El derecho a una acción directa de inconstitucionalidad

The right to unconstitutionality direct action

Carlos Alberto Goitia Caballero*

La Constitución boliviana reconoce a toda persona el derecho a presentar ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, sin intermediación de entes o servidores públicos, una acción de inconstitucionalidad que active el control correctivo de constitucionalidad. Esta novedosa acción no está desarrollada en las leyes y no fue activada por ese Tribunal, razón por la que corresponde operar los correctivos para permitir el real y efectivo ejercicio de ese derecho, toda vez que ello aporta a la construcción de un verdadero Estado constitucional de Derecho.

Palabras clave: Bolivia; control constitucional; inconstitucionalidad; Estado constitucional.

Abstract

According to the bolivian Constitution, everyone has the right to submit directly before the Plurinational Constitutional Court, a constitutional motion to activate the judicial review without the intervention of any authority or public officials. Unfortunately, laws and the Plurinational Constitutional Court have not developed nor activated that action, which could be a potential tool in order to contribute to build up a genuine Constitutional state, consequently, the Plurinational Constitutional Court should fix this scenario in order to make real and effective that right.

Key words: Bolivia; judicial review; unconstitutionality; Constitucional state.

1. A manera de introducción

Celebro y felicito los 25 años de trabajo ininterrumpido de la Carrera de Derecho de la Universidad Católica Bolivia "San Pablo", a la cual, por cierto, ingresé como estudiante en 1991 y tuve la fortuna de contar con brillantes profesores-amigos que compartieron su sapiencia y experticia; junto a mis compañeros y compañeras nos favorecimos con herramientas para poder encarar los desafíos que la vida nos presenta. Esa misma Carrera y Universidad, en su momento, me abrió las puertas para ser profesor, muy joven por cierto, de Derecho penal, Derecho político y, luego y Derecho procesal constitucional, por lo que aprovecho para expresar mi agradecimiento.

Cabe tener en mente que la fuerza de la pasión, legítima en el escenario político discursivo, muchas veces guarda marcada distancia con lo que informa la lógica y la razón, que, en el ámbito del Derecho constitucional, permiten apreciar los contenidos positivos o negativos de cualquier texto constitucional, y que es en este último escenario en el que se inscribe este documento, al presentar el análisis de la Constitución Política del Estado (CPE) en lo referente al derecho de toda persona a presentar la que denomino "acción directa de inconstitucionalidad" ante el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP).

Es, como se detalla en este texto, un derecho reconocido en ese instrumento normativo que, aun careciendo de desarrollo legislativo, debe poder ser efectivamente ejercido. Se trata, como se explica, de una acción de control correctivo o a posteriori de constitucionalidad², que guarda diferencias sustanciales con la acción abstracta de inconstitucionalidad y la acción concreta de inconstitucionalidad, ambas también previstas en la CPE y desarrolladas en el Código Procesal Constitucional (CPC).

Corresponde, además, advertir que tomo como base las palabras de Häberle (2003), cuando sostiene que en la actualidad el concepto de Constitución influye en la concepción del Estado al señalar que éste "...se caracteriza por la dignidad humana como premisa antropológico-cultural, por la soberanía popular y la división de poderes, por los derechos fundamentales y la tolerancia, por la pluralidad de partidos y la independencia de los tribunales" (3). Es decir, la Constitución no es únicamente un límite al ejercicio del poder, como se la concibió por largo tiempo, sino que, como sostiene el mismo profesor, "...quiere decir orden jurídico fundamental del Estado y de la sociedad, es decir, incluye a la sociedad constituida, aunque ciertamente no en el sentido de nociones de identidad, es decir, no sólo es el Estado el constituido (La Constitución no es sólo Constitución 'del Estado'). Este concepto amplio comprende las estructuras fundamentales de la sociedad plural..." (3).

Si Bolivia es, como lo ha resaltado el TCP³, un Estado constitucional de derecho⁴, no tiene cabida que se vulneren o ignoren los derechos que se reconocen en la CPE por las acciones u omisiones del Órgano Legislativo, los impulsos del Órgano Ejecutivo y, mucho menos, por el propio accionar del TCP.

En ese contexto, para alcanzar el objetivo propuesto se optó por emplear el método analítico-sintético (Witker, 1996: 6), procediendo al análisis del marco normativo y acudiendo a la revisión de aportes doctrinales sobre la materia, así como a la jurisprudencia constitucional boliviana gestada en torno al tema. De esa manera transitamos por la visión panorámica del desafío que representa para el TCP la vigencia de la CPE de 2009, comentamos el control posterior o correctivo de constitucionalidad precisando las principales diferencias existentes entre las diversas acciones de control normativo de constitucionalidad diseñadas en el texto constitucional, optamos por denominar acción directa de inconstitucionalidad a una de esas acciones de control normativo de constitucionalidad, resaltamos el derecho a esa acción y alertamos sobre la oportunidad del TCP de aportar a la materialización de los contenidos normativos de la CPE para, finalmente, exponer algunas conclusiones.

