Importancia de la protección de
Derechos en Bolivia

Importance of the protection of
rights in Bolivia

Luis Osmar Sotomayor Terceros* ]]> luisosmarsotomayor@yahoo.es
* Docente de la Carrera de Derecho de la
Universidad Mayor de San Andrés UMSA.
Presentado: enero 8 de 2014 - Aceptado 21 de marzo de 2014

Resumen

A partir de los años 90 en Sudamérica se experimentan cambios en las escrituras constitucionales, este proceso ha venido a llamarse por algunos doctrinados nuevo constitucionalismo latinoamericano, categoría en la cual entre otras cuestiones se extiende el catálogo de derechos, llegando incluso algunos, como la Constitución Política del Estado boliviano a alcanzar y gozar de las garantías y acciones de los derechos fundamentales, todos los derechos establecidos en la propia constitución y los tratados internacionales. En este sentido cabe preguntarse si a partir de la vigencia de este texto normativo fundamental se ha conseguido llevar a la práctica lo diseñado por la Asamblea Constituyente y cuáles son los niveles de protección efectiva de los derechos humanos. Para ello se ha delimitado el análisis de manera especial el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia.

Palabras clave: Constitucional, derechos humanos, tratados internacionales, Asamblea Constituyente y cuáles son los niveles de protección efectiva de los derechos humanos. Para ello se ha delimitado el análisis de manera especial el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia.

Summary

Keywords: Constitutional, human rights, international deals, constituent Assembly, levels of protection, human rights, analysys on the territory of the Plurinational State of Bolivia.

A partir de los años 90 en Sudamérica se experimenta cambios en las estructuras constitucionales. Este proceso ha venido a llamarse por algunos doctrinarios neoconstitucionalismo o nuevo constitucionalismo latinoamericano, categoría en la cual entre otras cuestiones se extiende el catálogo de derechos, llegando incluso algunos, como en la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia alcanzar a gozar de las garantías y acciones de los derechos fundamentales, todos los derechos establecidos en la propia Constitución y los tratados internacionales. En ese sentido cabe preguntarse, si a partir de la vigencia de este texto normativo fundamental se ha conseguido llevar a la práctica lo diseñado por la Asamblea Constituyente y cuáles son los niveles de protección efectiva de los derechos humanos. Para ello se ha delimitado el análisis de manera espacial al territorio del Estado Plurinacional de Bolivia.

Nuevo constitucionalismo y protección de derechos

La Constitución ya no se configura exclusivamente como aquella "regla sobre la creación de las normas jurídicas esenciales del Estado, sobre la determinación de los órganos y el procedimiento de la legislación" como afirmaba Kelsen⁶⁸ sino es norma jurídica en sentido pleno, una norma que regula y organiza el ejercicio del poder, que expresa formas de un consenso entre posiciones plurales que deben ser armonizadas por parte de todos los operadores jurídicos, incluido el legislador.

Desde la segunda mitad del siglo XX se produce una progresiva constitucionalización del Derecho que implica la existencia de una Constitución "invasiva" que condiciona la legislación, la jurisprudencia, la doctrina y los comportamientos de los actores políticos. Según Guastini, las principales condiciones de constitucionalización son: la existencia de una Constitución rígida que incorpora derechos fundamentales, la garantía jurisdiccional de la Constitución, la fuerza vinculante de la Constitución, la "sobreinterpretación" de la Constitución (principios implícitos), la aplicación directa de las normas constitucionales, la interpretación conforme a constitución de las leyes, la influencia de la Constitución en el debate político. El constitucionalismo moderno se constituye como un sistema jurídico presidido por una Constitución pluralista y material frente al monismo del Estado liberal burgués que se expresaba a través de una Constitución formal y procedimental.

La Constitución asume una tarea que en ninguna época precedente había tenido, es decir, la de volver a organizar la sociedad sobre la base de valores que puedan expresar la unión de voluntades.

Comanducci advierte que el neoconstitucionalismo, en su versión más "integral" contiene toda una declaración de principios: proclama el cambio de paradigma jurídico y se postula como la teoría del Derecho de la nueva era que deja atrás tanto al positivismo jurídico como al iusnaturalismo. En esto radica su mayor novedad y, según opiniones, su mayor atractivo o su peligroso potencial. En este sentido, puede decirse que "neoconstitucionalismo" es, según el caso, el nombre que recibe una corriente de pensamiento iusfilosófico, un enfoque jurídico o un nuevo paradigma jurídico, un nuevo modelo de Estado, o una forma de constitucionalismo⁷⁰.

