La buena fe como requisito sine qua non en la preferencia registral inmobiliaria

Good faith as a sine qua non condition for the real state registry preference

Emilio Barea Medrano*

En nuestro medio, por distintos motivos, se presentan casos de conflicto entre dos o más personas que alegan tener derecho de propiedad sobre un mismo bien inmueble, lo que obliga al sistema judicial a establecer quién de ellos es el verdadero titular del bien. Al respecto, el Código Civil, en su artículo 1545, establece la preferencia determinándola por la inscripción en el Registro de Derechos Reales. De su lectura surge la problemática de establecer si para dicha preferencia es necesaria la "buena fe" del tercero registral o por el contrario es suficiente su registro. Sobre el particular, el presente trabajo sostiene la necesidad de que el tercero registral cuente con "buena fe", a los fines de ser beneficiado con la preferencia establecida en el artículo mencionado, teniendo en cuenta la naturaleza de la figura y su fin protectivo excepcional.

Palabras clave: Propiedad, preferencia, doble venta, venta a non domino, buena fe, registro, derechos reales, tercero registral.

Abstract

In our midst, due to manifold reasons, conflicts arise among two or more people who claim the ownership of the same immovable property. This situation requires the judiciary to establish which of them is the true owner of such property. To that end, the Civil Code establishes a preference rule which benefits the person who first registered the property in the real state records. Nevertheless, reading the text of the Civil Code in regards to such conflicts, a problem arises concerning whether good faith of the third party is required to grant the preference at hand, or it is enough to have the property registered. In relation to this matter, the author endorses the position acknowledging the need to consider good faith in claiming the property, in order to be benefited with the preference set forth in the Civil Code, considering the nature of the legal institute and its exceptional protective aim.

Key words: Property, preference, double sale, good faith, registry, real state, third registration.

1. Introducción

Como bien se conoce, los derechos reales en general y el derecho de propiedad en particular, como derecho subjetivo de contenido económico, es uno de los más importantes en la vida social, tanto por la satisfacción de las necesidades individuales y sociales que cumple como por la incidencia en el desarrollo económico—político de la comunidad. En esta perspectiva, la propiedad, según el ordenamiento jurídico boliviano, debe cumplir un fin social¹, el mismo que se desprende de la naturaleza y contenido del derecho y del destino económico-social del mismo².

Indica Mariani de Vidal (1998) que, revistiendo los derechos reales el carácter de absolutos, es decir, debiendo respetarse por todos, es menester que ellos sean conocidos, y ese conocimiento se cumple a través de su publicidad. La publicidad cumple, además, una importante función en orden al comercio jurídico y al desarrollo del crédito, dado que permite conocer el estado patrimonial del titular, beneficiando de este modo no sólo al titular sino a la sociedad en su conjunto.

En el ámbito de los derechos reales, la publicidad puede hacerse efectiva de distintas maneras. Así nos encontramos, por ejemplo, por un lado, con la publicidad posesoria (también llamada natural o traditiva), que se concreta con la entrega material del bien objeto del derecho (sistema adoptado originariamente por el Código Santa Cruz, salvo en materia de hipotecas); y por el otro, con la que se cumple a través de la inscripción de los actos relativos a los derechos reales en registros creados al efecto, denominada publicidad registral.

Señala Borda (1994) que en el Estado moderno la registración de los derechos reales está tomando una gran importancia, en especial el registro de la propiedad, ya que éste busca satisfacer múltiples necesidades. Esto determina que el Estado tome una participación activa y directa en el régimen de la propiedad de la tierra, combatiendo los latifundios y minifundios. Todo ello requiere inexcusablemente una apropiada registración. A ello se agrega que los registros constituyen, además, un régimen de publicidad que permite a terceros adquirentes de derechos reales sobre un bien conocer el estado en que ese bien se encuentra; asimismo, desde el punto de vista del propietario, clarifica sus derechos, y en algunos sistemas (no en el boliviano) lo pone a cubierto contra cualquier defecto del título de adquisición.

Por otro lado, el contrato es fuente principal de creación de derechos y obligaciones; es el medio por el cual los particulares, dentro de un sistema democrático donde prima la autonomía privada, regulan sus derechos e intereses en el ejercicio de su libertad con respeto al sistema normativo; éstos, tal como hoy se los entiende, pueden producir efectos obligacionales y/o reales, lo que implica que ya no solo son fuentes de obligaciones, sino que, por su medio, se puede crear, modificar, transferir o extinguir derechos reales, específicamente el derecho de propiedad.

Existe una marcada orientación en nuestro medio a considerar que el contrato sólo es capaz de crear obligaciones, o de regularlas, modificarlas o extinguirlas. Como es obvio, el resultado de este análisis depende del marco normativo dentro del cual se realice, pues no es lo mismo hacer referencia a los efectos de los contratos en el sistema argentino, por ejemplo, y en el sistema boliviano, ya que el primero le reconoce efecto obligacional y el segundo le otorga un efecto, además, real (siempre que tengan por finalidad la transferencia o constitución de un derecho real). De esta manera, podemos ver que el sistema boliviano, siguiendo el precedente francés e italiano concede un efecto real al contrato, partiendo de que éste es, por antonomasia, el instrumento de actuación de la autonomía privada, susceptible de producir efectos obligatorios y también efectos reales.

Messineo (1986) explica que no puede sostenerse más que el contrato sea estipulado animo contrahendae obligationis, y que puede decirse ahora que del contrato nacen deberes y pretensiones, cuando no surge directamente un derecho real; y concluye que, por lo tanto, es actual y fundada en la ley la distinción entre contrato obligatorio y contrato con efectos reales.

