24 de julio, definiendo el "carácter unitario del Estado, como institución compleja".

Estas tempranas sentencias, además de zanjar el tema desde el punto de vista jurídico constitucional, contribuyeron al desarrollo de postulaciones que destacan que el Estado español "no es una Federación compuesta por Estados miembros, sino un Estado unitario complejo, en cuanto integrado por una pluralidad de organizaciones territoriales autónomas" y que la "aparente oposición entre los términos 'Estado unitario' y 'Estado compuesto' se disuelve si se entiende [...] que lo que se desecha es el Estado simple"⁴ (Fernández, 1992, pág. 867).

¿Por qué el Tribunal Constitucional Plurinacional no se pronunció sobre esta cuestión?, ¿quizás no lo considera importante?, ¿o su ausencia en las SS. CC. 1.714/2012 y 2.055/2012 puede ser vista como una consecuencia de las innegables complejidades teóricas que plantea el tema?, estas y otras interrogantes sólo serán absueltas cuando el propio Tribunal explique las razones del vacío.

Dos párrafos más adelante de la débil fundamentación del carácter unitario del Estado, dentro todavía del fundamento II.1, la sentencia bajo análisis afirma que éste es, además, plurinacional en tanto "se sustenta en tres pilares fundamentales:

]]> a) Derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos (arts. 30, 31 y32 dela CPE).

b) Jurisdicción indígena originaria campesina (arts. 190, 191 y 192 de la CPE)

c) Autonomía indígena originario campesina (arts. 289 al 296 de la CPE)⁵.

Esta apreciación de la plurinacionalidad estatal boliviana es certera, por un lado, e insuficiente, por otro. Certera en la medida en que, a partir de la Constitución de 2009, la jurisdicción indígena originaria campesina y las autonomías territoriales indígenas forman parte de la institucionalidad estatal, al mismo tiempo que ésta, la institucionalidad, en su funcionamiento debe respetar, promover y velar los derechos colectivos e individuales de las naciones y pueblos indígenas. Hasta aquí el acierto del fallo constitucional, el que al parecer no se atrevió a dar el paso teórico adicional e imprescindible, destacando que lo plurinacional ha trascendido de la base social al seno del Estado. Y, en efecto, así fue: la reforma constitucional de 1994 incorporó la condición multiétnica y pluricultural al perfil del país, en tanto que la normativa constitucional actual radica la plurinacionalidad entre los caracteres del Estado.

Esta ausencia es la que marca la insuficiencia de la visión del Estado plurinacional desplegada por las y los magistrados del Tribunal Constitucional. Debido a que omitieron ese paso teórico adicional fueron incapaces de reconocer que entre los pilares fundamentales del Estado plurinacional figura también la presencia de representantes de los pueblos indígenas en la estructura del Estado. Este componente clave, además de los mencionados en la sentencia, es el que justifica la adición del adjetivo "plurinacional" a la nomenclatura de algunas de las entidades estatales, como la Asamblea Legislativa Plurinacional, Tribunal Constitucional Plurinacional y el Órgano Electoral Plurinacional⁶.

Empero, en descargo del "máximo intérprete de la Constitución" debe dejarse constancia aquí que el Tribunal Constitucional abordó este tema en la SCP 1.714/2012, aunque marginalmente. En este fallo el tratamiento de la plurinacionalidad es, ante todo, filosófico, dirigido a destacar su naturaleza de "principio-valor", antes que una directiva práctica para la conformación de los órganos estatales, enfoque que empero por la fuerza del texto constitucional, terminó por aterrizar en la tesis de que "el carácter transversal de los principios-valor de la plurinacionalidad, interculturalidad y pluralismo, como ejes articuladores de la construcción conjunta, que emergen del reconocimiento de la igualdad, se reflejan en la estructura organizacional del Estado"(el subrayado es del original)⁷.

Llama la atención también la confusión en la que incurre la SCP 2.055/2012 al interpretar lo que debe entenderse por pluralismo político, defecto que se pone de manifiesto cuando en el texto de este fallo los máximos jueces constitucionales sostienen que "el reconocimiento de [la] diversidad y pluralidad ha dado lugar al nuevo pacto de fundar un Estado Unitario, Plurinacional Comunitario basado en la pluralidad y el pluralismo, político, económico, jurídico, cultural y lingüístico. Con pluralismo político, porque reconoce diferentes formas de democracia, la liberal y la comunitaria, y la composición de los poderes del Estado respetando la preexistencia de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos..." (las negrillas son del original)⁸. De esta afirmación se desprende con facilidad que las y los magistrados del Tribunal Constitucional entienden por pluralismo político: a) el reconocimiento de las diferentes formas de democracia, y b) una poco clara asociación entre composición de los poderes del Estado y la preexistencia de las naciones y pueblos indígenas originarios.

Evidentemente estas apreciaciones implican confusión, porque el reconocimiento de las tres formas de democracia (participativa, directa y comunitaria, y no sólo dos, como señala la sentencia) configura la llamada "democracia intercultural" y no propiamente el pluralismo político⁹, mientras que, como acabamos de ver, la presencia de representantes de los pueblos indígenas en los órganos estatales es uno de los pilares del Estado plurinacional y no un mero contenido del pluralismo político.

