El sistema electoral para la elección de los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional

The electoral system to designate magistrates of the Tribunal Constitucional Plurinacional (Plurinational Constitutional Court)

Óscar Antonio Millán Terán*

El presente artículo tiene por objeto de investigación el actual sistema electoral para la elección de magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional. Su objetivo principal es analizar cómo se proyecta la independencia de la jurisdicción constitucional como resultado del sistema electoral empleado para la elección de los magistrados que lo componen. Uno de sus objetivos secundarios, es analizar si el sistema desarrollado, sujetándose a los criterios democráticos establecidos en la normativa boliviana, permitiría proyectar una jurisdicción constitucional real y efectivamente independiente. Para esto, de acuerdo a la aplicación del método dogmático jurídico, se examinan, en primer lugar: las instituciones y elementos propios de la jurisdicción constitucional; subsiguientemente, la jurisdicción constitucional en Bolivia, haciendo énfasis en el sistema electoral desarrollado para la elección de sus miembros. El artículo continúa con una comparación de los sistemas electorales, en algunos Estados, para la elección de los miembros de diferentes órganos de control de constitucionalidad. Finalmente, luego de señalar cómo se proyecta la independencia de la jurisdicción constitucional respecto al sistema de elección utilizado, se recomiendan algunas modificaciones al procedimiento de elección.

Palabras clave: Jurisdicción constitucional, Tribunal Constitucional Plurinacional, Sistema Electoral, independencia.

Abstract

This article aims to investigate the current electoral system to elect magistrates of the Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP). Its main objective is to analyse the manner how the independence of the constitucional jurisdiction projects itself as a result of the application of the electoral system to select their magistrates. One of its secondary objectives is to analyse if the system that has been developed, which applies the democratic criteria established in bolivian legislation, would allow to project a real and eífective independence of the constitutional jurisdiction. In order to achieve such a goal, it is necessary, according to the application of the dogmatic juridical method, in the first place, to study the institutions and the proper elements of the constitutional jurisdiction and subsequently, such jurisdiction in Bolivia, giving emphasis in the development of the electoral system for the election of its members. The article continues with a comparison of electoral systems in some states for the election of their members in different constitutional organs of control. Finally, afterwards pointing out how the independence of the constitutional jurisdiction projects itself with respect to the current electoral system, some recommendations are given to modify the electoral procedure.

Key words: Constitutional Jurisdiction, Tribunal Constitucional Plurinacional, Electoral System, Independence

1. Introducción

En Bolivia el año 2011 se realizó la primera experiencia de elección de magistrados¹ del Tribunal Constitucional Plurinacional por voto popular. Es posible afirmar que este sistema electoral se constituye en una innovación a nivel latinoamericano y que difícilmente encuentra parangón en otro Estado del mundo. Pero la aplicación y desarrollo de este sistema funda su razón de ser en una cuestión mucho menos que novedosa y que remonta su origen a la misma naturaleza de la democracia y del Estado de Derecho.

Bolivia no es la excepción en la búsqueda del fortalecimiento de la democracia y de una jurisdicción constitucional con independencia real y efectiva, cuyas proyecciones permitan y garanticen el Estado Constitucional de Derecho y la democracia. Claro ejemplo de esta búsqueda, por parte del Estado boliviano, es la modificación del sistema electoral para la elección de magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, implementando el voto popular para su elección y generando, aparentemente y como efecto colateral, una ampliación democrática.

En ese sentido, se hace necesario analizar los antecedentes de este sistema electoral y algunas de sus proyecciones, con la finalidad de establecer si el sistema presentado cumple o no con su principal objetivo, que es procurar una independencia real y efectiva de la jurisdicción constitucional a través del sistema de elección de sus miembros. Esto en la medida en que se puede señalar claramente que los sistemas electorales son determinantes para garantizar la existencia y consolidación de la democracia en un Estado, y que las proyecciones de las instituciones del Estado dependerán en gran medida del sistema electoral empleado para su conformación.

2. Independencia de la jurisdicción constitucional

Con el antecedente del Tribunal Constitucional austriaco de 1920 y después de la Segunda Guerra Mundial, la mayoría de los Estados europeos constituyen Tribunales Constitucionales. Estos tribunales aparecen como un cuarto poder al margen de la división tripartita tradicional de poderes. Al respecto, Vezio Crisafulli, citado por Colombo Campbell, señala que: "en el caso del tribunal italiano, no sólo no se incluye en el orden judicial, sino que ni siquiera pertenece a la organización jurisdiccional, en el sentido más amplio del término". Refiere también que "el Tribunal Constitucional permanece fuera de los poderes estatales tradicionalmente conocidos. Forma un poder independiente cuyo papel consiste en asegurar el respeto de la Constitución en todos los ámbitos"³ (Colombo, 2004:190).

Al respecto, cabe señalar que la independencia del Tribunal Constitucional, frente y respecto a los otros poderes u órganos, se convierte en un aspecto esencial del control de constitucionalidad. El Tribunal Constitucional no debe estar subordinado ni sometido a ninguno de los poderes del Estado y solamente debe obedecer a la Constitución, extendida al bloque de constitucionalidad y las leyes.

Néstor Pedro Sagüés en relación a la importancia de la independencia del órgano de control de constitucionalidad, haciendo referencia a Jean Bodin y Reynaldo Vanossi, señala que para el funcionamiento de un auténtico proceso de control de constitucionalidad, el órgano de control no solamente tiene que resultar distinto del órgano controlado, sino que además debe ser autónomo de éste y no depender del mismo. Es absolutamente ingenuo pensar que, estando sujeto el controlante al controlado, aquél pueda ejercer una función de control (Sagüés, 2004: 435).

En 1985, Naciones Unidas adoptó ciertos principios básicos relativos a la independencia de la judicatura. Algunos de estos principios son la proclamación de la independencia de la Constitución para que sea acatada y respetada por todas las instituciones del Estado y la prohibición de intromisiones indebidas en el proceso judicial⁴. En la misma línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado repetidamente sobre la importancia de la independencia e imparcialidad de los jueces, como pilar fundamental que sostiene al Estado de Derecho.