En el Código Civil boliviano tenemos normas que avalan lo determinado por el autor italiano. Así, el artículo 110³ enumera, entre los modos de adquirir la propiedad, al contrato; el artículo 521⁴ otorga ese efecto a los contratos, de tal manera que éstos producen efectos inmediatamente perfeccionados. Por lo tanto, si el contrato es puro y simple, es jurígeno una vez que éste es tenido como válido.

Diez-Picazo y Gullón (1990) expresan que la eficacia del contrato se despliega entre las partes que lo celebran. En esa línea, el Código Civil boliviano, en su artículo 519⁵, expresa que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes. Al mismo tiempo, el artículo 523⁶ determina que los contratos solo afectan a las partes, no dañando ni aprovechando a los terceros, salvo los casos determinados por ley. Finalmente, el artículo 1538⁷ expresa que los efectos de un contrato solo afectan a las partes, si éste no se ha registrado. Producido el registro en Derechos Reales (en el caso de bienes inmuebles), este efecto se extenderá a los terceros.

2. Valor de la inscripción en los registros de Derechos Reales

Nuestro sistema legal, en conformidad con lo determinado por los artículos 105, 110, 521 y 1538 del Código Civil, otorga al registro un valor declarativo, siguiendo los antecedentes del sistema francés, de tal manera que el derecho real preexiste al registro, cumpliendo este último una función de publicidad respecto a los terceros. En tal sentido, De Reina Tartiere (2004) expresa que el derecho real nace, esté o no registrado, requiriendo de su asiento para gozar de eficacia frente a los no intervinientes. Esa eficacia se funda en la posibilidad que habrían tenido de conocerlo, en esa presunción general de conocimiento que conlleva el registro; y esa misma es la razón, la de oponibilidad por conocimiento, la que justifica la existencia de derechos reales que son oponibles a pesar de no estar inscritos, pues aunque la inscripción se exige a los efectos de publicitar el título, no queda excluida la posibilidad de que los terceros arriben por otras vías al conocimiento de la realidad jurídica extraregistral.

Hecho este pequeño desarrollo del efecto del contrato entre las partes y los terceros, y de la función del registro en la publicidad de estos contratos que tienen que ver con la transferencia o constitución de un derecho real, es hora de ver la normativa boliviana en relación a la transferencia del derecho propietario sobre un bien inmueble por su dueño a diferentes compradores, así como la función del registro y su relación con la buena fe.

3. Configuración del supuesto de hecho del artículo 1545 del Código Civil

Es necesario hacer un análisis detallado de los distintos supuestos que se pueden encuadrar en lo previsto por el artículo 1545 del Código Civil, a los fines de establecer de manera clara sus requisitos y los efectos que produce en relación a cada uno de ellos.

Si la propiedad se adquiere por efecto del contrato, la pregunta que surge es: ¿qué ocurre si el propietario, por medio de distintos negocios jurídicos, transfiere el mismo bien inmueble a diferentes adquirentes?, ¿quién adquiere el derecho real de propiedad?, ¿hay una transferencia emergente del contrato producto de una doble venta o se configura la venta de cosa ajena?, ¿qué requisitos se exige para establecer la preferencia?, ¿es la buena fe un requisito para la preferencia registral? Para poder responder adecuadamente a estos interrogantes fundamentales, es necesario establecer los supuestos de hecho contemplados por el artículo 1545 del Código Civil.

3.1. Diferencia entre doble venta y venta de cosa ajena

En el sistema de título y modo (sistema romano, o de la traditio), en caso de configurar la doble venta hay que analizar los distintos supuestos y requisitos para la transferencia, ya que el título por sí mismo no tiene la cualidad de constituir un derecho real, solo emergen de él derechos obligacionales, de tal manera que una venta que no se perfecciona con la tradición no traspasa al comprador el dominio en ningún caso. En el sistema de la traditio es muy factible la configuración de la doble venta, pues ambos contratos son válidos y producen efectos obligacionales (obligación de dar), de tal manera que si el primer comprador no entra en posesión ni registra, y el segundo sí lo hace, no hay duda de que el propietario será aquél que logró a su favor la constitución de los dos requisitos señalados (título y modo); en tal sentido, el registro cumplirá una función de publicidad del derecho adquirido. En este caso estaríamos hablando de una doble venta, donde el segundo comprador adquiere la propiedad del verus dominus, ya que la primera venta no produjo la transferencia del derecho real de propiedad por faltar la concurrencia de los elementos necesarios para dicho efecto. En esta línea, podríamos citar la normativa civil argentina, que establece al respecto un orden de preferencia entre los compradores de un mismo bien inmueble, exigiendo como requisito imprescindible la buena fe⁸ para la preferencia registral.

La doctrina y el derecho comparado entienden mayoritariamente que el segundo comprador, para afianzar su derecho propietario, debiera actuar con buena fe, entendida como una buena fe subjetiva, lo que implica el desconocimiento por parte del segundo adquirente del primer contrato. De lo contrario se lo tendría por "tercero con conocimiento del acto", y, por ende, los efectos de dicho contrato le serían oponibles, aunque no se hubiera registrado.

Por el contrario, hay "venta de cosa ajena" (también denominada venta a non domino) cuando el vendedor propietario celebra dos contratos de compraventa sobre el mismo bien inmueble a personas distintas, con la diferencia de que una de ellas, en la primera compraventa, adquiere la propiedad por efecto del contrato (sistema consensual), dando lugar, en la segunda transferencia, a una enajenación de un bien ya no propio, sino ajeno (Saborido Sanchez, 2008)

Esta distinción es de suma importancia en el sistema boliviano, que adopta, dentro de los modos de adquirir el dominio, la adquisición por efecto de los contratos (contratos con efectos reales). Al respecto, Messineo (1986) expresa que el consentimiento es suficiente para que el contrato produzca el efecto real. Dicho efecto es suficiente para producir la transferencia entre las partes, en el sentido de que el derecho real se adquiere o constituye inmediatamente por el adquirente, sin que las partes deban hacer nada más, siempre que el consentimiento se haya manifestado legalmente y concurran los requisitos determinados por la norma.