El fundamento II.2 de la SCP bajo análisis tiene como misión "esclarecer" los "ejes centrales del Estado Plurinacional con autonomías", tarea planteada por los supremos jueces constitucionales en los siguientes términos:

]]> «¿o Constitución Política del Estado en su art. 1 establece el régimen autonómico, como uno de los cinco pilares fundamentales sobre los que se asienta la construcción del nuevo Estado Plurinacional. Esta normativa define que "Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país".

A su vez el art. 2 de la misma Norma Suprema, reconoce el derecho a la autonomía y autogobierno de las nacionesypueblosindígenaoriginario campesinos en el marco de la unidad del Estado, normativa que junto a lo previsto en el art. 1 configuran el diseño arquitectónico del Estado Plurinacional con autonomías, a edificarse en el marco del principio de unidad del país, que subyace en los arts. 1 y 2 de la CPEy de manera transversal en toda la Constitución, como elemento articulador de la plurinacionalidad, el pluralismo, la interculturalidad descolonizadora y el régimen autonómico...». (Las negrillas y el subrayado son del original)¹⁰.

Dicho de otro modo, guiándonos por las negrillas y los subrayados utilizados por el Tribunal Constitucional, el Estado plurinacional tendrían "cinco pilares fundamentales" emergentes, a su vez, de la naturaleza democrática, intercultural, descentralizada y autonómica del propio Estado y del principio de unidad del país, convertido este último en el "elemento articulador de la plurinacionalidad, el pluralismo, la interculturalidad descolonizadora y el régimen autonómico", es decir, factor orientador de dos y hasta tres de los otros pilares (interculturalidad y autonomías, a los que puede añadirse la descentralización).

Vistas bien las cosas, podría decirse entonces que, en realidad, según el Tribunal Constitucional, el Estado plurinacional se asentaría en dos pilares fundamentales: la democracia y el principio de unidad del país, y en tres columnas subordinadas al principio de unidad: la interculturalidad, la descentralización y las autonomías.

Debe recordarse aquí, además, conforme vimos páginas atrás, que el "máximo intérprete de la Constitución" confunde el principio de unidad con el carácter unitario del Estado, revelado ahora como definidor de la autonomía.

Frente a esta línea jurisprudencial sentada por el supremo juez constitucional y sabiendo que el artículo 1° de la Constitución asocia lo plurinacional con otros doce caracteres, surgen inquietantes preguntas: ¿por qué el Tribunal Constitucional considera que sólo cinco de esos doce atributos sustentan la plurinacionalidad?, ¿acaso el Estado Plurinacional no debe operar al mismo tiempo bajo las reglas del Estado Social de derecho? Estas interrogantes, claramente, abren la puerta a una impugnación metodológica contra ésta poco clara tesis jurisprudencial: en el fondo el error consiste en haber convertido a cinco, de los trece, caracteres del nuevo Estado boliviano en pilares de uno de ellos. Veamos esto por partes. El ya citado artículo 1° de la Norma Suprema, determina que el Estado boliviano es ahora: i) plurinacional, ii)comunitario, iii) social y democrático de derecho, iv) unitario descentralizado con autonomías, v) intercultural, vi) libre, independiente y soberano, y vii) está regido por el principio de unidad del país, sumando un total de trece cualidades, interrelacionadas unas con otras, de suerte que su desagregación sólo puede ser operada en una perspectiva analítica. Contrariando este hecho, el Tribunal Constitucional sostiene que lo plurinacional del Estado se asienta en sólo cinco de estos caracteres (convertidos en pilares de aquel), incurriendo así, desde el punto de vista de la lógica, en una auténtica petición de principio¹¹, que, a la postre, condujo al intérprete a una visión empobrecida de las autonomías territoriales bolivianas, tal y como anotáramos en el párrafo anterior. Probablemente la hermenéutica constitucional hubiese resultado más fructífera si se abordaban los trece atributos del Estado respetando su entidad propia e integralidad y prestando atención a las interrelaciones entre unos y otros.

Lamentablemente, el error metodológico del Tribunal condujo a insertaren el texto de la SCP 2.055/2012 desafortunadas afirmaciones como la que reproducimos a continuación:

"Consecuentemente, en el marco del Estado Plurinacional con autonomías, la misma [la autonomía se entiende] [se] encuentra subordinada a la unidad, en tanto que se reconoce que las entidades territoriales se someten a un mismo régimen jurídico, adoptan una organización político-administrativa uniforme y reconocen la supremacía del nivel central del Estado.... (v. pág. 16).

Este texto,no cabe duda, pierde de vista la complejidad del régimen jurídico autonómico, atenta contra la potestad de las entidades territoriales autónomas para definir su organización administrativa y las ubica debajo de una supuesta "supremacía del nivel central del Estado".