De acuerdo con esta perspectiva, las normas constitucionales de los Estados alrededor del mundo enuncian la independencia de la jurisdicción constitucional. Empero, para lograr la independencia real y efectiva del Tribunal Constitucional se requiere, como se hace evidente, más que el simple enunciado.

Duverger realiza además una clasificación de los medios de independencia de las jurisdicciones, de acuerdo a la forma de reclutamiento o elección de los jueces, a la función que éstos realizan y a ciertas garantías funcionales y condicionales. En este sentido, se refiere en primer lugar a los jurados, señalando que son ciudadanos sorteados para la realización de una de las funciones jurisdiccionales de manera temporal y para un proceso determinado, es decir que la garantía de su independencia reside justamente en el sorteo, como la forma de su selección. El sorteo, que fue un método utilizado en la antigua Grecia, buscaba, justamente, garantizar la independencia total de los magistrados frente a los gobernantes. En Francia, la lista de quienes entran al sorteo está previamente determinada por una comisión de magistrados y notables locales; además, los jurados no ejercen su labor solos, sino en compañía de un magistrado.

Otra forma de captación de los jueces, indica Duverger, es la de los jueces elegidos por sufragio universal: "Se puede pensar que al menos una parte de los jueces sean elegidos por todos los ciudadanos por medio del sufragio universal, de la misma manera que los diputados o consejeros municipales." (Duverger, 1970: 227) El sistema de jueces elegidos es un sistema muy aplicado y desarrollado en Estados Unidos, a nivel de los Estados. Los jueces cumplen sus funciones de forma continua y pueden ser revocados por sus electores.

Duverger critica este sistema señalando:

El sistema de los jueces por elección no ha dado buenos resultados, Primero, no ha dado ninguna garantía de competencia jurídica. Después, para afrontar las elecciones, los candidatos a las funciones jurisdiccionales han tenido que aliarse con los partidos políticos, lo que tampoco asegura garantías de imparcialidad. Durante el siglo XIX y comienzos del siglo XX, los partidos americanos han adoptado a menudo la forma de 'máquinas' manipuladas por políticos deshonestos que intentaban asegurarse las palancas de mando y la impunidad para permitir fructíferas combinaciones financieras a través de la elección simultanea del juez, del jefe de la policía y de los administradores locales. Diferentes medidas han permitido corregir en parte estos abusos: alargamiento de la duración del mandato de los jueces, aprobación previa de los candidatos por la Asociación de juristas del Estado, sustitución de la elección hecha por el gobernado, etc. Hoy, la incompetencia, la deshonestidad, la dependencia de los politicastros, sólo existen en una pequeña minoría de Estados y para las funciones judiciales subalternas" (Duverger, 1970:228).

En la exposición de Duverger también se desarrolla el sistema de los magistrados de carrera. Los tribunales de carrera, dentro de las democracias occidentales, son elegidos por los gobernantes. Su independencia será garantizada, según Duverger, por diferentes medios técnicos, que en conjunto le dan a los magistrados un estatuto particular, diferente al del funcionario público.

Los medios técnicos a los cuales hace referencia Duverger son: 1. Garantías de reclutamiento; 2. Garantías de inamovilidad; 3. Garantías de ascenso.

]]> 1. Garantías de reclutamiento. Según Duverger, es posible concebir varios sistemas de reclutamiento o elección de los jueces que permitan y garanticen su independencia frente a los gobernantes que los nombran. En Francia, el reclutamiento se basa en un concurso por el cual los candidatos se someten a pruebas y son elegidos de acuerdo al resultado de éstas. El Gobierno solamente puede nombrarlos en el orden de las listas de clasificación. Es necesario que las pruebas sean juzgadas por examinadores independientes. En gran Bretaña y en Estados Unidos se aplica un sistema de reclutamiento por títulos y experiencia. Los jueces son nombrados por el Gobierno de entre profesionales de renombre y con cierta experiencia.

El sistema que en Francia se aplica para la selección de los magistrados o jueces es muy similar al examen de oposición para la selección de algunos empleados públicos en diferentes Estados del mundo. En Bolivia, esta forma de elección que se buscó aplicar en diferentes elecciones de las máximas autoridades del poder judicial, se denominó concurso de méritos.

2.  Garantías de inamovilidad. La inamovilidad de los jueces significa que éstos no pueden ser removidos de sus funciones, ni degradados, ni desplazados ni siquiera a un cargo equivalente ni superior sin su consentimiento. Solamente podrán ser revocados por haber cometido faltas profesionales graves, que serán evaluadas por el cuerpo de magistrados.

3.  Garantías de ascenso. Todo magistrado, tras un tiempo de servicio, tiene derecho a ser ascendido. El Gobierno solamente puede ascender a un magistrado tras haber desempeñado sus funciones por un determinado periodo de tiempo.

Duverger nos brinda en su exposición algunas formas de garantizar o hacer efectiva la independencia de los jueces y magistrados, de acuerdo a los sistemas aplicados en algunas de las democracias occidentales con un desarrollo institucional elevado. La independencia real y efectiva del órgano de control de constitucionalidad, respecto a la jurisdicción constitucional, se refiere a la posibilidad de una independencia que no sea solamente un enunciado de carácter nominal y por el contrario represente una concreción de todas sus características y el logro de sus objetivos. En este sentido, el órgano de control de constitucionalidad no debe ser influido por otros órganos y poderes en su actividad jurisdiccional. La independencia de los jueces o magistrados dependerá, en gran medida, de su propia conciencia e integridad; pero estará sujeta también a otros factores, los mismos que deberán garantizar la liberación del órgano de control de constitucionalidad de toda dependencia e intromisión ajena a su labor.

3. La jurisdicción constitucional en Bolivia

Dentro de las múltiples reformas constitucionales y quiebres constitucionales que se han registrado en Bolivia, la reforma de 1994 es una de las que adquiere particular importancia respecto al control de constitucionalidad y a la consolidación de supremacía de la Constitución. El Tribunal Constitucional (TC) fue remplazado apenas unos años después, de acuerdo a la Constitución de 2009, por el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP). La jurisdicción constitucional en Bolivia, considerando a los dos tribunales referidos, es aún joven en comparación a otros Estados y se encuentra todavía en busca de su consolidación y perfeccionamiento. En esa búsqueda, el sistema de elección de los magistrados que lo componen también se encuentra en desarrollo.