2. Desafío para el Tribunal Constitucional Plurinacional

Desde el ingreso en vigencia de la CPE, el 7 de febrero de 2009, hasta el presente se mantienen invariables una amplia gama de desafíos que deben encararse para la materialización de los contenidos de ese elemento esencial del Estado, la Constitución, siendo relevantes los que le corresponden al TCP, por su rol protagónico para alcanzar ese objetivo.

El Tribunal Constitucional inició sus actividades jurisdiccionales el mes de junio de 1999, luego de haberse aprobado la Ley N° 1836, Ley del Tribunal Constitucional, de 1 de abril de 1998, la cual, además de abordar los elementos correspondientes al funcionamiento administrativo de aquél, desarrolla los procesos constitucionales que se le habían asignado en la CPE de 1994 (Baldivieso Guzmán, 2006:29-32). Esta labor jurisdiccional permitió revalorizar el texto constitucional y, con ello, los derechos de los seres humanos en Bolivia (Goitia Caballero, 2003).

El diseño de las acciones constitucionales plasmado en ese tiempo no se alteró sustancialmente en la CPE de 2009, es más, puede sostenerse que la labor jurisdiccional del Tribunal Constitucional orienta la respuesta a la pregunta sobre la razón por la que se mantuvo a ese órgano de control constitucional en la CPE de 2009, aunque con modificaciones (v. gr.: su nombre, TCP, el número de integrantes, la forma de elección, las atribuciones vinculadas a un Estado con diversos niveles de gobierno, como las autonomías; etc.). También, permite explicar por qué se han mantenido en alto grado los contenidos de la Ley N° 1836, ya vigente la CPE de 2009, primero, en la Ley N° 027 (Ley del Tribunal Constitucional, de 6 de julio de 2010)⁶ y luego en la Ley N° 254 (Código Procesal Constitucional de 5 de julio de 2012), siendo estos los dos últimos instrumentos normativos con los cuales, además de la CPE, opera el TCP.

Ese órgano de control constitucional tiene pendiente, desde 2009, el desafío de ser el que potencie la construcción de un Estado constitucional de Derecho, en un marco complejo como el que se desprende de la caracterización del Estado contenida en el artículo 1 de la CPE, así como el hecho de que Bolivia se funda, como lo precisa ese mismo artículo, "en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país"⁷.

El TCP cuenta, para ello, con la atribución de ejercer el control de constitucionalidad en tres dimensiones: el control del respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, o ámbito tutelar; el control de competencias y el control normativo de constitucionalidad.⁸ Cada una de ellas resulta esencial para materializar los contenidos normativos del bloque de constitucionalidad⁹, impidiendo que los valores y principios que lo alimentan se vean alterados por la acción u omisión de los órganos de poder público o de los particulares. El propio TCP está sometido a lo establecido en ese bloque y carece, por tanto, de sustento para concretar reformas o mutaciones constitucionales que burlen los contenidos normativos de aquella al tiempo que le corresponde dejar en evidencia, a través de sus decisiones, el repudio al accionar del Órgano Legislativo cuando éste pretende actuar como depositario o titular de la soberanía popular; al del Órgano Ejecutivo cuando directamente o sometiendo al Legislativo, se convierte en el artífice de pantomimas normativas que buscan legitimar un accionar autoritario; y de todo movimiento que, apoyado en el falaz discurso de ser mayoría o minoría poderosa, pretende actuar vulnerando los derechos de los seres humanos y desconociendo los contenidos normativos de ese bloque de constitucionalidad.

El TCP tiene, además, una función interpretativa de la CPE, tal como reza el artículo 196.II¹⁰ de ese instrumento normativo, y el reconocimiento de la fuerza vinculante de sus decisiones, como lo precisa el artículo 203 de la misma Constitución, que reza: "Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno". El TCP es, por ello y si vale la expresión, el portador de la última palabra en materia constitucional; eso siempre y cuando su actuar esté correctamente dimensionado y aplicado conforme a lo previsto en el bloque de constitucionalidad. Cuenta, además, con la ventaja de haberse acumulado experiencia en el medio local, de forma tal que lo contrario a lo previsto en la CPE deba perder vigencia y sean frenados sus efectos negativos.

El TCP no tiene, por tanto, pretexto para no satisfacer las expectativas que el Constituyente depositó en él, para consolidar a Bolivia como un verdadero Estado constitucional de Derecho.

3. El control posterior o correctivo de constitucionalidad

Dentro de las atribuciones del TCP, en lo que corresponde al control normativo de constitucionalidad, se han previsto vías para activarlo tanto en la vía preventiva como en la correctiva¹¹, manteniendo el esquema que se tenía en la CPE de 1994.

En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto, sólo podrán interponerla la Presidenta o Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados, Legisladores, Legisladoras y máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas".¹³

De esa redacción se desprenden dos acciones que activan el control normativo correctivo de constitucionalidad, una abstracta y otra concreta. Adicionalmente, se prevé en la CPE de 2009, en el artículo 202.4, que el TCP tiene como atribución conocer y resolver los recursos contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en la CPE. Se trata de una acción específica en una materia con características propias, razón por la cual no se la incluye con las señaladas.