Pero, la fórmula "visión unitarista del régimen autonómico" entraña una importante dosis de sin sentido, que es lo que, a lo último, explica el razonamiento zigzagueante del Tribunal en varios pasajes de la SCP 2.055/2102. Sólo así se explica que apenas dos párrafos antes de escribir la impugnable conclusión transcrita líneas atrás, los mismos hermeneutas constitucionales hayan podido establecer correctamente que con las autonomías territoriales el país adoptó:

"... un nuevo modelo de Estado compuesto, cimentado en la distribución del poder político con base territorial, en el que se reconoce la existencia de distintos niveles gubernativos en el territorio: un gobierno nacional y varios gobiernos autónomos, con facultades ejecutiva, legislativa, reglamentaria y fiscalizadora, según expresa el art. 272 de la CPE, cuya dinámica en el ejercicio de dichas facultades debe reflejar la característica esencial del nuevo Estado orientado hacia una democratización profunda del poder político que desmantele la centralización caracterizadora del anterior modelo de Estado..." (las negrillas son del original), (v. SCP 2.055/2012, pág. 15).

Ciertamente, no resulta fácil entender cómo un mismo equipo de personas puede asumir ambas conclusiones, una seguida de la otra. ¿Qué resortes intelectuales o psicológicos íntimos pueden conducir a afirmar que las autonomías territoriales, base del nuevo modelo de Estado, implican el desmantelamiento del anterior modelo centralizado y, al mismo tiempo, postular que esas autonomías reconocen la "supremacía del nivel central del Estado" y que deben adoptar una organización política y administrativa uniforme?.... Dejemos esta pregunta abierta y continuemos con el análisis.

El fundamento II.3 discurre sobre la "distribución de competencias entre el nivel central y las entidades territoriales autónomas", precisando que el ejercicio competencial debe ser analizado en función de tres ámbitos de identificación: el jurisdiccional o territorial, el de las materias o material y el ámbito facultativo.

Después de poner en mesa correctamente esta especificidad del régimen competencial, el Tribunal Constitucional introduce otra apreciación harto discutible cuando sostiene que:

"...es posible concluir que la distribución de competencias realizada por la Constitución se efectúa en relación a materias como salud, educación, transporte, etc., pero también con relación a las facultades (legislativa, reglamentaria, ejecutiva) que los niveles de gobierno deben ejercer en función de cada tipo de competencia (privativa, exclusiva, compartida y concurrente) y dentro de su jurisdicción, ello supone que la distribución competencial, sustentada en los principios rectores del régimen autonómico señalados supra, lleva consigo un alto grado de corresponsabilidad, teniendo en cuenta que la cesión de atribuciones y competencias del nivel central hacia los gobiernos autonómicos o subnacionales se encuentra orientada a beneficiar a los ciudadanos con una administración pública más efectiva y más cercana. (En el original el párrafo contiene otras negrillas y subrayados que fueron eliminados para facilitar la discusión aquí planteada. SCP 2.055/2012, pág. 23).

En este párrafo parecen anidar dos aseveraciones contradictorias o que, al menos, pueden dar lugar a lecturas contrapuestas, materializadas en las dos frases destacadas con negrillas. Estas potenciales lecturas antagónicas se ponen de manifiesto preguntándonos si ¿es el gobierno central el que cede competencias a los gobiernos subnacionales, tal como sugiere la segunda frase, o es la Constitución la que asigna las competencias, conforme señala la primera negrilla? La respuesta no puede ser sino que, a través de los catálogos competenciales de sus artículos 298 a 304, es la Norma Suprema la que otorga potestades y materias a los diferentes gobiernos subnacionales, y que de ningún modo el gobierno central cede competencias, salvo que se trate del desprendimiento voluntario que pudiera realizar de las facultades reglamentaria y ejecutiva en alguna de sus competencias exclusivas a través de las modalidades de delegación y/o transferencia. En suma, el párrafo transcrito debe ser leído con esta orientación, es decir, suponiendo que la cesión de la que habla la segunda frase se desgaja de la Constitución y no del nivel central.

Las cuatro definiciones de los tipos de competencias consignadas por las y los magistrados se ajustan a los textos constitucionales¹³, enriquecidos por comentarios del exégeta, de las que interesa aquí reproducir las definiciones de las llamadas competencias concurrentes y compartidas:

"c) Competencias concurrentes. "Aquellas donde la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva". Esto supone que el nivel central del Estado tiene la titularidad sobre la facultad legislativa, por lo tanto, elabora la ley a través de la Asamblea Legislativa Plurinacional, en tanto que la titularidad de la facultad reglamentaria y la facultad ejecutiva corresponde a las entidades territoriales autónomas.

d) Competencias compartidas. "Aquellas en las que el nivel central del Estado elabora una ley básica (Asamblea Legislativa Plurinacional), sobre la cual las entidades territoriales autónomas elaboran la legislación de desarrollo (órganos deliberativos) de acuerdo a su característica y naturaleza...", ley que debe estar sujeta a los preceptos que establece la ley básica, porque ésta contiene, los principios y regulación general sobre la materia, es decir, que este tipo de competencia tiene una titularidad compartida sobre la facultad legislativa, pues tanto el nivel central del Estado como las entidades territoriales autónomas son corresponsables de la legislación integral de este tipo de competencia.