En tal caso cabe preguntarse si la segunda venta es válida, ya que en la primera se transfirió el derecho propietario y en la segunda solo hay una venta de cosa ajena. El sistema francés, inmerso en el consensualismo, concluye, de manera lógica, que la venta es nula (vicio en el objeto, para algunos, y falta de legitimación, para otros), ya que resulta inconcebible una compraventa que no produzca el traspaso inmediato del dominio en un sistema que exige como requisito fundamental el poder de disposición del vendedor en el momento de la realización del contrato. Este elemento no es aplicable al sistema de la traditio, por los argumentos anteriormente referidos.

Tras este pequeño análisis podemos afirmar que nos encontramos ante dos supuestos diferentes: venta de cosa ajena y doble venta. La similitud se halla en que ambas son ventas sobre un mismo bien por idéntico propietario a dos compradores diferentes.

3.2. Supuesto contemplado en el artículo 1545 del Código Civil

Partiendo del análisis anterior, la pregunta a ser resuelta es si el artículo 1545 contempla ambas figuras, o solo una de ellas, y en este último caso, ¿cuál?

Esta preferencia, determinada por la ley, implica la adquisición de la propiedad "ex lege" por el segundo adquirente. Por ende, dicho comprador, para ejercer su preferencia, debe cumplir con los requisitos exigidos al "tercero registral", que en doctrina es unánime la exigencia de la buena fe. Es decir que, para que prevalezca la adquisición del segundo comprador frente al primero, que adquirió a través del sistema general de transmisión, y que debiera haber adquirido el dominio de manera regular, no le basta con un título; le es imprescindible el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos para ser considerado "tercero registral", como situación excepcional de preferencia del que recibe de un "no dueño" frente al que recibió de un propietario cumpliendo con el mecanismo general de transmisión del dominio.

Los artículos 103 y 1545 del Código Civil dan la regla para solucionar el conflicto que se presenta cuando una cosa ha sido vendida a diferentes compradores por el mismo vendedor. Si la cosa es mueble, la propiedad se transmite a quien primero haya tomado posesión de ella con buena fe, así lo preceptúa el mencionado artículo 103⁹.

El supuesto de hecho del artículo constituye la existencia de dos o más contratos de transferencia del derecho propietario por el mismo titular a distintas personas. En este caso, adquiere la propiedad quien entra en posesión del bien, pues la ley entiende que está publicitando su derecho, y por ende haciéndolo oponible a los terceros, siempre y cuando haya actuado con buena fe. Esto implica que el poseedor no haya conocido la existencia de una anterior transferencia.

Por otra parte, cuando se trata de un bien inmueble (o mueble registrable), el criterio elegido por la ley para determinar la preferencia es el registro, conforme lo estipula el artículo 1545¹⁰. Al igual que en el anterior caso, el supuesto de hecho del artículo constituye la existencia de dos o más contratos de transferencia del derecho propietario por el mismo titular a distintas personas. Y adquiere la propiedad quien la registra primero, entendiendo igualmente la ley que al hacerlo está publicitando su derecho y por ende haciéndolo oponible a los terceros. Sin embargo, la diferencia con el tipo anterior es que no se hace referencia explícita a la buena fe, o sea que pareciera o se pudiera interpretar que no fuese necesario que quien registra obre de buena fe, lo que implica no haber conocido la existencia de una transferencia anterior. Ello trae aparejado el problema de determinar si es o no un requisito que quien registra sea un "adquirente de buena fe".

Sobre el tema, Messineo (1986) opina que, a diferencia de lo que ocurre con los bienes muebles, respecto de los cuales es preciso la buena fe para determinar la preferencia entre dos o más adquirentes, en lo atinente a los inmuebles la prioridad en el registro dirime el conflicto, prescindiendo de la buena o mala fe del que ha registrado primero, aunque sea segundo o ulterior adquirente. Por lo tanto, el segundo comprador, aunque tuviese conocimiento de haber adquirido un inmueble ya enajenado por el mismo causante y, por consiguiente, de mala fe, es preferido al primero si consigue registrar antes que éste.

Por el contrario, para Diez-Picazo y Gullón (1990), la prioridad está subordinada no sólo a la inscripción, sino también a la adquisición a título oneroso y de buena fe, y a que conste inscrito con anterioridad el derecho del vendedor. En esa misma línea, Cornejo (2005) expresa que el tercero registral debe ser de buena fe, en el sentido de desconocer la transferencia anterior del bien inmueble, buena fe que se presume en tanto no se demuestre lo contrario. Esta postura es puesta de manifiesto por Velez Sarfield en la nota al artículo 3136 del antiguo Código Civil argentino, cuando afirma que "sería un deshonor de la ley que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara".

4. El tercero registral

En cuanto al concepto de tercero registral (tercero protegido o tercero hipotecario, en el Derecho español), Diez-Picazo y Gullón (1990) lo describen como aquel adquirente a título oneroso y de buena fe que adquiere un derecho real de un titular registral y que a su vez inscribe en el Registro su título de adquisición. Asimismo, lo reconoce como el genuino beneficiario de la fe pública y de la protección del registro.

Para que una persona goce, como tercero, de la protección que le concede la regla de la inoponibilidad, debe reunir tres condiciones: no haber participado en la formalización o conclusión del acto que hubiere de serle inoponible, no saber de su existencia (por ende, ser de buena fe) y ser adquirente de un derecho relativo al bien objeto de disputa (de la Reina, 2004).

