¿Es inscribible la filiación matrimonial en favor de la mujer de la madre biológica de un niño, sin que sea preciso justificar el uso de técnicas de reproducción asistida? Comentario a la RDGRN 8 febrero 2017.

Is it necessarythe proof ofassisted reproduction to registera childas legitimate in case of marriage contracted bytwowomen? Comment on RDGRN 8 february2017.

José Ramón DEVERDA Y BEAMONTE*.
ARTÍCULO RECIBIDO: 3 de mayo de 2017 ARTÍCULO APROBADO: 4 de mayo de 2017

Resumen: El presente artículo analiza si, existiendo un matrimonio entre dos mujeres, es necesario acreditar la práctica de la reproducción asistida para poder inscribir en el Registro Civil a un niño como matrimonial.

Palabras clave: Determinación de la filiación; reproducción asistida; matrimonio entre dos mujeres; Registro Civil.

Abstract: This paper analyses (in case of marriage contracted by two women) whether it is necessary or not the proof of assisted reproduction to register a child as legitimate.

Key words: Determination of filiation; assisted reproduction, marriage contracted by two women); Civil Registration.

Sumario.- 1. La usuaria de las técnicas de reproducción asistida.- 2. La necesidad de consentimiento previo del marido y su significado jurídico.- 3. El consentimiento de la mujer de la usuaria a la inscripción del hijo como matrimonial.- 4. La posición de la Dirección General de los Registros y del Notariado sobre la no exigencia de acreditación de que el hijo ha nacido mediante el recurso a las técnicas de reproducción asistida.- 5. Crítica de dicha posición.- 6.Valor del previo consentimiento de la mujer a que la usuaria se someta a la procreación artificial.- 7. Previo consentimiento de la conviviente "more uxorio" y posesión de estado.

SUPUESTO DE HECHO.

Las recurrentes contrajeron matrimonio el 14 de agosto de 2007 y son madres de dos hijos nacidos el 20 de marzo de 2009. Solicitaron que en la inscripción de nacimiento de otro hijo biológico de una de ellas, nacido el 30 de julio de 201 6, se hiciera constar asimismo su filiación respecto de la cónyuge no gestante sin necesidad de aportar justificación de que el nacimiento se produjo como consecuencia de la utilización de técnicas de reproducción asistida, alegando que el apartado 5 del art. 44 de la Ley del Registro Civil de 201 1, en vigor desde octubre de 2015, no lo exige. El encargado del registro rechazó tal pretensión, por entender que es necesario probar que la gestación se ha producido mediante técnicas de reproducción asistida y no ser aplicable la presunción de filiación matrimonial del art. 1 1 6 CC. La Dirección General de los Registros y del Notariado ha estimado el recurso.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Es posible la determinación de la filiación de los hijos nacidos en el marco de un matrimonio formado por dos mujeres, independientemente de que hayan recurrido o no a técnicas de reproducción asistida.Todo ello sin perjuicio de las acciones de impugnación de la filiación que pudieran tener lugar en caso de que la gestación no lo hubiera sido como consecuencia de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida contempladas en la LTRHA pues la filiación establecida en ese caso no quedaría amparada por la condición de inimpugnable que contempla el artículo 8 de la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida

COMENTARIO

I. LA USUARIA DE LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA.

A tenor del art. 6.1 de la Ley 14/2006, sobre técnicas de reproducción humana asistida, "Toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar podrá ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en esta Ley, siempre que haya prestado su consentimiento escrito a su utilización de manera libre, consciente y expresa". No obstante, por aplicación del art. 3.1 de la Ley, podrá negarse el uso de estas técnicas, cuando dadas las circunstancias, p. ej., la avanzada edad de la solicitante o su precario estado de salud,"no haya posibilidades razonables de éxito" o exista"un riesgo grave para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia".

"La mujer podrá ser usuaria o receptora de las técnicas reguladas en esta Ley con independencia de su estado civil y orientación sexual" (art. 6.1.II). Ahora bien, "Si la mujer estuviera casada, se precisará, además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente", consentimiento que deberá prestarse de manera "libre, consciente y formal" (art. 6.3). La razón de esta exigencia es clara: hay que ponerla en relación con la presunción de paternidad del marido de los hijos nacidos, constante el matrimonio y antes de los trescientos días siguientes a su disolución o separación legal o de hecho de los cónyuges (art. 1 1 6 CC). Por ello, parece lógico que si la usuaria está casada, no con un varón, sino con otra mujer, aquélla no necesite el consentimiento de ésta para poder acudir a las técnicas de reproducción asistida.