La reglamentación y ejecución es titularidad de las entidades territoriales autónomas, las mismas que deberán ejercerse bajo el marco legislativo desarrollado". (En el original aparecen más negrillas y subrayados, que fueron eliminados para facilitar la lectura, al mismo tiempo que se destacó la última oración transcrita. SCP 2.055/2012, pág. 24).

Y pocas líneas más adelante, la sentencia cierra su interpretación del sistema de distribución de competencias con estas rotundas aseveraciones, también fieles a la Ley Fundamental:

"Asimismo, del análisis de la distribución de competencias efectuada por el Constituyente, se advierte que ésta es de carácter cerrado, esto implica, que ningún nivel de gobierno puede ampliar sus competencias a través de la asunción competencial en sus estatutos y cartas orgánicas sobre aquellas competencias que no hayan sido asumidas por otros niveles de gobierno, sino únicamente deben circunscribirse al ejercicio de las competencias expresamente establecidas en el listado competencial para su correspondiente nivel de gobierno, lo que ciertamente supone una obligatoriedad en la asunción de las competencias, sin que ello implique, tratándose de las competencias exclusivas, que éstas deban ser ejercidas de manera obligatoria de una sola vez, pues el ejercicio competencial debe ser entendido bajo el principio de gradualidad establecido en el art. 269 de la CPE, principio en virtud del cual las entidades territoriales autónomas ejercen efectivamente sus competencias de forma progresiva y de acuerdo a sus propias capacidades". (También en esta transcripción se han omitido negrillas y subrayados que figuran en el original. SCP 2.055/2012, pág. 25).

De ambas transcripciones claramente se desprenden cuatro pautas hermenéuticas para entender el régimen constitucional de distribución de competencias:

1.   El Tribunal Constitucional apela a la semántica de los verbos asumir y ejercer, o mejor a la diferencia que existiría entre la asunción de las competencias, que sería obligatoria, y el ejercicio de las mismas, que puede ser progresivo y gradual.

2.   En las competencias concurrentes y compartidas, sujetas a matrices de facultades cruzadas entre diferentes niveles de gobierno, la titularidad de las potestades reglamentaria y ejecutiva es de las entidades territoriales autónomas.

3.   Corresponde a las entidades autónomas, de dos o más niveles territoriales, ejercer simultáneamente la reglamentación y ejecución de las materias sujetas a competencias concurrentes, y

4.   Ningún nivel de gobierno, sea este el nacional, departamental, municipal o indígena originario, puede ampliar sus áreas de acción haciéndose cargo de "aquellas competencias que no hayan sido asumidas por otros niveles de gobierno".

Con los fundamentos jurídicos reseñados, algunas de cuyas fortalezas y debilidades discutimos páginas atrás, y estos cuatro lineamientos interpretativos, el supremo garante de la Constitución emitió su veredicto sobre los dos artículos escogidos para este documento. Reproducimos a continuación el texto del artículo impugnado, seguido de los argumentos de la impugnación y de los razonamientos del Tribunal.

Ley Marco de Autonomías y Constitución.

"Artículo 64 (Competencias de las entidades territoriales autónomas).

I.   Todas las competencias exclusivas asignadas por la Constitución Política del Estado a las entidades territoriales autónomas y aquellas facultades reglamentarias y ejecutivas que les sean transferidas o delegadas por ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional deben ser asumidas obligatoriamente por éstas, al igual que aquellas exclusivas del nivel central del Estado que les corresponda en función de su carácter compartido o concurrente, sujetas a la normativa en vigencia.

]]> II.    Los ingresos que la presente Ley asigna a las entidades territoriales autónomas tendrán como destino el financiamiento de la totalidad de competencias previstas en los Artículos 299 al 304 de la Constitución Política del Estado.

III.  Las competencias de las entidades territoriales autónomas se ejercen bajo responsabilidad directa de sus autoridades, debiendo sujetarse a los sistemas de gestión pública, control gubernamental establecidos en la ley, así como al control jurisdiccional".

Respecto a este artículo los senadores Reck y Antelo Vaca demandaron sea declarada su inconstitucionalidad porque violaría el principio potestativo y porque, sin tener potestad para ello, obligaría a las entidades territoriales autónomas (ETA) a asumir todas las competencias exclusivas, compartidas y concurrentes, e incluso las facultades ejecutivas y reglamentarias transferidas o delegadas por el Estado. Frente a estos argumentos, el Tribunal Constitucional considera que las disposiciones de este artículo no violan disposición constitucional alguna porque, por un lado, el principio potestativo no forma parte del régimen competencial boliviano, lo que lo diferencia del modelo español, y porque, por otro lado, debe entenderse que una cosa es asumir las competencias y otra distinta es ejercer efectivamente las mismas. La asunción es obligatoria porque nace de los catálogos competenciales inscritos en la Constitución, mientras que el ejercicio efectivo de las mismas puede ser progresivo y gradual, tal como establece el artículo 5.13 de la propia LMAD. "Consecuentemente-concluye el Tribunal- la constitucionalidad del presente artículo deberá entenderse en el marco de la obligatoriedad de la asunción competencial, pero no de la obligatoriedad del ejercicio competencial¹⁴".