El nuevo constitucionalismo latinoamericano entiende que para que el Estado constitucional tenga vigencia efectiva no basta con la mera comprobación de que se ha seguido el procedimiento constituyente adecuado y que se han generado mecanismos que garantizan la efectividad y normatividad de la Constitución. El nuevo constitucionalismo defiende que el contenido de la Constitución debe ser coherente con su fundamentación democrática, es decir, que debe generar mecanismos para la directa participación política de la ciudadanía, debe garantizar la totalidad de los derechos fundamentales incluidos los sociales y económicos, debe establecer procedimientos de control de la constitucionalidad que puedan ser activados por la ciudadanía y debe generar reglas limitativas del poder político pero también de los poderes sociales, económicos o culturales que, producto de la historia, también limitan el fundamento democrático de la vida social y los derechos y libertades de la ciudadanía.⁷¹

Como sostienen Roberto Viciano y Rubén Martínez "está por verse si también se consigue llevar a la práctica todo lo diseñado en esos textos constitucionales con respecto a su efectividad y normatividad" ⁷²En ese ámbito está enmarcada la investigación presente, en el sentido de indagar la materialización legislativa y operativa de los mecanismos de protección de los derechos establecidos en la Constitución e instrumentos internacionales, ante la Administración Pública. Esto debido a que si bien con la Constitución Política del Estado se han ampliado el catálogo de derechos, los mecanismos jurisdiccionales de protección de los mismos han mantenido un statu quo e incluso habrían perdido eficacia.

Así, entendemos que al plano "formal" o jurídico de la norma jurídica, en este caso de la Constitución puede accederse mediante la lectura, estudio e interpretación de las normas vigentes, conforme surgen del propio texto constitucional; mientras al plano "material", real o sociológico, inaccesible desde la simple lectura de las normas, sólo puede accederse desde el análisis la realidad político-social y verificar el grado de efectiva vigencia del orden constitucional en la praxis política, judicial, profesional y ciudadana; implica una medición de la realidad socio-política para constatar el grado de observancia real de la Constitución.

Aunque no se trata exactamente de la misma clasificación, vale la pena traer a colación la clásica distinción de Lasalle entre la Constitución "hoja de papel" o mera "expresión escrita" y la constitución basada en los "factores reales de poder" que son la "fuerza activa y eficaz que informa todas las leyes e instituciones jurídicas de la sociedad"⁷³.

En esta línea, está claro que no es suficiente hablar desde el punto de vista teórico de la Constitución de Bolivia como una formalmente garantista, esto es, de una Constitución cuyas normas pueden ser interpretadas como "una reacción humanista a los abusos del modelo constitucional autoritario y empresarial" que se desarrollaron en Bolivia en los últimas tres décadas, sino habrá además que comprobar si este garantismo formal alcanza proyectarse al plano material, real o sociológico.

Además, si se considera que, como varios estudios han demostrado, uno de los elementos que caracterizan el paradigma constitucional boliviano es el fortalecimiento del papel de la función judicial, aunque actualmente venida a menos, y por tanto, de los jueces constitucionales a la hora de ejercer sus competencias como garantes de los derechos, resulta fácilmente comprensible la relevancia de una investigación cuya finalidad sea comprobar el grado de efectiva vigencia de este nuevo orden constitucional en la praxis política, judicial, profesional y ciudadana tanto en el ámbito interno como internacional, con especial interés a las relaciones entre la Administración Pública y los administrados.

La investigación deberá por tanto estar dirigida a comprobar si — y hasta qué punto — este modelo ejemplar de garantías logra ser realmente efectivo para el ciudadano, especialmente frente sobre todo frente a la Administración Pública.

Esta decisión implica empezar por el estudio de la naturaleza del modelo de "Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario" y de la relación que, este último, guarda con el garantismo. Se trata de una opción, mucho más compleja, pero sin duda más completa, coherente y sistemática, y, sobre todo, la única que permita alcanzar una conexión entre praxis y Teoría del Derecho Constitucional que debe considerarse insoslayable a la hora de dar contenido a instituciones constitucionales, tales como el proceso contencioso administrativo o la acción de amparo constitucional o, más en general, la justicia constitucional, dentro del Estado constitucional de derechos y justicia. Todo ello con el fin de aportar un pequeño grano de arena a la configuración teórica de las características esenciales de este "nuevo" modelo de Estado cuya mayor calidad parece ser exactamente la superación del modelo de mero Estado Constitucional o Social de Derecho.