Sobre el particular, el Tribunal de Justicia de Portugal, al interpretar el artículo 5 del Código de Registro Predial (semejante a los artículos 1545 de nuestro Código Civil y 15 de la Ley de Registro de Derechos Reales) determina un Acórdão de Uniformização de Jurisprudência (1999), por el cual se entiende por tercero registral a los adquirentes de buena fe de un mismo transmitente de derechos incompatibles sobre la misma cosa.

El Código Civil español, por su lado, establece el mismo principio cuando en su artículo 1473¹¹ instituye que, en el caso de la venta sucesiva de un bien inmueble, será protegido quien primero lo registre, siempre que sea de buena fe. En el mismo sentido, la ley hipotecaria española, en su artículo 34¹², declara que el tercero (llamado por la doctrina española tercero registral) que de buena fe adquiera algún derecho del titular registral, será protegido en su adquisición. Puede verse que ambas normas, independientemente de la interpretación que surja, exigen que se obre de buena fe para la preferencia registral.

5. La buena fe como requisito sine qua non de la preferencia registral inmobiliaria

Teniendo presente que el contrato, en el sistema legal boliviano, puede tener un efecto real, que dicho efecto es inter partes y que para hacerlo oponible a terceros hay que registrarlo (en el caso de bienes inmuebles, en el Registro de Derechos Reales), en esta parte se analiza la temática referida a la eficacia de los contratos reales respecto a los terceros y la oponibilidad - preferencia de la transferencia de bienes inmuebles por el titular registral a distintas personas, mediante el registro en derechos reales de su título adquisitivo y/o constitutivo, contemplado por el artículo 1545 del código civil y la buena fe como requisito de dicha preferencia y/o constitución.

En este entendido, nos preguntamos si es necesaria la buena fe¹³ del tercero adquirente¹⁴ para otorgarle la preferencia del registro contemplada por el artículo 1545¹⁵ del Código Civil, referido a la inscripción de bienes inmuebles.

Vallet de Goytisolo (2005) manifiesta que en las relaciones jurídicas de personas con bienes o cosas, la seguridad se procura con atención al principio de la buena fe, con la debida diligencia que ésta requiere; plantea la cuestión de si, ante diversos signos que muestran esas relaciones, debe atenderse prevalentemente a la seguridad estática o a la dinámica. Esto implica que, en materia inmobiliaria, hay que hacer una valoración con justo equilibrio entre la publicidad emergente de la realidad del hecho posesorio y el enmarcado en la ley (publicidad registral), de tal manera que se puede afirmar que existen otras apariencias legitimadoras que para ser tercero de buena fe no se pueden desconocer.

Si nosotros hacemos un análisis de corte social, podríamos afirmar que no cabe duda que merece mayor protección el trabajador campesino que cultiva su tierra o el poseedor de un inmueble donde habita con su familia, cumpliendo con el fin social de la propiedad¹⁶, que el segundo adquirente, probablemente un especulador, que, aunque haya cumplido a la perfección todos los requisitos formales (entiéndase registro del negocio jurídico) ni tan siquiera se ha dignado echar una mirada al pedazo de la madre tierra que va a adquirir (Vallet de Goytisolo,2005).

Ahora bien, si es discutible el tema de a quién hay que preferir y proteger en el caso de venta a non domino (seguridad estática versus seguridad dinámica), no cabe duda que el derecho no debería amparar el proceder doloso de un segundo adquirente, cuando éste obra sin buena fe. Esto se desprende fácilmente de una interpretación literal del artículo 1545 del Código Civil; sin embargo, en el marco del artículo 1279, el ejercicio de los derechos debe estar enmarcado en el respeto a los principios jurídicos, específicamente el de la buena fe que debe guiar la conducta de las partes en la relaciones jurídicas y en la aplicación de la norma por parte del juzgador. Además, hay que tener presente que el supuesto contemplado por este artículo es excepcional, lo que implica que quiebra el régimen normal de transferencia contractual, por lo que los requisitos para que se aplique, como excepción, deben ser severos y claros, configurando la doctrina, para este caso, lo que se denomina "tercero registral", para el cual, como se vio anteriormente, se requiere la buena fe.

6. El principio de la buena fe en el Derecho civil

En materia civil, la buena fe tiene su origen en el latín bonafides, que significa fidelidad, creencia, confianza, sinceridad, convicción interior, y es equiparable a la equidad, oponiéndose a la mala fe, que significa malicia, engaño, dolo (de Almeida,2005).

Loussouarn (2005), por su parte, nos dice que la definición de la buena fe está ligada al papel que se le pretende hacer desempeñar; considera, pues, la noción de buena fe según distintos métodos, de acuerdo con los casos. De tal manera podemos ver que es muy difícil estructurar un concepto unitario de la buena fe; al contrario, debemos tener presente que al ser éste exigencias de la razón y la equidad, hay que relacionarlo con los distintos institutos jurídicos y con la problemática del caso concreto.

En una primera acepción, la buena fe es una noción psicológica, intelectual. Es la ignorancia de un hecho o de una circunstancia o, más exactamente, la creencia errónea que se tiene de ellos. Expresa una actitud puramente pasiva, un "no conocimiento". En una segunda acepción, la buena fe es también un concepto puramente moral, una regla de conducta que exige a las personas de derecho una lealtad y una honestidad que excluya toda intención maliciosa. Es una norma de comportamiento que debería ser apreciada in abstracto y que el derecho positivo impone en las relaciones contractuales y extracontractuales. (Loussouarn, 2005).

De Almeida (2005), al referirse a la buena fe en su aspecto o análisis subjetivo, nos dice que consiste en un estado psicológico de la persona que cree estar en una situación regular. Actúa con buena fe subjetiva la persona que cree estar actuando correctamente, aunque en verdad lo esté haciendo de forma irregular, es decir que la persona desconoce las reales circunstancias del acto practicado, con el cual está lesionando el derecho ajeno.

