Presunciones De Cotitularidady De Donación Entre Cónyuges Casados En Régimen De Separación En Caso De Concurso De Uno De Ellos. Ley Concursal Y Derecho Civil Propio De Las Islas Baleares

Presumptions Of Co-Ownershipand Donation Between Married Spouses On Separation Basis In Case Of Bankruptcy From One Of Them. Insolvency Lawand Civil Law Of The Balearic Islands

Petra M. THOMÀSPUIG
ARTÍCULO RECIBIDO: 21 de abril de 2017 ARTÍCULO APROBADO: 4 de mayo de 2017

PALABRAS CLAVE: Masa activa del concurso; concurso de persona física y régimen matrimonial; separación de bienes de los cónyuges y concurso.

ABSTRACT: To determine the active mass of the married person in a separation scheme, the presumption of the donation to the spouse of the entire consideration from the assets of the bankrupt must be analyzed, the presumption of donation of half the consideration when it can not be proved the origin of the same and the presumption of co-ownership by undivided halves, among other aspects, such as the preferential allocation of family housing, the right to food, indistinct accounts, assets acquired with a pact of survival and reintegration into the mass.

KEYWORDS: Active mass of the bankruptcy; individual bankruptcy and matrimonial regime; separation of assets of the spouses and bankruptcy.

SUMARIO.- I. Introducción.- II. Presunción de donaciones entre cónyuges en caso de concurso.-I. Presunción de donación de la totalidad de la contraprestación procedente del patrimonio del concursado.- 2. Presunción de donación de la mitad de la contraprestación cuando no puede probarse la procedencia de la misma.- III. Presunción de cotitularidad por mitades indivisas del ajuar doméstico. Atribución preferente sobre la vivienda familiar. Alimentos y concurso.- 1. Presunción de cotitularidad por mitades indivisas del ajuar doméstico.- 2. Atribución preferente de la vivienda familiar.- 3.Alimentos y concurso.- IV. Cuentas indistintas.-V. Bienes adquiridos con pacto de sobrevivencia y concurso.-VI. Reintegración a la masa activa del concurso.

I. INTRODUCCIÓN.

Teniendo en cuenta la Ley Concursal estatal española y la existencia de regímenes económicos matrimoniales territoriales de separación de bienes y la presunción de donaciones entre cónyuges en caso de concurso, para determinar la masa activa del concurso de persona casada en régimen de separación¹ hay que analizar la presunción de la donación de la totalidad de la contraprestación procedente del patrimonio del concursado, la presunción de donación de la mitad de la contraprestación cuando no puede probarse la procedencia de la misma y la presunción de cotitularidad por mitades indivisas entre otros aspectos.

I. Presunción de la donación de la totalidad de la contraprestación procedente del patrimonio del concursado.

Si se declara el concurso de persona casada en régimen de separación de bienes, en caso de adquisición onerosa de un bien por el cónyuge del concursado, se presume (en beneficio de la masa activa del concurso), salvo prueba en contra, que el concursado donó a su cónyuge la contraprestación que este satisfizo si esta contraprestación procede del patrimonio del concursado (y esto está suficientemente acreditado o pueden los acreedores probar que los medios utilizados para la adquisición proceden del patrimonio del cónyuge concursado)².

Por tanto, los requisitos de esta presunción son:

a. Adquisición de bienes a título oneroso por el cónyuge del concursado (en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración del concurso previsto para el ejercicio de las acciones de reintegración)³; y

b.  Que la contraprestación satisfecha por el cónyuge del concursado para la adquisición de bienes a título oneroso proceda del patrimonio del concursado⁴.