3.1. El sistema electoral del Tribunal Constitucional

El parágrafo V. del artículo 119 de la misma Constitución establecía que el periodo por el cual eran elegidos los magistrados del TC era de 10 años improrrogables, y que éstos podían ser reelectos una vez transcurrido un tiempo igual al que hubiesen ejercido su mandato. El artículo 21 ("Cese de funciones") de la Ley N° 1836 señalaba que, en caso de cese de funciones de uno de los magistrados, el Congreso Nacional, una vez conocida la causa, designaría en un término máximo de 30 días a un nuevo magistrado.

Es evidente que para la elección de los magistrados del TC de 1994 no existía un sistema electoral propiamente dicho; sin embargo, sí existían algunos elementos propios de un proceso eleccionario; candidatura o postulación, votación y un mínimo de votos para la elección. Es necesario mencionar que varios de los procedimientos para la elección se realizaban de acuerdo a las normas internas, como el Reglamento Interno de Debates del Congreso Nacional. Otras características y formas del proceso eleccionario para los magistrados se debían a la norma de convocatoria emitida por el Poder Legislativo, la que definía etapas y plazos, tanto para la presentación de documentación por parte de los postulantes como para las impugnaciones.

La votación se realizaba de acuerdo al procedimiento legislativo de debate y discusión. Una vez concluida la discusión, se procedía a la votación. Si alguno de los postulantes lograba la votación de dos tercios de los miembros presentes del Congreso Nacional, era elegido magistrado de lTC.

Por lo expuesto, el Congreso Nacional era el único encargado de la conformación del TC . Si bien algunas entidades, según señalaba el artículo 14 ("Designación") de la Ley N° 1836, podían enviar nóminas de candidatos, era sin duda el Poder Legislativo quien tenía la decisión final sobre la designación de los miembros del órgano de control de constitucionalidad.

3.2. Independencia del Tribunal Constitucional

La independencia del TC de 1994 estaba establecida en el artículo 119 de la Constitución de 1994, que señalaba: "El Tribunal Constitucional es independiente y está sometido sólo a la Constitución. Tiene su sede en la ciudad de Sucre." El artículo 1 de la Ley N° 1836 remarcaba la naturaleza independiente del TC. Sin embargo, la independencia real y efectiva del órgano de control dependía de la concurrencia de otros elementos.

Si tomamos en cuenta el análisis de Duverger citado con anterioridad, es justo señalar que la forma de reclutamiento o de elección del Tribunal Constitucional de 1994 no buscaba promover la independencia del mismo, puesto que sus miembros eran elegidos por un órgano de naturaleza política, es decir, por el Congreso Nacional, de forma casi discrecional. Si bien es cierto que el mismo Congreso Nacional trató en más de una oportunidad de generar los mecanismos necesarios para garantizar una elección de los más meritorios postulantes, es cierto también que esos procesos no siempre fueron efectivos, y que por lo general fueron criticados por los medios de opinión pública y la ciudadanía en general. Para la elección de Ministros de la Corte Suprema de Justicia en el año 2007, el Congreso Nacional implementó un sistema combinado, inédito hasta entonces, basado en una puntuación obtenida de acuerdo a la evolución de méritos y una evaluación técnica a los postulantes. El inédito proceso, alabado en un principio, también sufrió críticas mediáticas y políticas, por el resultado final obtenido. Este proceso intentó ser replicado en 2008 para la elección de los magistrados del TC, pero también quedó frustrado.⁶

Respecto a la fiscalización del TC, el parágrafo VI del artículo 119 de la CPE de 1994 señalaba que los magistrados del Tribunal Constitucional podían ser juzgados por los delitos que cometieran en el ejercicio de sus funciones, de acuerdo a las normas establecidas para los ministros de la Corte Suprema de Justicia. Tanto la Ley de Responsabilidad de los Magistrados de la Corte Suprema, de 7 de noviembre de 1890, como la Ley N° 2623, de 22 de diciembre de 2003, Ley Procesal para el Juzgamiento de Altas Autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Republica, que abrogó la primera, determinaban el procedimiento de acuerdo al cual los magistrados del TC eran juzgados. Tanto la etapa preparatoria como la sustanciación del juicio y su conclusión estaban a cargo del Poder Legislativo.

Por la forma de elección de los magistrados del TC y por el sistema de fiscalización a cargo del Poder Legislativo, es evidente el relacionamiento que existía entre el TC y el Congreso Nacional, es decir, entre el órgano de control de constitucionalidad y el poder legislativo; órgano del Estado de naturaleza totalmente política, conformado en su mayoría por miembros de partidos políticos. En la misma línea de pensamiento, Sagüés señala: "Si un tribunal supremo puede ser removido por un juicio político en el parlamento, en determinados casos es evidente que no hay una conveniente situación de independencia. En este sentido, refiere que los mecanismos de remoción y designación son vitales para evaluar la autonomía de los tribunales" (Sagüés, 2004: 436).

3.3. El Tribunal Constitucional Plurinacional

Implementado por la Constitución de 2009, producto de la Asamblea Nacional Constituyente y regulado por la Ley N° 027, de 6 de julio de 2010 (Ley del Tribunal Constitucional); el Tribunal Constitucional Plurinacional, según el artículo 196 de la Constitución Política del Estado y el artículo 2 de la Ley N° 027, vela por la supremacía de la Constitución, ejerce la función de control de constitucionalidad, interpreta la Constitución y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y garantías constitucionales.

El Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) no modifica su objetivo o atributo principal respecto al Tribunal Constitucional, implementado por la Constitución de 1994 y regulado por la Ley N° 1836 de 1998. La naturaleza del Tribunal Constitucional Plurinacional continúa siendo la de órgano de control de constitucionalidad. Sin embargo, presenta diferencias respecto a su antecesor, algunas de ellas en lo que se refiere a la forma de composición y la forma de elección de sus miembros; otras diferencias, y también convergencias, entre estos dos tribunales se verán expuestas al momento de emitir sus fallos, o, en palabras de Gustavo Zagrebelsky, en el momento de juzgar en Derecho constitucional.