Por el contrario, la buena fe objetiva es una norma de conducta basada en los valores de la lealtad, la fidelidad, la honestidad, la cooperación y el respeto que debe guiar todas las relaciones jurídicas. La buena fe vendría a constituirse en un "estándar", un parámetro objetivo, genérico, que no depende del elemento psicológico, sino de una base general de comportamiento, la del hombre medio que actuaría de manera normal y razonable en una situación determinada. Es, por tanto, un parámetro que debe ser respetado para armonizar los intereses de las personas en las relaciones jurídicas en general (de Almeida, 2005)

7. La buena fe y el tercero registral

Alterini (2006) enseña que es menester buscar cuál es el sentido de la buena fe a la que se alude cuando en la hipotética fe pública registral se exige que el tercero "sea de buena fe", pues ésta nada tiene que ver, según este jurista, con la fe pública instrumental con la que se la quiere parangonar.

Existen variadas ideas acerca de los alcances de la buena fe en este ámbito. Una de ellas la conceptúa con un "criterio objetivo". En la atrayente presentación de Messineo, este criterio objetivo de la buena fe se asienta en dos postulados centrales: por un lado, la presunción iure et de iure de que los terceros conocen la existencia del acto inscripto (claro está, si esos terceros han operado con relación al inmueble respectivo), y por el otro, una nueva presunción iure et de iure, según la cual los terceros desconocen la existencia de los actos no inscriptos. Alterini sostiene que esta buena fe objetiva no sólo es ampulosa, sino también muy mentirosa, pues importa consagrar un irreflexivo y primario automatismo, en virtud del cual se hace de la registración el único mecanismo para conferir publicidad, y por ello se afirma dogmáticamente que lo inscripto es conocido, mientras que lo no inscripto es desconocido. Tal buena fe objetiva, que tuvo en su origen el respaldo del artículo 1071 del Código Civil francés de 1804, ha perdido su influencia (Alterini, 2006).

En cambio, las concepciones subjetivas de la buena fe son más esclarecedoras para desvanecer el mito de la supuesta fe pública registral. Desde este punto de vista, se afirma que no es de buena fe aquel que conoce por vía extrarregistral lo que el registro silencia; o sea que no sólo hay que atender a lo que informa el registro, sino además ponderar igualmente elementos de juicio externos al registro. En ese grupo legislativo se ubican, por ejemplo, el referido artículo 34 de la ley hipotecaria española, y sistemas como el alemán y el portugués (Alterini, 2006).

Una otra visión de la buena fe subjetiva es la que maneja el artículo 974 del Código Civil de Suiza, de 1907. Allí los terceros son de buena fe si "no han conocido o debido conocer" circunstancias silenciadas por el registro. Si se adopta una actitud despreocupada e indiferente, se desecha la buena fe, pues ésta no puede invocarse por quienes no despliegan todo el cuidado y el esmero razonablemente necesarios para no quedar supeditados a una realidad registral inexacta (Alterini, 2006).

En esta línea se encuentra la tendencia actual del notariado latino, como se desprende del apartado 17° de la "Carta de Buenos Aires", aprobada por la totalidad de los 21 países representados, que concluye afirmando: "La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conoció o debió conocer la inexactitud del registro". De esta manera se puede llegar a descartar la buena fe incluso ante el obrar negligente del tercero (Alterini, 2006).

Finalmente, en lo relacionado a la buena fe y la preferencia registral, es importante tomar en cuenta lo resuelto por la jurisprudencia tanto nacional como extranjera. Al respecto, existen varios fallos que tratan de esclarecer el papel de la buena fe en el sistema registral y la preferencia entre adquirentes de un mismo transmitente.

En una primera instancia haremos referencia a la jurisprudencia nacional referida a la buena fe, su ámbito de aplicación y el contenido de la misma.

Morales Guillén (1994), analizando la jurisprudencia vinculada al artículo 1545 del Código Civil, refiere que la preferencia para el adquirente que ha inscrito primero su título sobre determinado bien (y que haya sido transferido a diferentes personas mediante diversos actos) está concretada a "las transferencias legalmente hechas, con justo título y buena fe, pero no a las que estén viciadas de nulidad o hayan recaído sobre cosa ajena" (G.J. N° 1235, p. 11). Al respecto, interesa tener en cuenta el requisito de la buena fe como elemento preferencial determinado por la jurisprudencia, aunque es discutible la referencia que realiza la sentencia en el sentido de que, para la aplicación del artículo 1545, es necesario contar con una "transferencia legalmente hecha", y que no se aplicaría a actos que estén "viciados de nulidad o hayan recaído sobre cosa ajena".

La sentencia constitucional 3/2007¹⁷, de 17 de enero de 2007, referida a la antigua Constitución, expresa que

La buena fe o bona fides informa de inicio la conducta del ser humano, considerando que todos sus actos se desenvuelven siempre con honestidad, lealtad, transparencia, respetando los derechos ajenos y sin abusar de los propios, constituyéndose así en un principio general del derecho que debe ser observado tanto en su creación, integración e interpretación, ya que se encuentra presente en la totalidad del ordenamiento jurídico. La buena fe representa un conjunto de valores ético-sociales que enseñan a cada individuo a comportarse de manera ejemplar, sin dolo ni engaño, para generar así un clima de confianza mutua en las relaciones recíprocas, lo que recogido por el ordenamiento jurídico se constituye en criterio informador para el nacimiento, desarrollo y extinción de las relaciones jurídicas, las que deben conducirse siempre y en todo momento según el principio de la buena fe, pues todos tienen el deber de proceder con lealtad y por lo mismo esperar que los demás actúen de la misma forma, condiciones que son necesarias para asegurar la paz social y la seguridad jurídica.