Si esto es así entonces en primer lugar, habrá que verificar si este parámetro es atendido o desatendido en la práctica, y ello deberá evaluarse tomando en consideración tanto el desarrollo constitucional llevado a cabo por el legislador, en este caso la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, el Código Procesal Constitucional, la Ley del Organo Judicial, la Ley del Procedimiento Administrativo, así como, la actuación de los órganos de garantía jurisdiccionales a la hora de darle aplicación.

En segundo lugar, habrá que intentar evaluar la divergencia o convergencia entre normatividad del modelo garantista previsto en la Constitución y nivel de efectividad de la garantía que claramente dependerá por una parte de la capacidad del legislador de desarrollar los objetivos constitucionales y, por otra, de la actuación del Tribunal Constitucional Plurinacional, del Tribunal Supremo de Justicia y de los jueces con competencias constitucionales, cuyo margen de acción en este modelo es sin duda relevante.

Estas consideraciones demuestran la importancia de comprobar si el complejo sistema de protección de derechos puesto al alcance de los ciudadanos por el constituyente es o no efectivo; ya que sólo a través de ésta verificación se podrá determinar si el "garantismo" constitucional que se proclama desde la doctrina y que seguramente inspiró el poder constituyente ha logrado llegar a su aplicación efectiva, ya que la elaboración y plasmación de un modelo teóricamente garantista no asegura por si solo la realización de las finalidades de un "Estado de derechos" ya que su materialización reside también en la actuación de los operadores de justicia.

De este modo, habrá que distinguir siempre entre modelo constitucional formal y material es decir, el que además de los elementos normativos toma en cuenta el funcionamiento efectivo del sistema y solo este tipo de análisis podrá dar cuenta del real nivel de garantismo que envuelve al sistema constitucional en su integridad.

Jerarquía normativa en Bolivia y directa aplicabilidad de los Tratados internacionales

La última parte del parágrafo IV del artículo 13 de la Constitución dispone que los derechos y deberes consagrados la Constitución Boliviana de 07 de febrero de 2009 se interpretaran de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia. Asimismo, el parágrafo II del artículo 256 dispone que los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables.

Una primera aproximación podría indicar que esta precisión es innecesaria o reiterativa, a la vista de lo dispuesto en el parágrafo I del artículo 257 que establece que los tratados internacionales ratificados forman parte del ordenamiento jurídico interno con rango de ley.

Sin embargo, las disposiciones de los artículos 13 y 256 no son innecesarias y reiterativas sino que constituyen una garantía adicional para la protección de derechos fundamentales. Mediante la Constitución no solamente se han incorporado expresamente al ordenamiento interno los Convenios y Tratados que declaran y resguardan los derechos de carácter supranacional, que vinculan directamente al ordenamiento jurídico boliviano, sino que además que conforme la primera parte del parágrafo IV del artículo 13 los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Asimismo, el parágrafo I del artículo 256 los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta.

1.- Constitución Política del Estado.

2.- Los tratados internacionales.

3.- Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.

Con ello, las Declaraciones de Derechos contenidas en los Tratados ratificados por Bolivia pasan a convertirse en un standard o patrón mínimo que el ordenamiento debe, en todo caso, cumplir.

Pero además, la previsión de los artículos 13 y 256 tienen otro efecto ya que se extiende a un criterio interpretativo, son un patrón básico a la hora de interpretar cualquier precepto, constitucional o legal, relativo a derechos fundamentales. De esta suerte los artículos 13 y 156 añaden a las garantías normativas una garantía interpretativa. Ello tiene, además, el efecto de vincular la interpretación que los órganos internos realicen de los derechos fundamentales a la interpretación que de los preceptos equivalentes hayan realizado los respectivos órganos aplicadores o interpretativos que en su caso existan.

El principal efecto operativo de este mecanismo es integrar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos como uno de los principales elementos interpretadores de las normas relativas a derechos fundamentales. Ello constituye una garantía adicional, en la medida en que la interpretación por los órganos judiciales bolivianos de las normas relativas a derechos fundamentales queda vinculada a la interpretación que hubiera realizado sobre estos supuestos la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Adicionalmente, el parágrafo I del artículo 218 de la Constitución dispone que la Defensoría del Pueblo velará por la vigencia, promoción, difusión y cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos, que se establecen en la Constitución, las leyes y los instrumentos internacionales. La función de la Defensoría alcanzará a la actividad administrativa de todo el sector público y a la actividad de las instituciones privadas que presten servicios públicos. Por tanto, la Defensoría del Pueblo se constituye como una garantía más de los derechos fundamentales.