3.4. Sistema electoral del Tribunal Constitucional Plurinacional

Todo sistema electoral basa su desarrollo en ciertos lineamientos otorgados por un ordenamiento jurídico. En el presente caso, el actual sistema electoral para la elección de magistrados del TCP se debe desarrollar de acuerdo al ordenamiento jurídico vigente, que constituye el sistema democrático boliviano⁷.

En ese sentido, es ineludible exhibir los principales rasgos de ese sistema democrático, antes de ingresar de forma concreta al sistema electoral diseñado para nombrar magistrados del TCP.

El artículo 1 de la Constitución deja claramente establecido que Bolivia se constituye en un Estado democrático que se funda en la pluralidad y pluralismo político. El artículo 11, por su parte, refiere que Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y comunitaria. Por lo tanto, Bolivia asume a la democracia como sistema y forma de gobierno, presentando las tres formas de democracia reconocidas de manera general: democracia representativa, democracia participativa y democracia directa. También se refiere y describe, en total concordancia con el pluralismo y pluralidad política, a la democracia comunitaria.

La Ley N° 026, de 30 de junio de 2010 (Ley del Régimen Electoral), especifica los principios del sistema democrático boliviano. De los principios señalados en el artículo 2 (Principios de la Democracia Intercultural), podemos destacar los siguientes:

• Soberanía popular. "La voluntad del pueblo soberano se expresa a través del ejercicio de la democracia directa y participativa, la democracia representativa y la democracia comunitaria, para la formación, ejercicio y control del poder público, para deliberar y decidir políticas públicas, controlar la gestión pública, autogobernarse y para revocar autoridades y representantes del Estado Plurinacional. La soberanía popular se ejerce de manera directa y delegada."⁸

• Complementariedad. "La democracia intercultural boliviana se fundamenta en la articulación transformadora de la democracia directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa; la democracia representativa, por medio del sufragio universal; y la democracia comunitaria, basada en las normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos."

• Participación y control social. "Las bolivianas y los bolivianos, de manera individual o como parte de organizaciones de la sociedad civil, tienen el derecho a participar en la supervisión, vigilancia y control del cumplimiento de los procedimientos para el ejercicio de la democracia intercultural, según lo previsto en la Constitución y la Ley."

• Representación. "Las bolivianas y los bolivianos tienen el derecho a ser representados en todas las instancias ejecutivas y legislativas del Estado, así como en instancias de representación en organizaciones, instituciones, asociaciones y otras entidades de la sociedad, para lo cual eligen autoridades y representantes mediante voto."

• Pluralismo político. "La democracia intercultural boliviana reconoce la existencia de diferentes opciones políticas e ideológicas para la participación libre en procesos electorales plurales y transparentes."

• Publicidad y transparencia. "Todas las actividades vinculadas al ejercicio de la democracia intercultural son públicas y sus procedimientos garantizan su transparencia. Cualquier persona tiene derecho al acceso irrestricto a la información, salvo caso de reserva expresamente fundada en ley que defina con precisión sus alcances y límites."

Estos principios, referidos claramente, demuestran la configuración de un sistema democrático, cuyo desarrollo se fundamenta en la articulación transformadora de la democracia, incluyendo instrumentos de democracia participativa y directa, determinando la transparencia, la publicidad, la participación, el control social y el derecho a la representación como fundamentos del sistema. Es por lo tanto acertado indicar que el sistema democrático boliviano se plantea como un sistema que busca la consolidación de la democracia y se asemeja, por lo menos de acuerdo a lo establecido en el ordenamiento jurídico, a una democracia sustancial. Por lo tanto, los principios referidos deben estar presentes en el desarrollo del sistema electoral para la elección de magistrados del TCP.

El parágrafo III del artículo 197 de la Constitución Política del Estado Plurinacional establece que la organización y la composición del Tribunal Constitucional Plurinacional serán reguladas por ley. El artículo 198 establece la elección por voto universal, de acuerdo al procedimiento, mecanismos y formalidades, de los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia.

El Título II de la Ley N° 027, de 6 de julio de 2010, en su artículo 13 ("Número de integrantes"), determina: ^“El Tribunal Constitucional Plurinacional estará conformado de la siguiente manera:

1.  Siete magistradas y magistrados titulares y siete magistradas y magistrados suplentes.

2.  Al menos dos magistradas y magistrados provendrán del sistema indígena originario campesino, por auto-identificación personal."

La convocatoria a elecciones de los magistrados, según el artículo 16 ("Convocatoria"), debe ser emitida por la Asamblea Legislativa Plurinacional, la que precisará las condiciones de elegibilidad y las características del procedimiento. La misma ley regula las postulaciones y preselección de candidatos; el artículo 19 ("Postulaciones y preselección") señala:

"I. Toda persona que cumpla con los requisitos exigidos en la Constitución Política del Estado y la presente Ley, para ser elegida magistrada o magistrado del Tribunal Constitucional Plurinacional podrá presentar su postulación ante la Asamblea Legislativa Plurinacional.

II. Las candidatas y candidatos al Tribunal Constitucional Plurinacional también podrán ser propuestas y propuestos por organizaciones sociales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y de la sociedad civil en general.

III. La Asamblea Legislativa Plurinacional, por voto de dos tercios de sus miembros presentes, realizará la preselección de veintiocho postulantes, de los cuales la mitad serán mujeres, y remitirá la nómina de precalificados al Órgano Electoral Plurinacional."

Respecto a la elección de los magistrados del TCP, el artículo 20 de la Constitución indica:

]]> "I. El Órgano Electoral Plurinacional procederá a la organización del proceso electoral en circunscripción nacional.

II. Las candidatas y candidatos, de manera directa o a través de terceras personas, no podrán realizar campaña electoral en favor de sus candidaturas, bajo sanción de inhabilitación. El Órgano Electoral será el único responsable de difundir los méritos de las candidatas y candidatos.

III. Las y los siete candidatos más votados serán las magistradas y los magistrados titulares del Tribunal Constitucional Plurinacional, y las siete candidatas o candidatos siguientes en votación serán suplentes.