La sentencia continúa señalando que

La buena fe siempre se presume, mientras que la mala fe debe ser demostrada, constituyéndose aquélla en un supuesto necesario para el buen desenvolvimiento de las relaciones entre los particulares y de éstos con el Estado, por lo que es igualmente aplicable a la esfera del Derecho Público como a la del Derecho Privado; tiene por objeto generar un clima de confianza legítima entre los miembros de la sociedad, indispensable para garantizar el ejercicio de los derechos de las personas, cuyos actos, en tanto no se demuestre lo contrario, no pueden ser calificados como ilícitos, indebidos o injustos, pues se supone, como regla general, que las personas obran siempre con honestidad, lealtad y transparencia, en tanto no se demuestre lo contrario.

Prosigue la sentencia estableciendo que

La buena fe, en cuanto principio fundamental, halla vigencia permanente en todo Estado democrático de derecho, y que se lo puede encontrar en el ordenamiento jurídico infraconstitucional boliviano, ya que se encuentra positivizado en varias disposiciones legales, regulando importantes institutos, como derechos reales (propiedad, posesión, servidumbres, etc.), contratos, sucesiones y otros, en el Código Civil y el Código de Comercio, para hacer referencia al Derecho privado. Lo mismo cabe decir que ocurre en el Código de Procedimiento Civil, el Código de Familia y otros, en el ámbito del Derecho público, donde merece especial mención la Ley de Procedimiento Administrativo, uno de cuyos principios generales de la actividad administrativa destaca a la buena fe, señalando en su artículo 4, inciso e.

En definitiva, el principio de buena fe impregna todo el ordenamiento jurídico del Estado en cuanto a las relaciones que regula, del que en modo alguno pueden sustraerse las normas, así no exista una disposición legal expresa, por lo que sin lugar a dudas la bona fides constituye un principio fundamental que informa e integra la totalidad del ordenamiento jurídico boliviano.

En relación a la jurisprudencia extranjera, existen numerosos fallos que contemplan la relación de la buena fe con la preferencia registral, o la necesidad de contar con ella a los fines de poder optar por dicha preferencia. A manera de ejemplo podemos citar los siguientes:

La buena fe es fuente de derechos en el campo de las relaciones jurídicas reales, y consiste en la ignorancia de lesionar un interés ajeno, debido a la creencia de la legitimidad del derecho adquirido sobre una cosa (CNCiv., Sala L, 1992/12/30, Darlinger, Cecilia E. v. Shokida, Eduardo R.) (Córdoba, 2005: 464)

Es necesario efectuar un estudio de títulos para que se configure en el adquirente del derecho real la buena fe, presupuesto indispensable para obtener la protección de la ley. (CS, 1998/98/13, Fallos. 321-2144) (Córdoba, 2005: 464)

En cuanto a la primacía de la doble venta y el requisito de la buena fe, podemos hacer referencia a la jurisprudencia española, que señala:

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-11-1996 (ED 8332) que establece en cuanto a la primacía de la doble venta “la preferencia registral exige la concurrencia del requisito de la buena fe en los compradores que tengan inscrito a su favor el derecho (...) Esa carencia de buena fe impide al segundo adquiriente ampararse en el beneficio de protección del art. 34 LH". Pero si "en la fecha de dicha compraventa se desconocía la existencia de la venta anterior, la buena fe con la que actuó debe llevar aparejada la cualidad preferencial de que se le considere tercero hipotecario, reuniendo su actuación jurídica todos y cada uno de los requisitos del art. 34 LH."

Sentencia del Tribunal Supremo de 12-7-1996 (ED 5775): "La buena fe en materia de derechos reales no es un estado de conducta como ocurre en las obligaciones y contratos (arts. 1269 y concordantes del CC) sino de conocimiento". Requisito de ignorancia o no conocimiento de las circunstancias del caso, creer o ignorar si la situación registral es o no exacta. Partiendo de esta concepción negativa de la buena fe, la mala fe, que requiere una declaración expresa, será la ausencia o carencia de tal ignorancia, es decir, un estado de conocimiento o "sciencia", de maquinación o engaño. Cuestión de hecho que debe ser apreciada por el Tribunal de instancia, en la medida en que es un concepto jurídico que se apoya y resulta de la valoración y comportamientos deducidos de unos hechos ampliamente examinados en la instancia. "La buena fe, a la que se refieren los arts. 1473 y 34 LH, precisa conforme a los arts. 433 y 1950 del citado código, en el segundo comprador ignorancia de que la cosa adquirida haya sido objeto de una venta anterior".

Sentencia 27-9-1996 (RJ 6645): "El párrafo 2^o del art. 1473 del Código Civil regula la preferencia en el caso de doble venta de bienes inmuebles, disponiendo que la propiedad pertenecerá al que primero haya inscrito en el Registro de la Propiedad, con lo que viene a consagrar el principio de prioridad registral; y si bien el precepto no hace mención a la existencia de buena fe, a diferencia de los otros dos párrafos del mismo art. 1473, la necesidad de que concurra este requisito es señalada tanto por la doctrina como por reiterada jurisprudencia de esta Sala." En este sentido también la Sentencia de 29-7-1999 (ED 17921) y Sentencia de 11-4-1992 (ED 3615).

Sentencia del Tribunal Supremo de 24-11-1995 (ED 8715): "La no existencia de buena fe en la inscripción registral: Cuando la doble venta pueda presuponer una acción dolosa o fraudulenta, no merece protección quien colaboró en la maniobra, o cuando menos la conoció (Sentencias de 30 noviembre 1967,31 diciembre 1969 (RJ 1361), 30 abril 1974 (RJ 1802), etc.)."