Realizada esa advertencia, corresponde señalar que existe una sustancial diferencia entre lo que se preveía en la CPE de 1994 y lo establecido en la CPE de 2009, porque en esta última se identifica una acción de inconstitucionalidad en el artículo 132 que reza: "Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley".

No se identifica previsión similar en la CPE de 1994 ni en las que le precedieron en el tiempo, razón por la cual es verdaderamente novedosa. Corresponde, además, tener en cuenta que el artículo 132 de la CPE de 2009 forma parte de la "Sección IV: Acción de Inconstitucionalidad", que integra del "Capítulo Segundo: Acciones de Defensa", que, a su vez, es parte del "Título IV: Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa", ubicado en la "Primera Parte: Bases Fundamentales del Estado. Derechos, Deberes y Garantías" del texto constitucional. Esta ubicación pone de manifiesto, por los nombres jurídicos de la Parte, Título, Capítulo y Sección que integra, la centralidad del control constitucional para la existencia del Estado y la real vigencia de los derechos y garantías de las bolivianas y de los bolivianos individual y colectivamente considerados. Tal carácter novedoso se llega a apreciar a partir de la puntualización de las diferencias que guarda con las acciones abstracta y concreta de inconstitucionalidad¹⁴, que corresponde desarrollar.

3.1. La legitimación activa en las acciones de constitucionalidad

Conforme a lo previsto en el artículo 202.1 de la CPE de 2009, la legitimación activa en la acción abstracta de inconstitucionalidad la tienen "...la Presidenta o Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados, Legisladores, Legisladoras y máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas...". En el CPC, específicamente en el artículo 74 (cuyo nomen iuris es, precisamente, Legitimación Activa), se señala que "Están legitimadas y legitimados para interponer la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta, la Presidenta o Presidente del Estado Plurinacional, cualquier miembro de la Asamblea Legislativa Plurinacional o de los Órganos Legislativos de las Entidades Territoriales Autónomas, las máximas autoridades ejecutivas de las Entidades Territoriales Autónomas, así como la Defensora o el Defensor del Pueblo".

Por otra parte, en lo que se refiere a la acción de inconstitucionalidad concreta, el texto constitucional no precisa quiénes son los que tienen legitimación activa, pero sí lo hace el artículo 79 del CPC: "...la Jueza, Juez, Tribunal o Autoridad Administrativa que, de oficio o a instancia de una de las partes, entienda que la resolución del proceso judicial o administrativo depende de la constitucionalidad de la norma contra la que se promueve la acción". Como lo precisa el propio CPC en su artículo 72: "Las Acciones de Inconstitucionalidad (es decir, la abstracta y la concreta) son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una Ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado, a instancia de las autoridades públicas señaladas en el presente Código^”15.

Pero, a diferencia de esas dos acciones, la "acción de inconstitucionalidad" prevista en el artículo 132 de la CPE de 2009 establece con meridiana claridad que tienen legitimación activa "toda persona natural o colectiva", que es diferente, por si alguna duda cabe, a "autoridad pública". Sustancial diferencia que pone en evidencia la existencia de tres acciones de inconstitucionalidad establecidas por la CPE (además de la que versa sobre tributos), de manera tal que resulta imposible confundirlas, tornando falaz, por lo demás, afirmar que cualquiera de ellas puede ser subsumida en alguna de las otras.

Una segunda diferencia observable entre las acciones de inconstitucionalidad radica en la existencia o no de una afectación a los derechos de quienes tienen legitimación activa. En la acción abstracta de inconstitucionalidad, el artículo 202.1 de la CPE señala que la acción puede ser presentada en "...los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género de resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto... El Tribunal Constitucional precisó, a través del Auto Constitucional 553/2006-CA, de 9 de noviembre de 2006, que en tanto "acción de puro derecho" solo se confronta el texto de la norma impugnada con el de la CPE, y no puede estar vinculada a un caso concreto, porque perdería su cualidad de abstracta; entendimiento constitucional que se ha mantenido inalterado hasta el presente.

En lo que corresponde a la acción concreta de inconstitucionalidad, el artículo 79 del CPC precisa que puede ser presentada por"... la Jueza, Juez, Tribunal o Autoridad Administrativa que, de oficio o a instancia de una de las partes, entienda que la resolución del proceso judicial o administrativo, depende de la constitucionalidad de la norma contra la que se promueve la acción". Consecuentemente, no son esos servidores públicos los que se verán afectados por la norma cuya inconstitucionalidad se cuestiona, y, además, se trata de una afectación potencial y futura, no actual, a quienes son parte en un proceso o procedimiento judicial o administrativo.

En cambio, a diferencia de la acción de inconstitucionalidad, tanto concreta como abstracta, el artículo 132 de la CPE señala que la acción de inconstitucionalidad puede ser presentada por la persona "...afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución.". Es decir, se exige una afectación actual, no potencial ni futura; tampoco se requiere que se tenga la calidad de sujeto en un proceso o procedimiento judicial o administrativo. Consecuentemente, queda en evidencia la existencia de tres acciones de inconstitucionalidad.