II.  LA NECESIDAD DE CONSENTIMIENTO PREVIO DEL MARIDO Y SU SIGNIFICADO JURÍDICO.

Este precepto no crea un nuevo título constitutivo de la filiación matrimonial distinto de la generación, y tampoco establece un nuevo título de determinación de la misma, que sigue siendo la presunción de paternidad del art. 1 1 6 CC: se limita a establecer una causa de exclusión de impugnación, basada en la voluntad de ambos cónyuges de atribuir al hijo que nazca la filiación del marido, con independencia de quien sea su padre biológico. Por ello, la falta de este consentimiento previo no impide la inscripción de la filiación paterna en favor del marido, conforme al art. 44, 4, III, a) de la Ley del Registro Civil de 201 1 (acreditado el matrimonio de los progenitores y la procedencia de la presunción de paternidad del marido), sino que lo que sucede es que se excluye la aplicación del art. 8.1 de la Ley 14/2006, por lo que la filiación podrá ser impugnada, por no corresponderse con la verdad biológica.

III. EL CONSENTIMIENTO DE LA MUJER DE LA USUARIAA LA INSCRIPCIÓN DEL HIJO COMO MATRIMONIAL

Si la usuaria está casada con otra mujer, según se ha dicho, no se exige que ésta consienta previamente que aquélla acuda a las técnicas de reproducción asistida, lo que se explica porque en este supuesto no juega el art. 1 1 6 CC, por lo que el hijo que nazca, en ningún caso, se presumirá matrimonial. No obstante, el art. 7.3 de la Ley 14/2006 (introducido por la Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007, de 5 de marzo) prevé que, si no está separada legalmente o de hecho, pueda, "manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge". La razón de ser de la norma es clara: posibilitar que el hijo tenga dos progenitores.

La redacción actual del precepto se debe a la Disposición Adicional Quinta de la Ley 19/201 5, de 1 3 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la administración de Justicia y del Registro Civil. Con anterioridad, el precepto decía que la mujer casada con la usuaria, no separada legalmente o de hecho, "podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido". Se planteaba, pues, el problema de la usuaria sometida a las técnicas de reproducción asistida, incluso con el consentimiento escrito de su mujer, sin que esta última hubiera tenido la precaución de acudir al Registro Civil antes del nacimiento del hijo, manifestando su voluntad de que el niño se inscribiera como matrimonial cuando naciera. Con el fin de posibilitar dicha inscripción, la jurisprudencia afirmó que no era necesario que la declaración previa se hubiera hecho ante el Encargado del Registro, bastando con que se hubiera prestado ante la clínica, lo que servía para acreditar"adecuadamente el voluntario consentimiento para la técnica de reproducción asistida y la voluntad concorde de las partes de concebir un hijo" [STS 5 diciembre 201 3 (RAJ 201 3, 7566)].

IV.  LA POSICIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO SOBRE LA NO EXIGENCIA DE ACREDITACIÓN DE QUE EL HIJO HA NACIDO MEDIANTE EL RECURSO A LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Este problema ya no se plantea: ahora basta con que la mujer de la usuaria consienta en el momento de practicarse la inscripción del nacimiento que quede determinada la filiación del hijo respecto de ella. Pero sigue existiendo una controversia consistente en determinar si, además de manifestar dicho consentimiento, deberá acreditarse que el hijo que se desea inscribir ha sido concebido mediante las técnicas de reproducción asistida.

No lo ha considerado necesario la RDGRN 8 febrero 2017 (I^a), con el argumento de que del actual tenor del art. 7.3 de la Ley 14/2006 (coincidente con el del art. 44 de la Ley del Registro Civil de 201 1, redactado también por la Ley 19/201 5), "cabe colegir que la intención del legislador ha sido facilitar la determinación de la filiación de los hijos nacidos en el marco de un matrimonio formado por dos mujeres, independientemente de que hayan recurrido o no a técnicas de reproducción asistida" [ha revocado, así, el AJPI Denia, 22 agosto 2017 (JUR 2016 228396), que había sostenido la posición contraria]. "Todo ello -añade-sin perjuicio de las acciones de impugnación de la filiación que pudieran tener lugar en caso de que la gestación no lo hubiera sido como consecuencia de la aplicación de las técnicas de reproducción asistida contempladas en la LTRHA pues la filiación establecida en ese caso no quedaría amparada por la condición de inimpugnable que contempla el artículo 8 de la citada ley."