Sentencia del Tribunal Supremo de 10-4-1991 (RJ 2682): "Según tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 27-3-1957, 16-2-1981 (RJ 528), 17-12-1984 (RJ 6286), 26-V y 26-10-1990, el principio 'prior in temporepotior in iure’ no es suficiente cuando el conflicto de doble venta se produce entre el comprador más antiguo en el tiempo (prioridad substantiva civil) que no inscribe su derecho, y el posterior adquirente que sí realiza la inscripción. En estos casos, además de la prioridad registral, ha de concurrir buena fe, y buena fe no como estado de conciencia o conducta, sino como cuestión de conocimiento de las circunstancias del caso. Sólo con ambos requisitos prevalece el titular inscrito."

Sentencia del Tribunal Supremo de 12-7-1996 (ED 5775): "En el caso de doble venta de un inmueble urbano, en el que el comprador más antiguo en el tiempo (prioridad sustantiva civil), no inscribe en el Registro y el posterior sí realiza la inscripción a su nombre, confiere a este último la propiedad, siempre que medie buena fe." El art.1473 CC "dirime la primacía cuando se trata de una doble venta de bienes inmuebles, en el sentido de que será preferida la propiedad del adquiriente que antes la haya inscrito en el Registro", con lo que viene a consagrar el principio de prioridad registral.

Sentencia 11-5-1992 (ED 4553), Sentencia 19-12-1991 (ED 12090) y Sentencia 27-9-1996 (RJ 6645). Si el segundo comprador que inscribió en el Registro su título adquirió los inmuebles con carencia de la buena fe, conociendo la venta anterior, ha de resolverse la venta con aplicación del pfo. 3^o del propio precepto, que atribuye la propiedad a quien de buena fe sea el primero en la posesión, así aun cuando en la primera venta no se haya entregado el precio por faltar en la segunda la inscripción en el Registro y faltar el requisito de la buena fe.

Como pudo observarse hasta este punto del presente trabajo, dirigido al estudio de la buena fe como requisito configurativo de la preferencia registral del artículo 1545 del Código Civil, se ha establecido con la ayuda de la normativa nacional, la doctrina y la jurisprudencia; parámetros específicos en cuanto a la buena fe y la preferencia registral; todo esto respondiendo a la problemática planteada en la primera parte de la investigación.

A manera de conclusión, se puede afirmar que el artículo 1545 del Código Civil, al regular la preferencia entre adquirentes de un mismo bien inmueble, está contemplando la figura de la venta de cosa ajena y no la doble venta. Esto teniendo en cuenta el sistema receptado por nuestra normativa en el artículo 521 del Código Civil, que establece que la constitución del derecho de propiedad emerge directamente del contrato, sin ser necesaria ninguna otra acción para la producción de dicho efecto. En tal sentido, el segundo comprador adquiere de un non dominus, y la ley, de manera excepcional, le otorga el derecho de propiedad ex lege, por lo cual el derecho real se reconoce al que registra primero, teniendo en cuenta la oponibilidad de lo registrado y el principio de la fe pública registral. De esta manera se ampara al adquirente que primero registra, siempre que el mismo haya actuado de buena fe en concordancia con lo determinado con el artículo 1279 del sistema civil, que guía como norma genérica el accionar de las partes en sus relaciones negociales.

Es decir, para que prevalezca la adquisición del segundo comprador frente al primero, que adquirió a través del sistema general de transmisión, y que debiera haber adquirido el dominio de manera regular, no es suficiente un contrato o título traslativo del dominio, sino que por el contrario, es necesario que cumpla con todos los requisitos exigidos para ser considerado tercero registral, como situación excepcional de preferencia del que recibe de un "no dueño" frente al que recibió de un dueño, cumpliendo con el mecanismo general de transmisión del dominio. Lo contrario sería afectar gravemente la convivencia pacífica entre los seres humanos y menospreciar la justicia como finalidad última del derecho.

La buena fe actúa como elemento integrador; su exigencia es imprescindible en una situación presidida por la dualidad de contratos sobre un mismo bien inmueble, de ahí que la exigencia de prioridad en la inscripción registral se acompañe de la buena fe que determine la ausencia de conocimiento de la doble venta realizada por el titular registral.

Sobre el particular, y habiendo hecho un análisis de los efectos de los contratos en general y específicamente de los "contratos con efectos reales", y teniendo en cuenta la buena fe y la publicidad registral, no parece justo ni ético que el derecho ampare conductas fraudulentas, permitiendo que, en el caso de bienes inmuebles, no se requiera como un elemento constitutivo de la preferencia entre adquirentes de un mismo bien inmueble la buena fe, además del registro. Esto sobre todo, como se hizo referencia anteriormente, teniendo en cuenta lo preceptuado por el artículo 1279 del Código Civil y la situación excepcional regulada por el artículo 1545.

Este trabajo sostiene que la base de la inclusión de la buena fe en materia de venta sucesiva de bienes inmuebles tiene por objetivo desincentivar comportamientos fraudulentos que afecten derechos legítimos de terceros, sobre todo si tenemos en cuenta que la transferencia de la propiedad es efecto directo del contrato. Por ello, si un tercero tiene conocimiento (o debió tenerlo) de la realización de un acto jurídico que produjo la transferencia de la propiedad sobre un bien inmueble (e incluso de un mueble registrable) y adquiere dicho bien de quien, a sabiendas, ya no es propietario, aunque figure como tal en el registro, actúa de mala fe. Esto implica que está afectando derechos reales legítimos de un tercero y violando el deber genérico de respeto a los derechos constituidos, pues los terceros deben respetar la situación jurídica que crea el contrato, que les obliga, si lo conocen, a no celebrar con alguna de las partes otro contrato incompatible con el anterior para impedir su cumplimiento o frustrar el interés del otro contratante.