V. Las siguientes siete candidatas y candidatos que no hubieren salido electos titulares o suplentes podrán ser habilitados como suplentes cuando éstos pasen a ejercer la titularidad de manera permanente. Formarán parte de una lista de habilitables.

VI. En el proceso de postulación, preselección y selección participará efectivamente el Control Social de acuerdo con la ley.

VII. En el proceso de postulación y preselección se garantizará la participación ciudadana.

El artículo 23 de la Constitución, en su parágrafo I, señala: "Las magistradas y los magistrados suplentes serán los siguientes siete candidatos que hubieren participado en la elección por orden correlativo de votación. La octava o el octavo en votación será suplente del primer votado y así sucesivamente, hasta el catorceavo en votación, que será suplente del séptimo votado."

Este sistema electoral desarrollado y aplicado para la elección de los magistrados presenta cuatro elementos propios de los sistemas electorales, que se combinan para lograr la conformación del TCP; circunscripción, candidatura, procedimiento de votación y conversión de escaños o conversión de votos.

3.4.1. Circunscripción

Si bien el término circunscripción hace referencia a la unidad territorial que se determina para una elección, el sistema electoral para la elección de los magistrados del TCP presenta una peculiaridad respecto a la asignación y determinación de las circunscripciones. El TCP es un órgano de carácter nacional y la circunscripción para su elección es única y nacional. Empero, el artículo 197, parágrafo I de la Constitución, señala que los magistrados del TCP deben ser elegidos con criterios de plurinacionalidad, con representación del sistema originario campesino. El numeral 2 del artículo 13 de la Ley N° 027, de 6 de julio de 2010, en su artículo 13, determina que al menos dos magistradas y magistrados provendrán del sistema indígena originario campesino, por auto-identificación personal.

Para la elección de los magistrados del TCP, el sistema electoral establece la candidatura unipersonal; toda persona que cumpla con los requisitos exigidos en la Constitución Política del Estado y la ley especial puede presentar su postulación ante la Asamblea Legislativa Plurinacional. Los candidatos al Tribunal Constitucional Plurinacional podrán ser propuestos por organizaciones sociales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y de la sociedad civil en general. Sin embargo, para que un postulante pueda llegar a ser candidato se requiere que, con posterioridad a la verificación del cumplimiento o no de los requisitos por parte de una comisión, la Asamblea Legislativa Plurinacional lo preseleccione por voto de dos tercios de sus miembros presentes.

Cuando un postulante finalmente adquiere el estatus de candidato, la Ley de Régimen Electoral establece algunas regulaciones producto de su condición. El artículo 78 de la mencionada ley establece que, finalizada la etapa de preselección, no se podrán realizar impugnaciones, denuncias o manifestaciones de apoyo o rechazo de las postulaciones. Por su parte, el artículo 82 determina la prohibición de realizar de forma directa o indirecta cualquier forma de campaña, y el artículo 80 reserva, de forma exclusiva, la difusión de los méritos de los postulantes al Tribunal Supremo Electoral.

Estos aspectos, regulados por la Ley del Régimen Electoral, hacen notoria la diferencia entre una elección de cualquier autoridad o representante y la de magistrados del TCP. La campaña electoral está presente habitualmente en todo proceso electoral.

3.4.3. Procedimiento de votación

El Tribunal Supremo Electoral es el órgano encargado de organizar la votación; empero, la selección de los magistrados del TCP se divide en dos etapas; la preselección, en manos del Órgano Legislativo, y el procedimiento de votación, que se caracteriza principalmente por el voto universal. El artículo 77 ("Etapas del proceso electoral") de la Ley N° 026, de 30 de junio de 2010 (Ley de Régimen Electoral), señala que el proceso electoral se divide en dos etapas: La postulación y preselección de postulantes, con una duración de sesenta (60) días, y la organización y realización de la votación, con una duración de noventa (90) días.

De acuerdo al parágrafo IV del artículo 79 de la misma ley, posteriormente a la etapa de preselección, a manos del Órgano Legislativo, se procederá a la etapa de elección o votación: el voto es único y directo; el elector vota por el único candidato de una lista de 28 postulantes, elegidos por la Asamblea Legislativa Plurinacional, y su voto pasa directamente a conformar la masa de votación del candidato. La lista de postulantes deberá estar conformada por el cincuenta por ciento de mujeres y la inclusión de postulantes de naciones o pueblos indígenas originarios campesinos.

La ubicación de los 28 postulantes en la franja correspondiente de la papeleta electoral, según el parágrafo IV del artículo 79 de la Ley del Régimen Electoral, se definirá mediante sorteo público, realizado por el Tribunal Supremo Electoral. En la práctica, este punto se tornó complejo puesto que, además de los magistrados del TCP, se eligieron todas las otras autoridades de los otros tribunales del Órgano Judicial.⁹

3.4.4. Conversión de votos

El sistema aplicado para la conversión de votos es la simple mayoría. De acuerdo a este sistema, el candidato elegido es el que obtenga la mayor cantidad de votos. Los 7 candidatos más votados ocuparán las siete magistraturas titulares, y los sietes siguientes, las magistraturas suplentes. El octavo más votado será el suplente del primero más votado y así sucesiva y respectivamente.

De lo referido anteriormente se desprende que, en un intento de generar y garantizar la independencia del Tribunal Constitucional Plurinacional y dar legitimidad a sus miembros, la Asamblea Constituyente decidió establecer que la elección de los magistrados se realice por votación universal. Sin embargo, toda la etapa de preselección de los postulantes está a cargo del Órgano Legislativo, que, al igual que su predecesor, el Congreso Nacional, es un órgano de naturaleza política.

La Constitución Política del Estado Plurinacional se expresa de forma general sobre la independencia del TCP. El parágrafo 1 del artículo 178 de la CPE señala que la justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos. El parágrafo II señala que la independencia de la justicia está garantizada por el desempeño de los jueces, de acuerdo a la carrera judicial, y la autonomía presupuestaria de los órganos judiciales. Por su parte, el artículo 3, numeral 6, de la Ley N° 027 remarca la naturaleza independiente del TCP. Sin embargo, como se señaló, la independencia real y efectiva del órgano de control depende de la concurrencia de otros elementos.