V. CRÍTICA DE DICHA POSICIÓN.

Esta tesis no me convence: no me parece que del nuevo tenor de los arts. 7.3 de la Ley 14/2006 y 44 de Ley del Registro Civil de 201 1 pueda deducirse lo que la DGRN deduce, sino que de ellos sólo resulta lo que he dicho antes, esto es, que el consentimiento para la inscripción puede ser prestado después del nacimiento, lo que antes de la reforma del 201 5 no era posible. La SAP Islas Baleares 5 diciembre 2012 (Tol 2724548) estimó, así, la demanda de impugnación de la filiación de la mujer de la usuaria, porque el consentimiento para que el niño nacido fuera inscrito como hijo de ambas había sido prestado, después del nacimiento del mismo (no antes), habiéndose celebrado el matrimonio pocos días después del alumbramiento.

Creo, pues, que, no existiendo una presunción de maternidad de la mujer de la usuaria semejante a la que el art. 166 CC establece respecto del marido, parece mucho más razonable exigir la prueba de que la gestación del niño ha tenido lugar mediante dichas técnicas.

Podría argumentarse que el art. 44 de la Ley del Registro Civil de 2011 permite que, aun faltando la presunción de paternidad del marido, se haga constar la filiación paterna con el consentimiento de ambos cónyuges. Sin embargo, este precepto debe ponerse en relación con el art. 1 1 8 CC, de modo que su concreta finalidad es permitir inscribir la filiación matrimonial de los hijos nacidos, constante el matrimonio, cuando falte la presunción de paternidad, "por causa de la separación legal o de hecho de los cónyuges". Estamos, pues, ante una declaración de voluntad semejante al reconocimiento de una filiación matrimonial, que, dado el carácter heterosexual del matrimonio, es plausible y que, además, si resulta no ser cierta, podrá ser impugnada conforme a los arts. 1 36 y 1 37 CC (el título constitutivo es la generación). Por el contrario, en el caso de dos mujeres casadas, desde un punto de vista biológico, la filiación que se pretende inscribir es claramente, inverosímil, por lo que la única manera cabal de explicarla es acreditar la práctica de la reproducción asistida. En realidad, no parece aventurado afirmar que el consentimiento de la cónyuge de la usuaria es un título constitutivo de una filiación distinto de la generación, que no se basa en la verdad biológica, sino en la voluntad de aquélla de querer asumir la maternidad del hijo concebido por su cónyuge a través de las técnicas de reproducción asistida; y, de ahí, que no sea susceptible de impugnación una vez establecida (ello, sin perjuicio de que pudiera impugnarse el consentimiento para la inscripción, si éste no hubiera sido prestado libremente, de la misma manera que cabe impugnar el reconocimiento ex art. 141 CC).

Además, hay que tener en cuenta que la solución que propugna la Dirección General de los Registros y del Notariado fomentará, sin duda, el uso de técnicas de reproducción asistida distintas de las previstas por la Ley; y, más concretamente, las auto-inseminaciones artificiales con gametos de varones anónimos comprados a distancia a bajo precio en países extranjeros.

VI. VALOR DEL PREVIO CONSENTIMIENTO DE LA MUJER A QUE LA USUARIA SE SOMETA A LA PROCREACIÓN ARTIFICIAL

Cabe plantearse qué valor tendría (de haberse dado) el consentimiento previo de la mujer de la usuaria a que la misma se sometiera a una fecundación artificial. Pues creo que, a efectos de atribución de la filiación, ninguno, aunque dicho consentimiento previo puede ser un indicio de que el posteriormente dado para la inscripción ha sido dado de manera libre.