En defensa de la postura anteriormente señalada recurrimos a lo preceptuado por el artículo 1279 del Código Civil boliviano, que claramente expresa que los derechos deben ejercerse conforme al principio de buena fe; y a la doctrina y jurisprudencia, tanto nacional cuanto extranjera, que claramente señalan a la buena fe como requisito ineludible del tercero registral. Por todo ello, considero que el sistema jurídico boliviano, expresado en el artículo 1545 del Código Civil boliviano y el artículo 15 de la Ley de Registro de Derechos Reales, hace referencia a una figura excepcional de adquisición propietaria a non domino, y que por ello requiere, para la protección de la preferencia del tercero registral, que el tercero obre de buena fe, elemento que se desprende del análisis sistemático del la norma civil y de la jurisprudencia vinculada al tema.

La buena fe, para el presente caso, debe ser entendida en el sentido subjetivo, que requiere desconocimiento de la realidad extraregistral y exige una diligencia, un comportamiento basado en la lealtad, la fidelidad, la honestidad, la cooperación y el respeto, que debe guiar todas las relaciones jurídicas. La buena fe vendría a constituirse en un estándar, un parámetro objetivo, genérico, que no depende solo del elemento psicológico, sino de una base general de comportamiento, la del hombre medio, la del buen padre de familia que actuaría de manera normal y razonable en una situación determinada. La buena fe llega a constituir un aspecto correctivo, un complemento o suplemento de las normas jurídicas que pretenden resolver el conflicto que se suscita entre la necesidad de asegurar y estabilizar las relaciones jurídicas, y la de adaptar el derecho a las condiciones sociales, que sufren cambios continuos.

El principio de la buena fe, al incidir en todas las relaciones jurídicas, autoriza al magistrado a examinar objetivamente la conducta de los sujetos. Si una de ellas fuere reprobable, por ser contraria al comportamiento normal y correcto de un hombre medio honrado, deberá, consecuentemente, tomar providencias para corregir y reprimir eventuales abusos que puedan haberse verificado en la relación jurídica, decretando, eventualmente, la anulación o la revisión del acto o contrato realizado.

Recibido: Agosto de 2015

Aceptado: Octubre de 2015

Notas

* Director de la Carrera de Derecho de la Universidad Católica Boliviana "San Pablo". Contacto: ebarea@ucb.edu.bo

1 Artículo 56 de la Constitución Política del Estado, Apartado I: "Toda persona tiene derecho a la propiedad privada individual o colectiva, siempre que ésta cumpla una función social."

2 Artículo 1279 del Código Civil boliviano: "Los derechos se ejercen y los deberes se cumplen conforme a su naturaleza y contenido específico, que se deducen por las disposiciones del ordenamiento jurídico, las reglas de la buena fe y el destino económico-social de esos derechos y deberes."

3 Artículo 110 del Código Civil (Modos de adquirir la propiedad): La propiedad se adquiere por ocupación, por accesión, por usucapión, por efecto de los contratos, por sucesión mortis causa, por la posesión de buena fe y por otros modos establecidos por ley.

4 Artículo 521 del Código Civil (Contratos con efectos reales): En los contratos que tienen por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada o de cualquier otro derecho real, o la constitución de un derecho real, la transferencia o la constitución tiene lugar por efecto del consentimiento, salvo el requisito de forma en los casos exigibles.

5 Artículo 519 (Eficacia del contrato): El contrato tiene fuerza de ley entre las partes contratantes. No puede ser disuelto sino por consentimiento mutuo o por las causas autorizadas por la ley.

7 Artículo 1538: (Publicidad de los derechos reales; regla general: III. Los actos por los que se constituyen, transmiten, modifican o limitan los derechos reales sobre bienes inmuebles y en los cuales no se hubiesen llenado las formalidades de inscripción, surten sus efectos sólo entre las partes contratantes con arreglo a las leyes, sin perjudicar a terceros interesados.

8 Artículo 756. Concurrencia de varios acreedores. Bienes inmuebles: Si varios acreedores reclaman la misma cosa inmueble prometida por el deudor, son todos de buena fe y a título oneroso, tiene mejor derecho:

a. el que tiene emplazamiento registral y tradición;

b. el que ha recibido la tradición;

c. el que tiene emplazamiento registral precedente;

d. en los demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior.

9 Artículo 103: (Adquisición por la posesión de buena fe en caso de enajenaciones sucesivas): Si se enajena sucesivamente una cosa mueble corporal a varias personas, la primera que entra en posesión de ella es preferida y adquiere la propiedad siempre que sea de buena fe, aunque su título tenga fecha posterior.

10 Artículo 1545: (Preferencia entre adquirentes de un mismo inmueble): Si por actos distintos ha transmitido el propietario los mismos bienes inmuebles a diferentes personas, la propiedad pertenece al adquirente que haya inscrito primero su título.

12 Artículo 34: El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre, mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere el causante o transferente.

13 Se entiende por buena fe, en principio, el desconocimiento, sin culpa, del vicio que adolece el contrato por parte del tercero adquirente al momento de la adquisición del bien inmueble.

14 Se entiende por tercero adquirente a la persona que compra del mismo vendedor un bien inmueble ya antes vendido, con lo cual se produce un problema de derechos incompatibles. El efecto sustantivo del artículo 1545 del Código Civil se verifica cuando el propietario transfiere a una persona el derecho de propiedad sobre un bien inmueble y, posteriormente, no habiendo registrado el comprador su adquisición, trasfiere nuevamente el mismo bien inmueble a un segundo comprador, quien registra su derecho. El segundo comprador, que ha registrado la compra, es el tercero adquirente o tercero registral.

15 Concordante con el artículo 15 de la Ley de Registro de Derechos Reales de 1889.

16 Artículo 106 del Código Civil boliviano: "La propiedad debe cumplir una función social".

17 Las cursivas son mías.

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