Si tomamos en cuenta el análisis de Duverger, citado con anterioridad, es justo señalar que la forma de reclutamiento o de elección del Tribunal Constitucional Plurinacional presenta una forma de selección que busca garantizar la independencia del mismo, puesto que sus miembros son elegidos por voto directo y universal. Sin embargo, la preselección de los postulantes es total responsabilidad de la Asamblea Legislativa.

Respecto a la fiscalización a este órgano, el numeral 11 del artículo 159 de la CPE, establece que la Cámara de Diputados tiene la atribución de acusar ante la Cámara de Senadores a los magistrados del TCP por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones. El numeral 6 del artículo 160 de la CPE señala que es atribución de la Cámara de Senadores juzgar en única instancia a los miembros del TCP.

Por lo expuesto, se puede deferir que el Tribunal Constitucional Plurinacional, al igual que su antecesor, por la forma de elección de sus miembros y por el sistema de fiscalización a cargo del Órgano Legislativo, presenta una evidente sujeción con éste.

4. Análisis comparativo

Después de la Segunda Guerra Mundial, Alemania ha desarrollado uno de los sistemas democráticos más evolucionados. La modificación de varias de sus instituciones políticas, así como la configuración de un sistema político que afirma la supremacía de la Constitución o ley fundamental, ha permitido constituir uno de los órganos más relevantes a nivel global en lo que respecta a la jurisdicción constitucional: el Bundesverfassungsgericht. Así es como se denomina el órgano de control de constitucionalidad alemán, sin duda uno de los órganos más representativos, dada su antigüedad e historia. Lo mismo cabe decir del Verfassungsgerichtshof Österreich, o Tribunal Constitucional Austriaco, institución que ha sido usada como modelo por varios otros Estados en Europa y en el mundo para desarrollar órganos eficientes encargados de la jurisdicción constitucional, en busca de defender y resguardar a sus Constituciones. En tal sentido, es útil hacer un análisis comparativo de las formas o sistemas de elección de los órganos encargados de la jurisdicción constitucional de algunos Estados.

Si bien algunos de los Estados comparados presentan sistemas que permiten una mayor participación y amplitud democrática, como son los casos de Colombia y España, que incluyen a varios órganos del Estado en la selección, otros, como Alemania y Costa Rica, dejan la tarea a un solo órgano. En cualquier caso, sin embargo, los encargados de realizar estas tareas son órganos de un sistema de democracia representativa.

5. Conclusiones

El sistema de elección de magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional es el resultado de una búsqueda cuya naturaleza radica en la intención de generar un sistema electoral con mayor participación, que profundice la democracia, que proyecte una jurisdicción constitucional real y efectivamente independiente, asegurando el resguardo de la supremacía de la Constitución, el respeto de los derechos fundamentales y el fortalecimiento el sistema democrático del Estado. Sin embargo, la etapa de preselección que tiene el sistema electoral para la designación de los magistrados se encuentra en manos de un solo órgano del Estado, de la misma manera que ocurría en el sistema anterior, en el que la elección dependía de un solo poder del Estado, por lo que la proyección de independencia de la jurisdicción constitucional se ve cuestionada.

Por otra parte, la preselección se basa solamente en el cumplimiento de ciertos requisitos básicos por parte de los postulantes. Sin embargo, en el caso que todos cumplan con éstos, todos los postulantes estarían habilitados; en consecuencia, la preselección se convierte en algo más que una simple revisión de requisitos y se convierte en una selección basada en criterios establecidos por el Órgano Legislativo o por la comisión encargada.

La segunda etapa, la elección por voto universal, en la que los candidatos más votados por los electores son elegidos, es sin duda un avance cualitativo hacia la democracia participativa y sustancial, y demuestra claramente la intención del proceso constituyente de alejarse del sistema anterior.

En consecuencia, si se pretende mantener este sistema de elección en dos etapas, cuya característica principal es la elección por voto popular, puesto que se concibe que éste es el mecanismo que garantizaría en cierta medida la independencia de la jurisdicción constitucional, es necesario hacer algunas reformas respecto a la etapa de preselección.

Por todo lo expuesto, considero pertinente plantear el siguiente sistema alternativo:

Para garantizar la participación efectiva, la inclusión de la sociedad civil y el pluralismo en la selección de los candidatos, la etapa de preselección no debe quedar exclusivamente en manos de un solo órgano estatal. Para ello se debe desarrollar un sistema electoral que permita la participación de una pluralidad de entidades y órganos. Este sistema debe tener como actores a entidades tanto de la sociedad civil como del Estado. Existe una multiplicidad de entidades en la sociedad civil (amparadas en la CPE y el ordenamiento jurídico) que tienen la suficiente vocación democrática como para realizar la tarea de preselección de los candidatos a magistrados del TCP.

6.1. Justificación de entidades convocadas

Entre las organizaciones civiles y órganos del Estado con aptitudes para realizar la tarea de preselección se puede considerar a las siguientes:

• Colegios de abogados, con presencia tanto departamental como nacional.

• Las facultades de Derecho y Ciencias Políticas de las universidades estatales y privadas.

• Dentro del propio Estado, son aptos para la realización de esta tarea el Órgano Legislativo y el Órgano Judicial, en forma coordinada y conjunta con el Tribunal Constitucional Plurinacional.

6.1.1. Participación de los colegios de abogados

Los colegios departamentales, a su vez, componen el Colegio Nacional de Abogados, que se constituye en la dirección nacional y máxima autoridad nacional de la entidad, y cuya dirección es elegida por medio de un proceso eleccionario.

6.1.2. Participación de las universidades

Las universidades, tanto públicas como privadas, son entidades con gran independencia y capacidad de organización. Por un lado, las universidades públicas son entidades autónomas, y por el otro, las privadas tienen un funcionamiento propio, el mismo que es aprobado y autorizado por las autoridades del sistema educativo mediante decreto supremo.

Estos centros de educación superior cuentan en sus facultades de Derecho y Ciencias Políticas con una buena cantidad de docentes profesionales, especializados tanto en materia constitucional como en sistemas políticos y electorales. Esto los convierte en entidades idóneas para la realización de la tarea de preselección de los magistrados del TCP.