Es interesante el supuesto resuelto por la SAP Islas Baleares 31 marzo 2014 (AC 2014, 654), que ha rechazado que el consentimiento de la usuaria para que el niño se inscribiera como hijo de su mujer estaba viciado, al haber sido prestado (según la demandante) por su debilidad de carácter y por el dominio que sobre ella ejercía su cónyuge. Frente a ello, la Audiencia resalta que las dos mujeres (todavía no casadas) habían consentido en la clínica que la otra fuera inseminada artificialmente; que, tras nacer un niño de una de ellas, la otra había hecho reserva de semen del mismo donante, para que el hijo que de ella pudiera nacer tuviera el mismo padre; posteriormente, se habían casado e inscrito el niño nacido como hijo de las dos. Deduce, así, "la existencia de una voluntad concorde de ambas litigantes de formar una familia", destacando también que la demandante es licenciada en Educación Física y tenía 33 años cuando se quedó embarazada, sufriendo entonces una decepción "pensando que el trato recibido de la demandada no era adecuado, pero no se aprecia vicio alguno invalidante del consentimiento".

VII. PREVIO CONSENTIMIENTO DE LA CONVIVIENTE "MORE UXORIO" Y POSESIÓN DE ESTADO.

El art. 7.3 de la Ley 14/2006 no es, desde luego, aplicable a la mujer unida de hecho con la usuaria; y tampoco la Ley 14/2006 contempla el supuesto de que la conviviente "more uxorio" hubiera consentido previamente que su compañera se sometiera a las técnicas de reproducción asistida: no contiene una previsión semejante a la recogida en el art. 8.2 de la misma respecto del conviviente varón, según el cual su consentimiento será considerada como un escrito indubitado a los efectos de iniciar el expediente gubernativo del art. 44.7°, II de la Ley del Registro Civil de 2011 (para la inscripción de la filiación no matrimonial respecto de él), lo que parece ser una opción consciente del legislador, que no ha alterado su posición tras la reforma del 2015.

No obstante, la jurisprudencia ha admitido que dicho consentimiento pueda ser considerado como un indicio de posesión de estado, en orden a la reclamación de la maternidad, ex art. 1 3 1 CC. Concretamente, la STS 5 diciembre 2013 (RAJ 2013, 7566) ha confirmado una sentencia que había admitido la reclamación de filiación por posesión de estado presentada por la excónyuge de la madre (contra la oposición de ésta), entendiendo que el consentimiento prestado a la inseminación artificial por las entonces convivientes (antes de casarse) era "de particular significación porque constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigantes del deseo de ser progenitoras mediante consentimiento expreso, hasta el punto de que en casos como este dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditada como de ordinario se exige". En cualquier caso, la sentencia recurrida había afirmado que la posesión de estado se deducía también de las actuaciones judiciales llevadas a cabo por la demandante para mantener contacto con las menores (había pedido el establecimiento de un régimen de vistas a su favor y había iniciado un procedimiento de adopción). Había valorado también declaraciones testificales en las que se afirmaba que durante un año la demandante había compartido su vida con las menores "en calidad de madre, hasta que la ruptura de la pareja produce también la ruptura de la relación con las niñas".

Posteriormente, la STS (Pleno) 15 enero 2014 (RAJ 2014, 1265) ha confirmado la posibilidad de que pueda prosperar la acción de reclamación de la maternidad del hijo concebido con el consentimiento de la conviviente de la usuaria, basada en la posesión de estado. Dice, así, que "los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, claramente acreditados de los

hechos obrantes y que llevó a la madre biológica a poner como segundo nombre del niño el primer apellido de su pareja, como antecedente o causa de la filiación reclamada, integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en el plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada". Más adelante, añade: "En efecto, en el presente caso, probado el propósito común de ambas mujeres para recurrir a la técnica de reproducción asistida, así como la existencia de una posterior unidad familiar entre las dos convivientes y el hijo biológico de una de ellas, el consentimiento prestado en su momento, por la conviviente que no es la madre biológica del menor, vino investido por un claro interés moral o familiar plenamente legitimado en su aspiración de ser madre, cuya efectividad depende, precisamente, del éxito de la acción entablada".

No comparto esta posición jurisprudencial que, a mi parecer, desnaturaliza la figura de la posesión de estado, que es una situación de hecho, dada la cual es posible presumirque quien es tratado como hijo realmente lo es; y, de ahíque el art. 1 1 3 CC le atribuya el carácter de título de determinación subsidiario de una filiación que se considera probable. Por ello, por definición, no existe posesión de estado (en el sentido del art. 1 1 3 CC), cuando, como sucede en el caso de uniones del mismo sexo, la filiación que se reclama es claramente contradicha por la verdad biológica, la cual permite establecer, con absoluta certeza, que quien pretende ser progenitor, claramente, no lo es.

NOTAS

*José Ramón deVerda y Beamonte.