No se puede sino convenir con el Tribunal Constitucional sobre la no vigencia del principio dispositivo o potestativo en Bolivia, tal como hicimos notar en otro lugar¹⁵ (Böhrt, 2012, pág. 19), lo que ciertamente cierra la posibilidad de que las ETA vayan asumiendo competencias progresivamente a través de sus estatutos de autonomía. Del mismo modo, se puede coincidirtambién con el Tribunal en el hecho de que la asunción obligatoria de las competencias no implica ipso facto el ejercicio inmediato de todas ellas, sobre todo porque su despliegue en la práctica depende de la demanda efectiva de la población y de la disponibilidad de recursos suficientes para satisfacer esa demanda. En suma, parece evidente que el artículo 64 de la LMAD no puede ser impugnado de inconstitucionalidad por las causas alegadas por los representantes cruceños.

Empero, ni los accionantes, ni el Tribunal Constitucional se percataron que ese artículo si adolece de inconstitucionalidad en dos de sus disposiciones. Veamos: a) El parágrafo I extiende la obligatoriedad de la asunción de competencias a las "facultades reglamentarias y ejecutivas que les sean transferidas o delegadas por ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional", es decir, se trata de competencias exclusivas del nivel central cuya ejecución y reglamentación decide éste voluntariamente trasladar a un nivel subnacional. Y el parágrafo II determina que los ingresos de las ETA tienen como destino el financiamiento de la totalidad de sus competencias. Surge inmediatamente la duda: ¿esas facultades transferidas y delegadas forman parte de la totalidad de las competencias de las ETA? Si la respuesta fuera positiva, el artículo 64 de la LMADresultaría inconstitucional en la parte del financiamiento de las actividades transferidas y delegadas, puesto que entraría en colisión directa con el artículo 305 de la Constitución, que estatuye la obligación de definir el financiamiento necesario para la ejecución de las competencias transferidas. Y b) El mismo parágrafo I desliza un equívoco sobre la naturaleza de las competencias compartidas y concurrentes cuando se refiere a ellas como competencias "exclusivas del nivel central del Estado que les corresponda [a las ETA] en función de su carácter compartido o concurrente", poniendo en duda así la existencia y entidad propia de ambos tipos de competencias, ya que no existirían ni compartidas ni concurrentes, sino exclusivas del nivel central acompañadas de uno de esos caracteres. Nadie podrá negar que esta redacción del artículo 64 de la LMAD es, en efecto, contraria al espíritu de los artículos 297 y 299 de la Constitución, que crean, definen y catalogan los cuatro tipos de competencias. Sobre este y el anterior tema nada dijeron los representantes cruceños, ni el máximo intérprete de la Constitución.

Veamos ahora el pronunciamiento de los máximos jueces constitucionales sobre el segundo artículo que nos interesa:

Ley Marco de Autonomías y Constitución.

"Artículo 65. (Competencias concurrentes). Para el ejercicio de las facultades reglamentaria y ejecutiva respecto de las competencias concurrentes, que corresponde a las entidades territoriales de manera simultánea con el nivel central del Estado, la ley de la Asamblea Legislativa Plurinacional distribuirá las responsabilidades que corresponderán a cada nivel enfunción de su naturaleza, características y escala de intervención".(El subrayado es nuestro).

En el enjuiciamiento de este artículo el Tribunal Constitucional repite los razonamientos y conclusiones desplegados en la SCP 1.714/2012, a las que añade un complemento. Para sopesar mejor las decisiones vehiculadas a través de estas dos sentencias, resulta conveniente poner en tapete también la definición de competencias concurrentes inscrita en la Constitución, para después contrastarla con el texto de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización.

Constitución Política del Estado. Artículo 297. I. Las competencias definidas en esta Constitución son: [...]

3. Concurrentes, aquellas en las que la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva.

La diferencia entre ambos textos es manifiesta y no ofrece duda alguna que responden a concepciones dispares sobre la naturaleza de las competencias concurrentes, puesto que mientras la Carta Magna ubica la simultaneidad del ejercicio de las facultades reglamentaria y ejecutiva en el ámbito exclusivo de las ETA, el artículo 65 de la LMAD la sitúa entre el nivel central y los gobiernos autónomos. Por otro lado, son tan claros la orientación y el significado de esta disposición constitucional, que uno no puede sino preguntarse ¿qué parte de ella puede considerarse confusa, contradictoria o aquejada de un vacío que justifique una interpretación? En rigor de verdad, nada de la definición de competencia concurrente sentada por la Ley Fundamental parece requerir interpretación alguna. No obstante, el "máximo garante de la Constitución" decidió que sí cabía un esfuerzo hermenéutico sobre esa norma y desplegó los razonamientos que se reseñan a continuación.

El Tribunal Constitucional considera posibles tres lecturas de la definición constitucional de competencia compartida:

1.   Las ETA son titulares de las potestades de reglamentación y ejecución en las competencias concurrentes y las ejercen simultáneamente, en tanto que el nivel central es el propietario de la facultad legislativa, encontrándose inhabilitado para reglamentar y ejecutar las leyes por él aprobadas. Claramente, este es el sentido propio del artículo 297.3 de la Constitución.