Y, en consecuencia, no se aplica:

a) Si el cónyuge no concursado prueba que realizó la adquisición a título gratuito (por ejemplo, donación de un tercero).

b)  Si el cónyuge del concursado prueba que, si bien la adquisición fue onerosa, los fondos no procedían del patrimonio del concursado.

c)  Si el cónyuge del concursado acredita que, en el momento de la adquisición, estaba separado del concursado o que la adquisición era previa al matrimonio⁵.

e)  No se puede presumir la donación entre cónyuges si el bien lo ha adquirido el cónyuge concursado⁷. Si está suficientemente probado que el acto dispositivo a título gratuito a favor del cónyuge del concursado lo hizo el propio concursado, se presume iuris et de iure el perjuicio patrimonial (si se realizó en los dos años anteriores a la declaración del concurso). Pero, si se trata de una adquisición conjunta del concursado y su cónyuge (ya sea probada o en los casos en los que no se puede acreditar cuál de los dos cónyuges fue el adquirente) sí que también podría aplicarse el art. 78.1 LC si se dan los presupuestos para ello. Si se presume, salvo prueba en contra, que el concursado donó a su cónyuge la totalidad de la contraprestación satisfecha por éste y el bien se ha adquirido conjuntamente, la presunción afectaría a la parte del cónyuge concursado, es decir, a la mitad de la contraprestación satisfecha.

f)  No se puede presumir la donación entre cónyuges, obviamente, si el bien lo ha adquirido un tercero.

g)  El transmitente debe ser un tercero ya que, si quien transmite el bien al cónyuge no concursado es el concursado, no entra en juego el art. 78.1 LC ya que se trataría de un acto dispositivo a título oneroso realizado por el deudor a favor de persona especialmente relacionada con el concursado (art. 71.3.1°. LC en relación conelart.93.l.l°.LC).

2. Presunción de donación de la mitad de la contraprestación cuando no puede probarse la procedencia de la misma.

La segunda presunción del art. 78.1 LC entrará en juego en los casos en los que no pueda probarse la procedencia de la contraprestación y, en tal caso, se considera, salvo prueba en contra, que la mitad de ella fue donada por el concursado a su cónyuge, siempre que esta adquisición se haya realizado en el año anterior a la declaración de concurso. Los requisitos de esta segunda presunción son:

a. Adquisición de bienes a título oneroso por el cónyuge del concursado. Las dos presunciones del art. 78 .1 LC parten de una adquisición a título oneroso por parte del cónyuge no concursado que debe ser probada por los acreedores; si el bien ha sido donado por el concursado, lo que procede es la rescisoria;

b. Que no se acredite⁸ la procedencia de la contraprestación satisfecha por el cónyuge del concursado para la adquisición de bienes a título oneroso; y

c.  Que la adquisición de los bienes a título oneroso se haya realizado en el año anterior a la declaración del concurso⁹ y, aunque el precepto no lo diga expresamente, con posterioridad a la celebración del matrimonio. Por ello, si el cónyuge no concursado quiere desvirtuar esta segunda presunción puede alegar (además de lo indicado para la primera) que la adquisición del bien se realizó antes del año señalado en el artículo 78 LC, a contar desde la declaración de concurso.

En este segundo supuesto del art. 78.1 LC se presume, pues, salvo prueba en contra (a no ser que el cónyuge del concursado plantee una duda razonable sobre la procedencia de los fondos que sirva para desvirtuar la presunción), que el concursado donó a su cónyuge la mitad de la contraprestación satisfecha por éste, de modo que, al menos, la mitad del bien formará parte de la masa activa del concurso. En caso de adquisición conjunta por ambos cónyuges, la presunción afectará a la parte del cónyuge concursado, que deberá dividirse en dos partes, de las que a sólo una alcanza la presunción¹⁰. Hay que señalar que el art. 231-12.2 CCCat, en el caso que no pueda acreditarse la procedencia de la contraprestación, dispone que la presunción de donación por mitad, como ya hemos comentado, se destruye si se acredita que, en el momento de la adquisición, el adquirente tenía ingresos o recursos suficientes para efectuarla¹¹.

III. PRESUNCIÓN DE COTITULARIDAD POR MITADES INDIVISAS DELAJUAR DOMÉSTICO. ATRIBUCIÓN PREFERENTE SOBRE LA VIVIENDA FAMILIAR. ALIMENTOSY CONCURSO.

1. Presunción de cotitularidad por mitades indivisas del ajuar doméstico¹².

El art. 3 CDCB 1990¹³ establece que, "(...) salvo prueba en contrario, se presumirá que pertenecen a los cónyuges, por mitad, los bienes integrantes del ajuar doméstico, no entendiéndose comprendidos en la presunción las joyas y objetos artísticos e históricos de considerable valor. Al fallecimiento de uno de los cónyuges, corresponderán aquéllos en propiedad al sobreviviente, sin computárselos en su haber".