3.3. Oportunidad para la presentación de la acción de inconstitucionalidad

Un tercer elemento que corresponde tomar en cuenta en el análisis que se desarrolla, es la oportunidad en la que pueden ser presentadas las acciones para el control normativo de constitucionalidad. El artículo 202.1 y el CPC dejan abierta la posibilidad de que la acción de inconstitucionalidad abstracta pueda ser presentada en cualquier momento, en tanto la norma cuya constitucionalidad se cuestiona esté vigente.

En cambio, en la acción concreta de inconstitucionalidad, la oportunidad para ser presentada está limitada por el proceso o procedimiento judicial o administrativo, es decir, todavía no se ha alcanzado una decisión final que cause estado o, si se prefiere, que tenga la calidad de cosa juzgada.

Pero lo previsto en el artículo 132 de la CPE es diferente; no se identifica limitación temporal diversa a la existencia de la afectación a quien tiene legitimación activa, por la norma cuya constitucionalidad se cuestiona. Por lo tanto, se está frente a un nuevo elemento que marca profunda diferencia entre esas tres acciones de inconstitucionalidad.

4. La acción directa de inconstitucionalidad

Si se intenta alcanzar una interpretación diversa, subsumiendo la acción de inconstitucionalidad prevista expresamente en el artículo 132 de la CPE de 2009 en la acción abstracta o en la acción concreta de inconstitucionalidad, deberá responderse, antes de sacar conclusiones, a las siguientes preguntas: ¿por qué, en contra de lo previsto en el artículo 132, solo son algunos servidores públicos los legitimados para presentar acciones de inconstitucionalidad abstracta o concreta ante el TCP, cuando en ese artículo se precisa que la legitimación activa le corresponde a toda persona?; ¿por qué, contrariamente a lo previsto en el artículo 132 de la Constitución, el artículo 72 del CPC establece que "Las acciones de inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica (...) a instancia de las autoridades públicas señaladas en el presente Código", si ninguna de estas "autoridades públicas" es la "persona afectada por la norma inconstitucional"? O, teniendo en cuenta que en la acción de inconstitucionalidad concreta lo que existe es una potencial aplicación de una norma que se considera inconstitucional en un proceso judicial o administrativo, ¿dónde queda la "afectación" en la acción de inconstitucionalidad señalada en el artículo 132 de la CPE? Preguntas frente a las cuales se encuentran respuestas que invariablemente terminan por dejar en evidencia que el contenido normativo del artículo 132 de la CPE no puede ser subordinado a lo establecido en el artículo 202.1 del mismo texto constitucional, y menos a lo contenido en el CPC; también, que el artículo 202.1 no tiene por qué ser el que, autónomamente considerado, agote las acciones de inconstitucionalidad.

En síntesis, el tenor literal del texto constitucional, la voluntad del Constituyente y la interpretación sistemática del texto constitucional terminan por reafirmar que el artículo 132 de la CPE prevé una acción de inconstitucionalidad que es diferente a la acción de inconstitucionalidad abstracta y a la acción de inconstitucionalidad concreta. En ese sentido, si una acción de inconstitucionalidad es denominada abstracta; y la otra, concreta, la tercera, que es la prevista en el artículo 132 de la CPE y no es desarrollada ni en la Ley N° 027 ni en el CPC, requiere una denominación que permita identificarla rápida y claramente.

Esa denominación, desde mi punto de vista, debe ser la de "acción directa de inconstitucionalidad", toda vez que, a diferencia de las otras dos, que gozan de legitimación activa, en los términos del artículo 132 de la CPE de 2009, en este caso se puede acudir directamente al TCP sin la intervención o intermediación de servidor público alguno. Esa acción requiere una denominación propia, además, porque es verdaderamente novedosa en la historia del Derecho Procesal Constitucional boliviano, razón por la cual puede ser calificada como fruto de un proceso constituyente que se encargó de incorporar un mecanismo que procura aportar como herramienta valiosa para garantizar la materialización de la CPE, activando la intervención del TCP, ante la sospechosa presencia de una norma cuya constitucionalidad se cuestiona.

Es, por otra parte, un mecanismo que guarda coherencia con el deber de todo boliviano y boliviana de "conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes", como se señala en el artículo 108.1 de la CPE. Ello porque no cabe en un Estado constitucional que las personas hagan cumplir la CPE en base al uso de la fuerza u otras vías que impliquen violencia, sino que se lo debe lograr a partir del accionar de las instituciones diseñadas por ese instrumento normativo, acudiendo al órgano de control constitucional, específicamente, y activando la novedosa acción "directa" de inconstitucionalidad prevista en el artículo 132 de la CPE¹⁶.

En el mismo sentido, el artículo 410.I de la Constitución establece que "Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funcionarios públicos e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución". De esta redacción se puede extraer con facilidad la importancia que adquiere, para su concreción, el trabajo que debe desempeñar el TCP, al ser el ente al que los servidores públicos pueden acudir cuando tienen cuestionamientos sobre la constitucionalidad de una norma, contando al efecto con las acciones previas y posteriores de control de constitucionalidad. Pero la vía para que los ciudadanos puedan dar cumplimiento a ese deber, nuevamente, se la encuentra en la acción directa de inconstitucionalidad.