En el plano teórico, conforme sostiene Ferrajoli, el nexo entre expectativas y garantías no es de naturaleza empírica sino normativa, que puede ser contradicho por la existencia de las primeras y por la inexistencia de las segundas; y que por consiguiente la ausencia de garantías debe ser considerada como una debida laguna que los poderes públicos internos e internacionales tienen la obligación de colmar, del mismo modo que las violaciones de derechos cometidas por los poderes políticos contra sus ciudadanos deben ser concebidas como antinomias igualmente indebidas que es obligatorio sancionar como actos ilícitos o anular como actos inválidos⁷⁵.

En las profundas y vertiginosas transformaciones que se han observado, una de las fundamentales ha consistido en el abandono de la pretensión romántica que proviene de los revolucionarios franceses, en el sentido de que resulta suficiente consagrar los derechos de la persona humana en la Constitución Política, para que los mismos sean respetados por autoridades y ciudadanos. Ya que sin esos instrumentos, los derechos públicos subjetivos se transforman en simples expresiones formales, sin eficacia práctica. Esta evolución nos ha llevado al reconocimiento internacional de la necesidad de establecer medios de protección procesal uniforme, con el objeto de que los propios derechos del hombre puedan ser respetados universalmente. También se ha iniciado, la tutela procesal de los derechos del hombre establecidos en los documentos de carácter internacional, la que se puede hacer valer ante organismos también internacionales⁷⁶, tema que se ahondará más adelante en la presente investigación.

La Constitución confía particularmente a la función judicial la defensa de todos los derechos en el marco de su artículo 178. Se trata de una defensa perfectamente garantizada, pues se atribuye a quien tiene encomendado el ejercicio de la jurisdicción, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, la competencia para asegurar la indemnidad del ordenamiento mediante la fiscalización del proceder de sus órganos, de manera que no puedan imputarse al Estado las normas, los actos o las conductas que, sometidos al control de la jurisdicción, no obtengan un pronunciamiento (relativamente) irrevocable de conformidad⁷⁷.

La defensa se confía, por tanto, a quien mejor puede dispensarla, tanto por la extensión de sus facultades de control como por las características propias de sus pronunciamientos. Además, la atribución de la competencia para tutelar derechos se lleva a cabo configurándola, a su vez, como un derecho de los titulares, el derecho que habilita a "todas las personas" para "obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión".

Se ha previsto, portanto, un procedimiento específico de garantía de los derechos por parte de los jueces y tribunales, desdoblando orgánicamente la protección de los derechos fundamentales, que son todos, y confiando su defensa en primera instancia a la función judicial con competencia constitucional y sólo residualmente al órgano constitucional y finalmente la protección por tribunales internacionales.

Conforme sostienen Claudia Storini y Marco Navas, evaluar el funcionamiento de una institución jurídica que garantiza el cumplimiento de los derechos fundamentales, en su caso la acción de protección, significará evaluar su eficacia, efectividad y eficiencia⁷⁸. Es decir:

a. Se deberá evaluar la idoneidad de las normas (constitucionales y legales) para alcanzar el fin propuesto (eficacia).

b. La capacidad de las normas "instrumento" de conseguir el objetivo pretendido, es decir el grado de aplicación real de las normas por los órganos competentes y su cumplimiento por parte de los destinatarios (efectividad).

c. Si los medios para conseguir estos objetivos son adecuados y si se consiguen con el mínimo costo posible (eficiencia).

La protección de los derechos fundamentales que debe garantizar el Estado, según estas normas, no es cualquier protección. Se trata de una tutela efectiva, esto es, una protección que garantice que en la práctica los derechos sean respetados por todos. Ante ello puede afirmarse que la Constitución prevé un principio de efectividad, a través del cual podrán ser evaluados los actos de protección de los derechos y, en su caso, juzgados no tanto desde la óptica de la validez procedimental o sustancial sino desde la perspectiva de su capacidad de asegurar o no en la realidad la garantía integral de los derechos.

La importancia de la efectividad en la tutela judicial de los derechos como finalidad del constituyente resulta evidente desde un simple análisis sistemático de los artículos relacionados con las garantías jurisdiccionales de los derechos.

Por lo que respeta al legislador, el mandato de efectividad consagrado en la Constitución se traduce en la obligación de que al regular la organización y funcionamiento de los Tribunales, deberá considerar los posibles riesgos de inefectividad de la tutela y eliminarlos en la medida de lo posible, por lo que podría llegar a ser considerada "contraria a la Constitución una regulación que se despreocupase de la efectividad de la tutela"⁷⁹.