2.   "A contrario sensu -dicen las y los magistrados-, el otro sentido que puede darse a la norma constitucional es de carácter permisivo; es decir, que no obstante que el nivel central tiene para sí la facultad legislativa, estaría facultado para ejercer simultáneamente con los otros niveles de gobierno las facultades reglamentaria y ejecutiva.

Esta posición supondría la posibilidad que el nivel central pueda llevar adelante el ejercicio completo de las competencias legislativa, reglamentaria y ejecutiva". Esta es la inconstitucional versión de la LMAD, y

3.   "Cabe la posibilidad de estudiar si existe un tercer sentido interpretativo, que acoja una solución intermedia, en los que en algunos supuestos, el nivel central pueda ejercer simultáneamente con las entidades territoriales autónomas las facultades de reglamentación y ejecución, cuando se trata de competencias concurrentes¹⁶". En ninguna parte el Tribunal explica por qué cree que debe existir un tercer sentido interpretativo.

"Siguiendo estas líneas rectoras, y realizando la interconectividad de las normas constitucionales, es posible concluir que el segundo sentido interpretativo, de otorgar la posibilidad a que el nivel central pueda llevar adelante el ejercicio completo de las competencias legislativa, reglamentaria y ejecutiva, no es conducente con los principios autonómicos y democráticos contenidos en la primera parte del art. 1 de la CPE(...) cuya dinámica (...) debe reflejar la característica esencial del nuevo Estado orientado hacia una democratización profunda del poder político que desmantele la centralización caracterizadora del anterior modelo de Estado".

"Consecuentemente, se infiere que el primer sentido interpretativo efectuado a la Norma Suprema objeto de análisis es coherente con el principio de unidad de la Constitución, cuando se entiende que en la competencia concurrente, al corresponder al nivel central la legislación no le es permisible ingresar en el ejercicio simultáneo de las facultades reglamentaria y ejecutiva por estar reservadas estas facultades a las entidades territoriales autónomas(...) en virtud a que el sentido teleológico de la competencia concurrente es lograr una participación democrática de las entidades territoriales autónomas". (Las negrillas son del original. SCP 1.714/2012, págs. 35 - 36 y SCP 2.055/2012, pág. 46).

Así las sentencias constitucionales prácticamente           declaran           la inconstitucionalidad del artículo 65 de la LMAD en tanto norma general o regla de aplicación a todas las competencias concurrentes enlistadas en el artículo 299.II de la CPE.

Sin embargo, el razonamiento del Tribunal no se queda ahí y anuncia que deben considerarse ciertas situaciones en las que "podría darse lugar a una permisibilidad limitada del ejercicio simultáneo del nivel central con las entidades territoriales en las facultades reglamentaria y ejecutiva¹⁸" cuando los gobiernos autónomos no cumplan con el ejercicio de esas facultades en determinada competencia concurrente.

"En tal sentido - concluye el Tribunal -, acogiendo el principio [de subsidiariedad] y los razonamientos expresados supra, tratándose de competencias concurrentes, resulta permisible otorgar la posibilidad que el nivel central ingrese de manera simultánea con las entidades territoriales en el ejercicio de las facultades reglamentaria y ejecutiva únicamente cuando_: 1. Las facultades ejecutiva y reglamentaria que corresponden a las entidades territoriales no sean ejercidas por sus gobiernos autónomos, y 2. La participación del nivel central en el ejercicio simultáneo con las entidades territoriales no implique un desplazamiento de la participación de las entidades territoriales autónomas y concentración de facultades para el nivel central". (Las negrillas y subrayados son del original. SCP 1.714/202, pág. 38 y SCP 2.055, pág. 48).

Antes de comentar este párrafo debe señalarse que la sentencia constitucional 2.055/2012 añade un tercer escenario o factor de excepcionalidad que podría abrir la posibilidad de que el nivel central ejerza todas las facultades involucradas en una competencia concurrente. Apelando a un verdadero artilugio, este segundo fallo se detiene enuna de las materias enlistadas en el catálogo de competencias concurrentes,el "sistema de control gubernamental"¹⁹, para constatar que, por cierto, ninguna instancia de los gobiernos subnacionales podría realizar el control gubernamental sobre las entidades del nivel central y, bajo la sombra de esta constatación, convalida rápidamente al artículo 65 de la LMAD,concluyendo que "el nivel central del Estado también está habilitado para ejercer la facultad reglamentaria y ejecutiva respecto de las competencias concurrentes previstas en el art. 299.II de la CPE, cuando se trata de la administración y gestión de las instancias propias del nivel central del Estado"²⁰.

En suma, el artículo 65 de la LMAD sería compatible con la Constitución "únicamente cuando: a) Las facultades ejecutiva y reglamentaria que correspondenalasentidadesterrítoriales no sean ejercidas por sus gobiernos autónomos; b) La participación del nivel central en el ejercicio simultáneo con las entidades territoriales no implique un desplazamiento de la participación de las entidades territoriales autónomas que suponga concentración de facultades para el nivel central; y, c) Se trate de las instituciones y órganos del nivel central, encontrándose el nivel central del Estado habilitado para ejercer la facultad reglamentaria y ejecutivg para la administración y gestión de las instancias propias del nivel central del Estado"²¹.