5. Derecho y acción "directa" de inconstitucionalidad

Lo expresado hasta el momento deja en evidencia que la acción "directa" de inconstitucionalidad responde a un contenido normativo explicitado en el texto constitucional. Pero además, es el propio artículo 132 de la CPE el que establece expresamente la acción como derecho¹⁷. Cabe, en ese sentido, tener presentes las palabras de Pérez Tremps (1985), cuando precisa magistralmente que el deber principal de los sistemas de justicia constitucional "es defender al individuo, por la posición de inferioridad en que se encuentra frente a los poderes públicos, y no una defensa objetiva de la Constitución" (12). Ello es posible a partir de que las personas puedan ejercer plena y efectivamente sus derechos, como el previsto en el artículo 132 de la CPE. Derecho, además, que se ubica entre el conjunto de previsiones normativas que integran, como se tiene señalado, la "Primera Parte: Bases Fundamentales del Estado. Derechos, Deberes y Garantías", del texto constitucional.

Súmase a lo anterior que el artículo 13.I de la CPE señala que "Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos"; que el artículo 13.III establece que "El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos"; y también, que el artículo 13.IV señala: "En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban".

En el mismo sentido, cabe tener presente que el artículo 9 de la misma Constitución establece que "Son fines y funciones del Estado, además de los que establece la Constitución y la ley (...) 4. Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución...". Nótese, una vez más, que los derechos a los que se refiere no son solo algunos, sino a todos los establecidos en la CPE. Por lo tanto, el derecho a la acción directa de constitucionalidad debe ser protegido con igual intensidad que los otros derechos plasmados en el texto constitucional, correspondiendo al TCP velar porque así sea.

Es importante tomar en cuenta que el propio TCP ha sostenido, por ejemplo, en la SCP 0790/2012, de 20 de agosto, que:

...el principio de aplicación directa y eficaz de los derechos fundamentales constituye un postulado que consolida el valor normativo de la Constitución, por el cual los derechos fundamentales tienen una efectividad plena más allá de un reconocimiento legislativo o de formalismos extremos que puedan obstaculizar su plena vigencia, aspecto que caracteriza la 'última generación del Constitucionalismo', en el cual, el fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico se consagra y alcanza su esplendor a través del principio de aplicación directa de los derechos fundamentales, el cual se materializa a través del nuevo rol de las autoridades jurisdiccionales en su labor de interpretación constitucional, acompañada de una coherente teoría de argumentación jurídica.¹⁸

Como se puede ver, el propio TCP, con acierto, fijó una clara posición que no cabe identificarla como una suerte de instrucción dirigida desde ese Tribunal a otros jueces o entes públicos, sino que es directamente aplicable para el propio TCP, porque así lo determina la propia CPE. Lo contrario terminaría siendo expresión de una extrema y descarada hipocresía, además de un desatinado retroceso a escenarios donde lo que se establece en la Constitución no sirve sino como poesía mal lograda.

Este razonamiento, además, lo ha reiterado en más de una oportunidad el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de un elevado número de sentencias, de la cuales, por ejemplo, cabe resaltar a la SCP N° 1864/2013, de 29 de octubre, en la que se precisa que:

...el régimen constitucional diseñó un nuevo modelo de Estado Constitucional de Derecho, cuyo sustento legal y estructural encuentra razón de ser en el respeto a los derechos fundamentales insertos en el bloque de constitucionalidad, reconocido por el art. 410 de la CPE; modelo que quebranta un Estado neoliberal de Derecho y -en todo caso- rectifica su progreso redirigiendo al país a un modelo social donde predomine la búsqueda del vivir bien; así, la base axiológica, los fundamentos del Estado, la organización estatal prevista en la Constitución, naturalmente difiere de la ingeniería contenida en las anteriores Constituciones, pues ha incorporado a partir de valores, principios e instituciones propias, los mecanismos y establecimientos del constitucionalismo moderno, caracterizado por su dimensión expansiva, instaurando así un 'sistema proteccionista de derechos para todos'.¹⁹

Esta perspectiva está íntimamente ligada a lo establecido como uno de los fines y funciones del Estado, desarrollado en el artículo 9.4 de la Constitución Política del Estado. Si el Estado no cumple con esa función o no alcanza ese fin, su existencia carece de razón de ser y el principal encargado de que ello no ocurra es el TCP. Pero, si ese Tribunal da cabida, no a todos, sino solo a algunos de los derechos cuya protección asume, terminará convirtiéndose en protagonista principal del fracaso del Estado.