6.1.3. Participación del Órgano Judicial y del TCP

Tanto el Órgano Judicial como el TCP son las entidades por excelencia para la realización de la tarea de preselección de los candidatos al TCP, pues entre sus miembros destacan juristas de notable trayectoria y carrera. A los tribunales departamentales de justicia, así como al tribunal supremo, concurren, entre sus recursos humanos, jueces, vocales y otros funcionarios encargados de tareas jurisdiccionales. El TCP, por su parte, además de magistrados, cuenta con letrados y asistentes del área jurisdiccional.

6.1.4. Participación del Órgano Legislativo

El Órgano Legislativo constituye el máximo órgano de representación nacional del Estado. Está compuesto por asambleístas (diputados y senadores) que son producto de un proceso eleccionario nacional en el que existen circunscripciones uninominales, plurinominales y especiales. Los asambleístas representan al conjunto de la nación. Por el sistema de conversión de votos en escaños, el Órgano Legislativo se organiza en representación de mayorías y minorías. En este sentido, todas la regiones del país están representadas en este órgano, y de igual manera gran parte de las corrientes políticas. Por lo expuesto, el Órgano Legislativo es la entidad política, dentro de los órganos del Estado, convocada para la realización de la preselección de los candidatos al TCP.

Los lineamientos generales concebidos para el desarrollo del nuevo sistema electoral para la elección de magistrados del TCP tienen por objetivo otorgar las directrices para la construcción de un sistema electoral que se aproxime a una democracia sustancial, en mayor grado que el actual sistema. Para ello es necesario mantener algunos elementos del sistema electoral actual e incorporar otros. Concretamente, la etapa de preselección de los candidatos debe ser modificada, mientras que se debe mantener la etapa de elección directa por voto universal, por ser esta última una profundización democrática y constituirse en una aproximación a la democracia sustancial.

6.2.1. La preselección de los candidatos

El artículo 13 de la Ley N° 027 señala que el Tribunal Constitucional Plurinacional está compuesto por 7 magistrados titulares y 7 suplentes; al menos dos de ellos deben provenir del sistema originario campesino.

Por el actual sistema, todos los precandidatos son elegidos por el Órgano Legislativo. Para asegurar la pluralidad en la participación y la inclusión de la sociedad civil, la preselección y el número de precandidatos debe distribuirse entre las entidades convocadas, es decir, entre los colegios de abogados, las universidades, el Órgano Judicial, el TCP y el Órgano Legislativo. Cada una de estas entidades, de acuerdo a sus diferentes características, debería tener facultad para la determinación de los procedimientos aplicables en la selección de los candidatos en la etapa de preselección, sin que esto quiera decir que no estén sometidos a control.

6.2.2. Distribución del número de candidatos para la preselección

Con la intención de conformar ternas de candidatos para la elección, se preseleccionaría a veintiún candidatos, cuya selección se distribuiría de la siguiente manera:

• Los colegios de abogados, de forma coordinada y en conjunto, a través de su representación nacional, preseleccionarían a tres candidatos de entre sus afiliados.

• Las universidades estatales y privadas, de forma coordinada y en conjunto, por medio de sus facultades de Derecho y Ciencias Políticas, elegirían en total tres candidatos entre los profesionales abogados y los egresados que prestan servicios en esas instituciones.

]]> • El Órgano Judicial y el TCP, de forma coordinada y en conjunto, elegirían en la etapa de preselección un total de cuatro candidatos, provenientes de los funcionarios de carrera, otros funcionarios y ex funcionarios.

• El Órgano Legislativo elegiría en la etapa de preselección un total de once candidatos, de los cuales al menos dos deberán provenir del sistema originario campesino.

De esta forma será posible conformar un conjunto de candidatos que, al provenir de diferentes entidades, tanto privadas como públicas, responda a criterios democráticos de pluralidad, participación efectiva e inclusión.

6.2.3. Participación del Órgano Electoral Plurinacional

El Órgano Electoral Plurinacional ejerce de forma exclusiva la función electoral, por tanto, es el encargado de garantizar el ejercicio pleno de la democracia. Por ello, esta entidad sería la encargada de controlar, fiscalizar y supervisar los procesos de preselección de los candidatos de cada una de las entidades convocadas para la realización de esa tarea; así como de la revisión del cumplimiento de los requisitos exigidos a los candidatos, de acuerdo a lo establecido tanto en el artículo 199 de la CPE como en el régimen electoral.

6.3. Elección por voto universal

Una vez concluida la etapa de preselección de los postulantes o candidatos a magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, el conjunto de veintiún postulantes provenientes de las diferentes entidades quedarían habilitados para la votación universal. La segunda etapa, y la composición final del TCP, se realizarían por elección directa a través de voto universal, es decir, sin modificar el actual sistema electoral.

Recibido: Agosto de 2015

Aceptado: Octubre de 2015

* Profesor de la Carrera de Derecho de la Universidad Católica Boliviana "San Pablo"
Contacto: omillan@ucb.edu.bo

1 La Constitución Política de Estado (CPE) es muy escrupulosa en el uso del leguaje en términos de inclusión de género. Es posible apreciar en varios artículos a lo largo de toda la CPE que se hace uso de la distinción de género.

Esta interesante e insistente distinción resalta una lógica y visión de inclusión, relacionada con la prohibición de discriminación; permitiendo y obligando a normas de menor jerarquía a seguir con esa postura. Sin embargo, para el presente artículo no es imperioso hacer en todo momento uso de esta forma de lenguaje y distinguir entre magistrados y magistradas, puesto que en realidad no existirá una diferenciación en el análisis ni en los planteamientos basado en una cuestión de género. Se exhorta al lector a que el uso del término magistrado, y no magistrada o cualquier otro en este sentido, no sea considerado como una deficiencia respecto a la inclusión de género.