En relación al primer escenario de excepcionalidad (que las ETA no estén ejerciendo sus facultades) debe traerse a colación que la simultaneidad en el ejercicio de las facultades reglamentaria y ejecutiva involucra a dos o más niveles de gobierno y que en cada nivel existen múltiples ETA (nueve gobiernos departamentales y más de 330 gobiernos municipales), de manera tal que para la configuración del escenario se requerirían dos condiciones: a) que el nivel central haya aprobado la ley que active el despliegue práctico de una materia sometida a competencias concurrentes, en la que deberán estar fijados los plazos para su aplicación, y b) que todas las ETA de cada nivel subnacional involucrado en la simultaneidad hayan decidido no reglamentar ni ejecutar la actividad o servicio respectivo, algo francamente improbable. Sin esta dejadez de todas y cada una de las ETA obligadas no se configuraría la situación de excepción.

Por otro lado, al identificar este primer escenario de excepcionalidad, las y los miembros del Tribunal, al parecer, se olvidaron que en los fundamentos jurídicos del fallo habían establecido cuatro pautas hermenéuticas, una de las cuales señala que ningún nivel de gobierno, sea el nacional, departamental, municipal o indígena originario, puede ampliar sus competencias haciéndose cargo de "aquellas competencias que no hayan sido asumidas por otros niveles de gobierno"²², pauta ésta que inobjetablemente contradice la conclusión.

El segundo escenario de excepcionalidad (que la asunción de facultades por el nivel central "no implique un desplazamiento de la participación de las entidades territoriales autónomas") resulta francamente inaplicable, dado que cualquier asunción de las facultades reglamentaria y ejecutiva por el nivel central implicará siempre desplazamiento de las ETA y concentración de poder. ¿Cuándo y cómo, entonces, podrá aplicarse este escenario? Tal parece que es artificial y suena más a pretexto.

Y en relación al tercer escenario de excepcionalidad (que se trate de las instituciones y órganos propios del nivel central) recuérdese que lo calificamos ya como artilugio, debido a que a) de las dieciséis materias enlistadas en el artículo 299.II toma la única ("sistema de control gubernamental") cuyo ejercicio práctico efectivamente involucra a las instituciones y órganos propios del nivel central, y de esefactum particular generaliza un escenario de excepcionalidad que captura a las otras quince materias, y b) el ejercicio de las facultades reglamentaria y ejecutiva por el nivel central en materia de control gubernamental sobre sus propias instituciones no es, ni puede ser visto como, resultado de un escenario de excepcionalidad, sino de la simple aplicación del ámbito territorial o jurisdiccional en el que cada nivel ejerce sus competencias, materializado a través de la Contraloría General del Estado en el nivel central, como bien hace notar la propia sentencia 2.055/2012.

Bajo este principio, queda claro que a ningún gobierno departamental, municipal o indígena originario podría ocurrírsele ejercer control gubernamental sobre un ministerio o una empresa del nivel nacional, o si alguno decidiese eso por cualquier desvarío no podría aplicarlo en la práctica. Tal parece que las y los magistrados del Tribunal Constitucional, en esta conclusión, se olvidaron también que en los fundamentos jurídicos desarrollaron doctrina sobre los ámbitos definitorios del régimen competencial (material, funcional y jurisdiccional)²³.

Queda demostrado así que existen varios cabos sueltos en torno al juicio de constitucionalidad realizado sobre el artículo 65 de la LMAD, que permiten asumir la presunción de que el Tribunal Constitucional se esforzó más en convalidarlo, antes que evaluar imparcialmente la correspondencia entre la voluntad del legislador y la Norma Suprema, erigiendo para ello, artificialmente, tres hipotéticos escenarios de excepcionalidad dirigidos únicamente a torcer el sentido íntimo de la definición de competencias concurrentes sentada por la Constitución.

En síntesis, la SCP 2.055/2012 y su predecesora 1.714/2012, como es natural, aportan algunos desarrollos positivos sobre la nueva ingeniería constitucional del Estado boliviano, puntualmente destacados a lo largo de las páginas anteriores, y, al mismo tiempo, contienen y sembraron tres peligrosos defectos: i) dejaron sin esclarecer la contradicción, real o aparente, que parece subyacer en la doble caracterización del Estado boliviano como unitario y descentralizado con autonomías. Crucial tema que necesita ser zanjado en términos vinculantes, al menos en su proyección jurídica, ii) oscurecieron el entendimiento del pluralismo jurídico; enredaron la exacta significación de la presencia de representantes indígenas en la institucionalidad estatal; empobrecieron la significación de los trece caracteres que rodean al Estado y enredaron las interrelaciones entre ellos, debido a la hipertrofia del principio de la unidad estatal,y iii) el juicio de responsabilidad se enfrascó sólo en la respuesta a los senadores accionantes y no prestó atención a los contenidos efectivamente inconstitucionales del artículo 64 de la LMAD, por un lado, y por otro, contrariando su misión tutelar de la Constitución, legitimaron la violación del texto y del espíritu constitucionales perpetrado por el artículo 65 de la misma Ley Marco.