...(el) Tribunal se encuentra en la corriente conocida como neo-constitucionalismo, esto a partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado; bajo este razonamiento, se enmarca en la filosofía de la justicia emanada de la jurisdicción constitucional, donde se respetan los derechos nominados textualmente en la Ley Fundamental, aquellos establecidos en el bloque de constitucionalidad y los derechos humanos más favorables; consecuentemente, todos los derechos de la Norma Constitucional son protegidos en base al principio de jerarquía constitucional; es decir, la Norma Suprema es de aplicación preferente a una ley que está por debajo de la Constitución; consiguientemente, este Tribunal está en la obligación de proteger todos los derechos, prescindiendo incluso del odioso formalismo.²⁰

En ese contexto, el artículo 132 de la CPE reconoce un derecho que, al igual que otros previstos en la Constitución, debe ser garantizado por el TCP, y su ejercicio no puede encontrar limitaciones, barreras o trabas, por el contrario, debe contar con las condiciones que permitan su efectiva y eficaz materialización. En ese sentido, cuando una persona individual o colectiva presenta al TCP una "acción de inconstitucionalidad" alegando precisamente la inconstitucionalidad de una ley u otro instrumento normativo, está ejerciendo un derecho constitucionalmente reconocido que no puede ser negado, "tabeado" o entorpecido.

Esto está reforzado por lo establecido en el artículo 109.I del texto constitucional: "Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección". No son solo algunos derechos los que son directamente aplicables; son todos, y entre ellos se encuentra el derecho a presentar acción directa de inconstitucionalidad, precisado en el artículo 132 de la CPE.

Por ello es que en la doctrina constitucional más destacada es uniforme el criterio de que, para evaluar la relevancia que tienen las declaraciones constitucionales sobre los derechos de las personas en los textos constitucionales, hay que considerar atentamente las formas de tutela de los mismos que prevé la Constitución, así como los instrumentos y las instituciones que permiten su efectivo ejercicio. Como ha afirmado Rodríguez Bereijo (1997):

... nuestras Constituciones son hoy... textos normativos en los que se cifra la voluntad de autodefensa frente al poder de las generaciones vivas que, titulares del poder constituyente, las han creado, pretensión esta que alcanza operatividad mediante la predisposición de instrumentos jurídicos (en especial, jurídico-procesales) que hagan posible que el espíritu y la letra del enunciado constitucional impregne, con eficacia, el ordenamiento en su conjunto (13).

Adicionalmente, es un derecho fundamental que apuntala la "plurinacionalidad", noción que forma parte de la caracterización del Estado, según lo establecido en el artículo 1 de la CPE. En ese sentido, cada una de las identidades que integra, configura y sustenta el país puede acudir al TCP sin necesidad de intermediación (no siempre sana, ni desinteresada) de "autoridades públicas". Particular importancia adquiere esta acción de inconstitucionalidad para cada pueblo indígena, originario y campesino (Goitia, 2012).

Finalmente, en observancia del principio pro actione y como derivación del principio de reserva de ley, ni el legislador ni el propio TCP deben limitar ese derecho indubitable y claramente precisado en la CPE de 2009. Más aun cuando con absoluta claridad se tiene previsto en el artículo 11 (Obligatoriedad) del CPC que: "Las Magistradas y los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional no podrán excusarse de fallar en las causas sometidas a su conocimiento alegando insuficiencia, ausencia u obscuridad de la norma", redacción que trata de plasmar una de las manifestaciones relevantes de la justicia material (Alexy, 1994: 95-108).

6. Todavía a tiempo

Las reformas constitucionales, o, si se prefiere, la entrada en vigencia de nuevos textos constitucionales en un Estado, pueden dar lugar a idas y venidas en un proceso de implementación de aquello que se presenta como nuevo o diferente, y el propio TCP estará al margen de ello; al fin y al cabo, ese Tribunal está integrado por hombres y mujeres. Pero precisamente por ese mismo hecho, existirá la posibilidad de aplicar los correctivos oportunos a fin de aportar a la construcción de un Estado constitucional de Derecho.

En lo que se refiere al tema que ocupa este documento, esas correcciones urgen ante el hecho de que la jurisprudencia del TCP sostiene de forma invariable que:

El art. 132 de la CPE, respecto a las acciones de inconstitucionalidad refiere: 'Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley'. En este marco, el Código Procesal Constitucional prevé la acción de inconstitucionalidad abstracta y concreta; esta última contemplada en los arts. 79 y 81.I del CPCo, cuyos textos expresan: 'Tienen legitimación activa para interponer Acción de Inconstitucionalidad Concreta, la Jueza, Juez, Tribunal o Autoridad Administrativa que, de oficio o a instancia de una de las partes, entienda que la resolución del proceso judicial o administrativo depende de la constitucionalidad de la norma contra la que se promueve la acción'; 'La Acción de Inconstitucionalidad Concreta podrá ser presentada por una sola vez en cualquier estado de la tramitación del proceso judicial o administrativo, aún en recurso de casación y jerárquico, antes de la ejecutoría de la Sentencia.²¹

Esta apreciación está errada, primero, porque el TCP no se percató o descuidó poner atención en el hecho de que el artículo 132 de la CPE diseña una acción de inconstitucionalidad diferente a las contenidas en el artículo 202.1 del mismo instrumento normativo; y, segundo, porque, como consecuencia lógica de ese error, se somete al Órgano Legislativo y al Órgano Ejecutivo al admitir irreflexiva y ligeramente que una ley, como es el CPC, opera cual portadora de verdad, al precisar que en Bolivia solo se cuenta con las acciones de inconstitucionalidad concreta y abstracta para activar la actividad jurisdiccional del TCP, en lo que al control correctivo de constitucionalidad se refiere. De esta manera queda en el olvido la acción directa de constitucionalidad prevista en la CPE del año 2009, como si no existiera diferencia entre ésta y la CPE de 1994.