2 La jurisdicción constitucional, aunque no tiene una definición uniforme, posee aspectos de convergencia, según diferentes autores, respecto de su contenido. Tanto el mexicano Fix Zamudio como el francés Luis Favoreu coinciden en que la jurisdicción constitucional hace referencia a la existencia de un órgano especializado y calificado que se ocupa del control de constitucionalidad. Por su parte, Néstor Pedro Sagües, al describir el contenido del Derecho Procesal Constitucional, señala que la jurisdicción constitucional comprende "la magistratura constitucional, u órgano de aquélla, y los procesos constitucionales, que son los instrumentos destinados a asegurar la supremacía constitucional" (Rivera, 2001: 14) Es necesario, entonces, dejar claramente señalado que nos referimos a jurisdicción constitucional cuando existe un órgano especializado, como un Tribunal Constitucional, que realiza el control de constitucionalidad en sus diferentes escenarios, para la tutela de derechos fundamentales, el control abstracto sobre las normas jurídicas y la interpretación de la Constitución.

3 Colombo Campbell (2004) refiere, al momento de diferenciar al Tribunal Supremo de Justicia del Tribunal Constitucional, que el primero se encuentra en la cúspide del edificio jurisdiccional, de ahí su nombre, mientras que el segundo se encuentra fuera de todo el aparato jurisdiccional ordinario.

4 Principios adoptados por el Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán del 26 de agosto al 6 de septiembre de 1985, y confirmado por la Asamblea General mediante las resoluciones 40/32, de 29 de noviembre de 1985, y 40/146, de 13 diciembre de 1985.

5 De acuerdo al artículo 17 de la Ley N° 1836, la magistratura era incompatible con el ejercicio de cargos públicos o privados, con el ejercicio de funciones directivas en diferentes entidades y con el ejercicio de la abogacía. Solamente la cátedra universitaria era compatible con la función de magistrado.

6 "Los viejos partidos de la derecha tenían sus delegados en el Poder Judicial". "Hace ocho o 15 años, para elegir autoridades del Poder Judicial se lo hacía sin convocatoria, sin reglamento alguno. Se reunían los jefes de bancada de los partidos conservadores, se distribuían entre sus amiguitos abogados, que los iban a proteger en sus actos de corrupción, venían al Congreso y elegían a los magistrados", relató García Linera. "Ésta era la prostitución política y la subordinación política del Poder Judicial al poder político, tanto al Legislativo como Ejecutivo", agregó el Vicepresidente." "2003: repartija judicial y el caso 'Voltio'. En el mes de octubre de 2003, MNR, MIR, ADN, NFR y UCS, en medio de insultos, golpes y maniobras políticas, se cuotearon parte de los 16 cargos del Poder Judicial, de la entonces Corte Nacional Electoral y el Defensor del Pueblo. (www.cambio.bo/noticia. 2011-05-05) En las elecciones de máximas autoridades del Poder Judicial de 2007, tras un inédito e histórico proceso, como lo señaló la prensa escrita, se eligió a los Ministros de la Corte Suprema mediante un acuerdo político. "Podemos y el MAS sellaron el acuerdo, denunciado por el UN y el MNR", "Un pacto político permite la elección de 4 magistrados" "Tarquino ocupó el tercer lugar en el puntaje de méritos" (La Prensa, 13 de julio de 2007), "Esta tarde eligen a los cuatro nuevos ministros de la Corte Suprema de Justicia. Entre los mejor calificados en el examen oral y escrito de los 15 preseleccionados figuran Carmen Marlene Terán de Millán, de La Paz, en primer lugar (420 puntos y 5 respuestas correctas en el examen escrito sobre diversas áreas del Derecho); Rodolfo Fuentes Borda, de Oruro (390 puntos y 4 respuestas correctas); Raúl Jiménez Sanjinéz, de La Paz (350 puntos y 4 respuestas correctas) y Ángel Irusta Pérez, de Oruro (375 puntos y 4 respuestas correctas)." (www.bolpress.com, 07 de julio de 2010) Como se puede evidenciar, a pesar de las innovaciones que se implementaron en el anterior sistema, las críticas por el denominado cuoteo eran recurrentes. Fueron sin duda estas críticas las que influyeron en la Asamblea Constituyente para el cambio de sistema. El proceso para la elección de magistrados el año 2008 quedó frustrado; "El presidente boliviano Evo Morales designó el jueves, interinamente, a 18 nuevos magistrados de la Corte Suprema, Tribunal Constitucional y Consejo de la Judicatura" (http://espanol.cri, 19 de febrero de 2010).

8 Según Félix Patzi, ex ministro de Educación (2006-2007) "Por democracia comunitaria o por administración del poder comunal comprendemos que el poder o la decisión no está centrada en el individuo o en grupos de personas, o sea que el individuo o el grupo no tienen poder en sí mismos, como ocurre en el sistema de la democracia representativa; sino la asume la colectividad. De ahí que el representante sólo exprese la decisión adoptada por la colectividad en una deliberación colectiva, sea ésta una asamblea, junta comunal u otros mecanismos." "...la decisión es ejercida por la colectividad, mediante una deliberación colectiva, cualquiera que sean sus formas, y se constituye en la máxima autoridad y de poder, que es contraria a la forma elitaria de decisión, como ocurre en la forma liberal." (http://educamposv.lacoctelera.net/post/2008/03/10/que-es-democracia-comunitaria)

9 "El ex vocal de la Corte Nacional Electoral (CNE) Jorge Lazarte advierte que la complejidad de la papeleta electoral para las elecciones judiciales, pese a los elementos que se introducen para 'facilitar' la votación, provocará una confusión en los electores al momento de marcar en las casillas, lo que a su vez reforzará el voto nulo sin necesidad de hacer campaña para promoverlo. Lazarte dijo que la papeleta que se utilizará el 16 de octubre es "muy compleja, empezando por el tamaño, sábana, con tantos candidatos, que por el número es fácilmente desorientador para cualquier votante" (www.lostiempos.com, 19/08/2011) Los votantes debían escoger a 56 personas entre 115 postulantes en una papeleta de cinco columnas, para elegir a los miembros del Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Constitucional Plurinacional, el Tribunal Agroambiental y el Consejo de la Magistratura.

Referencias

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11. Zagrebelsky Gustavo. Jueces constitucionales. Teoría del neoconstitucionalismo. México: Editorial Trotta, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM. 2007.

Páginas web y artículos de prensa

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