Notas

2.  Nos vemos obligados a utilizar el resumen que aparece en la sentencia porque el memorial de presentación de la acción de inconstitucionalidad no se encuentra disponible en la página web del Tribunal.

3. Ver, por ejemplo, Barrios Suvelza, Franz, "Hacia un pacto territorial en Bolivia", PNUD, Bolivia, La Paz, 2008. En este libro se hace notar, correctamente, que el Estado federal, lo mismo que su alter unitario, tiene la misión de preservar la unidad del país. Por ello, propone dejar atrás esa tradicional catalogación y sustituirla por "Estado territorialmente simple" versus "Estado territorialmente compuesto", taxonomía a la que el Tribunal Constitucional parece adscribirse cuando en la SCP 1.714/2012 afirma que Bolivia ingresó "en un nuevo modelo de Estado compuesto, cimentado en la distribución del poder político con base territorial, en el que se reconoce la existencia de distintos niveles gubernativos en el territorio: un gobierno nacional y varios gobiernos autónomos, con facultades ejecutiva, legislativa, reglamentaria yfiscalizadora, según expresa el art. 272 de la CPE, cuya dinámica en el ejercicio de dichas facultades debe reflejar la característica esencial del nuevo Estado orientado hacia una democratización profunda del poder político que desmantele la centralización caracterizadora del anterior modelo de Estado" (las negrillas son del original).

4. Fernando Segado Francisco; "El Sistema Constitucional Español", Edit. Dykinson. Madrid, 1992, pág. 867

5. Vid. la SCP 2.055/2012, pág. 14.

6. Para profundizar en esta temática se sugiere revisar el trabajo del filósofo catalán Ferrán Requejo Coll (2002). Al decir de este autor "al menos son tres la cuestiones normativas e institucionales" que deben considerarse en el pluralismo nacional: "el reconocimiento constitucional y la regulación de los derechos de las minorías nacionales; la estructura institucional de la 'polity'; y el autogobierno de las entidades nacionales minoritarias en un contexto de globalización".

7.  Op. cit., fundamento III.2, pág. 16. El párrafo transcrito de la sentencia tiene una nota marginal en la que se habla, precisamente, de la "composición plurinacional" de los mismos órganos de poder mencionados en este documento.

8. Op. cit., fundamento II.1, pág. 14.

9. No faltará, seguramente, quien tratará de disfrazar esta confusión alegando que las prácticas democráticas son prácticas políticas y, por ende, puede hablarse también de pluralismo político. No obstante, en la teoría política, la frase "pluralismo político" alude, sensu stricto, a la presencia y participación de una diversidad de corrientes políticas e ideológicas, por tanto de organizaciones políticas, compitiendo en igualdad de condiciones.

10. Vid SCP 2.055/2012, pág. 15.

12. Op. cit., pág. 23yss.

13. Los encomillados que aparecen en las definiciones de las competencias privativas, exclusivas y concurrentes reproducen el artículo 297.I, numerales 1, 2 y 3. La definición de competencia compartida es fiel al mandato constitucional, pero el encomillado no corresponde al numeral 4 de ese artículo. La sentencia no identifica su fuente. Lo importante, empero, es que la definición se ajusta a la Ley Suprema.

14. SCP 2.055, pág. 44.

15. Böhrt Irahola, Carlos, "Autonomia Departamental en Bolivia: Caminantes y Senderos, La Paz, Bolivia 2012, pág. 19.

16.  SCP 1.714/2012, pág. 35. Esta sentencia no explica quién propone o en qué se sustenta la tercera lectura, vacío que será llenado parcialmente en el fallo 2.055/2012.

17. El principio de unidad de la Constitución conduce a una lectura sistémica de la normativa constitucional, concibiéndola como un todo, dotado de "líneas rectoras y principistas" que deben ser respetadas. Y el principio de corrección funcional enseña que la interpretación que se haga de los textos de la Ley Fundamental no debe romper la ingeniería constitucional, ni la distribución de las funciones estatales dispuesta por ella.

18. SCP 1.714/2012, pág. 37 y SCP 2.055/2012, pág. 47.

19. Vid articulo 299.II.14 de la CPE.

20. Op. cit., pág. 50. Las negrillas y el subrayado son del original.

22. Vid. supra pág. 8

23. Ver el fundamento II.3 de la sentencia.

Bibliografía

Barrios Suvelza, Franz (2008). Hacia un pacto territorial en Bolivia. La Paz: PNUD.        [ Links ]

Böhrt Irahola, Carlos (2012). Autonomía Departamental: lento inicio de la odisea nacional. En PNUD "El andar de la autonomía departamental en Bolivia: Caminantes y senderos", La Paz, Bolivia.        [ Links ]

Fernández Segado, Francisco (1992) El Sistema Constitucional Español. Madrid: Dykinson.        [ Links ]

Requejo Coll, Ferrán (2002) Las federaciones democráticas plurinacionales frente a las diversidades políticas y las identidades culturales. ¿O es al revés?". Barcelona: Universitat Pompeu Fabra.        [ Links ]