7. A manera de conclusión

Bolivia no ha terminado de implementar la Constitución Política del Estado vigente en Bolivia desde febrero de 2009, visualizándose un largo camino antes que los contenidos normativos que presenta se puedan materializar. En otras palabras, todavía se requiere construir un Estado constitucional de Derecho. Pero para lograr ese objetivo debe tenerse presente que el órgano de control constitucional, el Tribunal Constitucional Plurinacional, juega un rol protagónico y tiene desafíos que debe encarar oportuna y adecuadamente.

Entre esos desafíos se encuentra el de materializar el derecho que tiene toda persona de presentar la acción directa de constitucionalidad, es decir, una de las acciones constitucionalmente diseñadas para que ese Tribunal pueda llevar a cabo el control normativo de constitucionalidad. Cuenta, para ello, con lo necesario, y puede, por lo tanto, poner de relieve el contenido normativo del artículo 132 de la CPE, actualmente ignorado y, a su vez, cubierto, suplantado por otras dos acciones de control normativo de constitucionalidad, específicamente, la acción de constitucionalidad abstracta y la acción concreta de constitucionalidad.

La acción directa de inconstitucionalidad puede ser efectiva, y solo se lo podrá llegar a verificar, en la medida en que se permita a los titulares del derecho a presentarla ante el Tribunal Constitucional Plurinacional sin la intermediación de ningún servidor público, es decir, cuando se pueda ejercerla para depurar el ordenamiento jurídico.

Recibido: Agosto de 2015

Aceptado: Octubre de 2015

* Profesor de la Carrera de Derecho de la Universidad Católica Boliviana "San Pablo".
Contacto: albertogoitia@hotmail.com

1 En la "Constitución apostólica del Sumo Pontífice Juan Pablo II sobre las universidades católicas", integrando la I Parte, "Identidad y misión", en el acápite A, "Identidad de la Universidad Católica" se señala: "La Universidad Católica, en cuanto universidad, es una comunidad académica, que, de modo riguroso y crítico, contribuye a la tutela y desarrollo de la dignidad humana y de la herencia cultural mediante la investigación, la enseñanza y los diversos servicios ofrecidos a las comunidades locales, nacionales e internacionales...". (Disponible en http://w2.vatican.va/content/john-paul-ii/es/apost_constitutions/documents/hf_jp-ii_apc_15081990_ex-corde-ecclesiae.html; vista el 27/08/2015.

2 El Código Procesal Constitucional señala, en su artículo 72 (Objeto): "Las acciones de inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado, a instancia de las autoridades públicas señaladas en el presente Código". Sobre esa base, en el artículo 73 (Tipos de acción de inconstitucionalidad), señala que: Las acciones de inconstitucionalidad podrán ser: 1. Acción de inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos, autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales. 2. Acción de inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales".

3 Sentencia constitucional 1325/2011-R, de 26 de septiembre; disponible en www.tcpbolivia.bo

4 El Estado constitucional de Derecho "...representa una fórmula del Estado de Derecho,, acaso su más cabal realización, pues si la esencia del Estado de Derecho es el sometimiento del poder al Derecho, sólo cuando existe una verdadera Constitución ese sometimiento comprende también al legislativo; de ahí que quepa hablar del constitucionalismo como un perfeccionamiento del Estado de Derecho"; Prieto Sanchís (2013:113). Ver también Prieto Sanchís (2002: 11-119) y Ferrajoli (2007:71-90).

5 En la Constitución Política del Estado de 1967 se estableció en el artículo 127: "Atribuciones de la Corte Suprema: (...) 5. Conocer en única instancia los asuntos de puro derecho cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes, decreto y cualquier género de resoluciones;..." Morales Guillen señalaba, comentando el art. 755 (Demanda-Acción de inconstitucionalidad) del Código de Procedimiento Civil, que: "La demanda procede contra quien quiera que pretenda ejecutar o hacer cumplir (art.96, atrib 1a, Const.) la ley o reglamentación ilegal o inconstitucionalmente ilegítima, o pretenda beneficiarse de ella. El art., es claro; puede tratarse de persona individual o colectiva, particular o investida de alguna autoridad o de la representación de alguna autoridad o de la representación de alguna entidad fiscal o semi-fiscal.

Su procedimiento es el del proceso ordinario de puro derecho: se trata simplemente de determinar si la ley o acto impugnado contraviene o no la Constitución. La cuestión se reduce, pues, en última instancia, a un cotejo de preceptos". Morales Guillen (1978:741 y 758).