También los órganos jurisdiccionales están vinculados por este mandato, en tanto que todo juez tiene la obligación de velar por la efectividad de la tutela judicial, y esta obligación, como se verá, no implica sólo el respeto de las garantías procesales, sino también el respeto de un elemento material decir que implica la exigencia de la obediencia de los jueces a los parámetros de una interpretación razonable del ordenamiento jurídico⁸⁰.

Además de ello, la efectividad (y también en caso la eficiencia) debe configurarse como principio rector del procedimiento administrativo, lo cual implica la obligación del aparato administrativo jurisdiccional de cumplir con dicho principio⁸¹.

La aplicación de este mandato de efectividad implica, por tanto, que los procesos constitucionales para la tutela de los derechos deben ser desarrollados de la manera más efectiva y adecuada posible. En este sentido, la garantía constitucional es expresión del principio de la protección efectiva de los derechos y que por lo tanto el recurso a la justicia tiene que ser siempre un recurso efectivo como establece la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Como es conocido, la Convención Americana establece el derecho a una garantía judicial específica, destinada a proteger de manera efectiva a las personas frente a la violación de sus derechos humanos. Derecho consagrado en el artículo 25 de este instrumento internacional que establece la necesidad de contar con recursos sencillos, rápidos y efectivos contra la vulneración de derechos fundamentales. La Convención Americana, en primer lugar, establece una obligación estatal de crear un recurso sencillo y rápido, principalmente de carácter judicial, aunque otros recursos son admisibles en la medida en que sean efectivos, para la tutela de "Derechos Fundamentales" contenidos en la Convención, en la Constitución o en la ley; en segundo lugar demanda que el recurso sea efectivo; en tercer lugar, obliga al Estado a garantizar que el recurso será considerado; en cuarto lugar, establece que el recurso debe poder dirigirse contra actos cometidos por autoridades públicas y contra actos cometidos por sujetos privados; en quinto lugar, compromete al Estado a desarrollar el recurso judicial y establece la obligación de las autoridades estatales de cumplir con la decisión dictada a partir del recurso.

La efectividad del recurso conlleva entonces, por lo menos, el acceso a la justicia, igualdad ante la justicia, celeridad, sencillez, ampliación de la legitimación procesal activa, razonabilidad del proceso, eficacia de la sentencia, y el principio de la máxima eficacia de los derechos fundamentales.

En este sentido, el estudio del funcionamiento de la acción de protección tendrá que ser dirigido a evaluar además de la idoneidad de la normas (constitucionales y legales) para alcanzar el fin propuesto (eficacia), el grado de aplicación real de las normas por los órganos competentes, es decir, su efectividad en relación con el cumplimiento de los derechos que configuran el concepto de tutela judicial efectiva.

Notas

68 Hans Kelsen, "La garantía jurisdiccional de la Constitución", en Estudios sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, p. 111.

69 Storini, Claudia, La Acción de protección en el Ecuador: realidad jurídica y social. l.^s ed. Quito: Corte Constitucional del Ecuador, 2013.

70 Así María Ángeles Ahumada, "Neoconstitucionalismo y Constitucionalismo (A propósito de "Constitucionalización y Neoconstitucionalismo" de Paolo Comanducci)", en Positivismo Jurídico y neoconstitucionalismo, op. cit., p. 131

71 Roberto Viciano y Rubén Martínez, Aspectos generales del nuevo constitucionalismo latinoamericano. Corte Constitucional Ecuador.

72 Ídem pág. 20.

73 Ferdinand Lasalle, ¿Qué es una Constitución?, Buenos Aires, Ed Siglo Veinte, 1964, pp.55, 63, 89.

74 Storini, Claudia, La Acción de protección en el Ecuador: realidad jurídica y social. l.^s ed. Quito: Corte Constitucional del Ecuador, 2013, pág. 26.

75 Luigi Ferrajoli, "Derechos y garantías: La ley del más débil", Editorial Trotta, Madrid, 2004.

77 Storini, Claudia. La Acción de protección en el Ecuador: realidad jurídica y social. l.ª ed. Quito: Corte Constitucional del Ecuador, 2013, pág. 31.

78 Ídem, pág. 39

79 Francisco Chamorro Bernal, La tutela judicial efectiva, Barcelona, Bosch, 1994, p. 280.

80 Darci Guimarães Ribeiro, La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva: hacia una teoría procesal del derecho, Barcelona, J. M. Bosch, 2004, p. 223.

81 Storini, Claudia. La Acción de protección en el Ecuador: realidad jurídica y social. l.ª ed. Quito: Corte Constitucional del Ecuador, 2013, pág. 42.

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