6 La disposición final (tercera) del CPC reza: "A partir de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, queda derogada la parte segunda de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional N° 027 de 6 de julio de 2010", dejando de esa forma vigente la parte primera de esta ley.

Estas tareas pendientes tienen elementos comunes con las de otros países de la región (Sagüés, disponible en http://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/19184/FCI-2004-8-sagues.pdf?sequence=1

8 El artículo 196.I de la CPE de 2009 reza: "El Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP) vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales". Para valorar las condiciones con las que cuenta el TCP a fin de cumplir con su función, ver Sagüés (2001) y Sagüés (2002). Para una visión crítica, ver Goitia Caballero (2012), disponible en: http://library.fes.de/pdf-files/bueros/bolivien/10011/.

9 Existen complejidades para tener una conceptualización del bloque de constitucionalidad que supere las particularidades locales, como lo advierte Caicedo Tapia, quien luego de así advertirlo, señala que "Podemos definir con carácter general al bloque de constitucionalidad como el instituto jurídico que integra los valores, principios y reglas del sistema jurídico, que no se encuentran en el articulado de la Constitución, los cuales se desprenden por medio de cláusulas de remisión establecidas en el cuerpo constitucional; como resultado, nuevos valores y principios se entienden anexados al texto constitucional con igual fuerza normativa, en un sentido sustancial en aplicación inmediata y directa del principio pro ser humano" (Caicedo Tapia, 2009:12). Ver también Rubio Llorente (1989:9-38)

10  El artículo 196.II de la CPE de 2009 señala: "En su función interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicará como criterio de interpretación, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto".

11  Rivera Santivañez (2011) señala que "El control preventivo o a priori de constitucionalidad es un proceso a través del cual el órgano competente realiza la revisión del contenido de un proyecto de disposición legal, para establecer su compatibilidad con los valores supremos, principios fundamentales, derechos fundamentales, preceptos y normas previstos en la Constitución, antes de que finalice el procedimiento de su aprobación"; en cambio, "El control correctivo o a posteriori es un sistema a través del cual el órgano competente realiza el control de las disposiciones legales en vigencia, para establecer la compatibilidad o incompatibilidad de las normas con las de la Constitución, con el objeto de sanear el ordenamiento jurídico del Estado, de manera que pueda anular y retirar del ordenamiento jurídico toda norma que sea contraria a los valores supremos, principios fundamentales, derechos fundamentales, preceptos y normas previstos en la Constitución, antes de que finalice el procedimiento de su aprobación" (153 y 161).

12  El artículo 120.a de la CPE de 1994 señalaba: "...En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos y cualquier género de resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto y remedial, sólo podrán interponerla el Presidente de la República, o cualquier Senador o Diputado, el Fiscal General de la República o el Defensor del Pueblo".

13 La Sentencia Constitucional Plurinacional 2143/2012, de 8 de noviembre, precisó que el control normativo de constitucionalidad, en el diseño constitucional vigente, se activa a través de las acciones de inconstitucionalidad con carácter abstracto y concreto, así como mediante el recurso contra tributos, impuestos, tasas, patentes, derechos o contribuciones creados, modificados o suprimidos en contravención a lo dispuesto en la CPE, atribución reconocida por el art. 202.5 de la CPE, y tiene la finalidad de verificar que toda norma de carácter general sea coherente y responda en su contenido al bloque de constitucionalidad boliviano, por lo que, en caso de verificar una vulneración a éste, una vez activado el control normativo de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional declarará la inconstitucionalidad total o parcial de la norma, decisión que tendrá efectos abrogatorios o derogatorios de acuerdo al caso.

14  Como se tiene advertido, no forma parte del presente análisis, por presentar una materia propia (tributos), la acción prevista en el artículo 202.4 de la CPE de 2009.

15  Resaltado nuestro.

17  Tomando las palabras de Gozaíni (1994), "La acción es un derecho subjetivo autónomo (es decir, aislado del basamento que se puede encontrar en el derecho sustancial) que, ejercitado, otorga el derecho a la jurisdicción y permite afrontar el trámite de un proceso. No existen condiciones para 'accionar', en todo caso, los requisitos corresponden a los hechos en que se funda (pretensión); por eso, el deber del Estado consiste en otorgar el acceso a la justicia, toda vez que el acto de pedir tiene sustrato fundamental" (143).

18  Sentencia Constitucional Plurinacional 0790/2012 de 20 de agosto

19  Sentencia Constitucional Plurinacional 1864/2013, de 29 de octubre

20 Sentencia Constitucional Plurinacional 1864/2013, de 29 de octubre

21 Sentencia Constitucional Plurinacional 1954/2014, de 8 de octubre.

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Webgrafía:

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Sentencias Constitucionales empleadas

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2.  Sentencia Constitucional Plurinacional 1954/2014 de 8 de octubre.        [ Links ]

3.  Sentencia Constitucional Plurinacional 1787/2013 de 21 de octubre,        [ Links ]

4.  Sentencia Constitucional Plurinacional 0790/2012 de 20 de agosto        [ Links ]

5.  Sentencia Constitucional Plurinacional 1864/2013, de 29 de octubre        [ Links ]