También en el CCCat¹⁴, los bienes muebles de uso familiar adquiridos onerosamente durante el matrimonio, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades indivisas (sin que la presunción se desvirtúe por la prueba de la titularidad formal)¹⁵.

En el art. 39 APLRPM IB 201 3, en su párrafo 2, se establecía, en la misma línea, que los bienes muebles de uso familiar adquiridos durante el matrimonio de forma onerosa se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades indivisas¹⁶; en cambio, los muebles de uso personal de uno de los cónyuges y los que estén directamente destinados al desarrollo de su actividad le pertenecen en exclusiva (art.40APLRPM IB 201 3)¹⁷. Esto significa que integrarían la masa activa del concurso de uno de los cónyuges los muebles que él destine al desempeño de su actividad y la mitad, salvo prueba en contra (de que uno de los cónyuges es el titular exclusivo), de los muebles de uso familiar adquiridos de forma onerosa constante matrimonio, si bien estos bienes están afectos al levantamiento de las cargas familiares¹⁸, tema al que nos referimos a continuación.

Para desvirtuar esta presunción no basta el título adquisitivo ya que, precisamente, se ha excepcionado para esta categoría de bienes la regla de la titularidad formal y tampoco bastará la simple confesión o reconocimiento de titularidad por el cónyuge concursado ya que, con ello, se perjudica terceros acreedores.

2.Atribución preferente de la vivienda familiar.

El art. 1 320 CC exige el consentimiento de ambos cónyuges para la realización de actos de disposición sobre la vivienda habitual con independencia de que su titularidad sea de uno o del otro cónyuge. Sin embargo, esto no impide el embargo de la vivienda por deudas, de modo que en el caso de que se declare el concurso respecto de uno de los cónyuges, la vivienda habitual integrará la masa activa del concurso cualquiera que sea su naturaleza ganancial o privativa del cónyuge concursado. Sin embargo, al responder la vivienda habitual a una necesidad básica de la familia, el artículo 78.4 LC1⁹ permite al cónyuge no deudor, exigir que la vivienda se incluya en su lote en la disolución de la sociedad de gananciales. En el caso de que el valor de la vivienda²⁰ exceda de lo que corresponde al cónyuge por su mitad de gananciales, deberá ingresarse la diferencia en metálico a la masa activa.

La necesidad de consentimiento para realizar actos de disposición sobre la vivienda familiar, como novedad en derecho civil balear y en línea con los ordenamientos civiles españoles, en el art. 15 APLRPM IB 201 3²¹ se establecía que el cónyuge titular o cotitular de cualquier derecho sobre la vivienda familiar no podía disponer de ella²². Sin embargo, esta norma no se aplicaba a los matrimonios sujetos a las disposiciones aplicables a Ibiza y Formentera (art. 45 APLRPM IB 201 3).

a.  La vivienda debe ser la habitual de la familia²⁴. Esto significa que debemos hablar de un bien inmueble que permita realizar una vida en común a la familia²⁵.

b. Vivienda ganancial y el cónyuge no deudor ha solicitado la disolución de la sociedad de gananciales. El problema se plantea cuando la vivienda es en parte ganancial y en parte privativa de uno de los cónyuges²⁶ o si la vivienda pertenece en copropiedad a los dos cónyuges en el régimen de separación de bienes, si bien, en este caso, cabe plantear si puede aplicarse por analogía el art. 78.3 LC²⁷ (el régimen jurídico de los bienes sometidos a pacto de sobrevivencia por lo que el cónyuge no deudor podría adquirir la mitad de la vivienda del cónyuge concursado abonando el precio por dicha cuota) que veremos posteriormente.

c. No cabe oponer el derecho de atribución preferente a los acreedores hipotecarios cuyo derecho de garantía recae sobre la vivienda habitual que podrán ejecutar sus derechos de crédito sobre el bien hipotecado con anterioridad a la liquidación de la sociedad de gananciales. Es habitual que matrimonios casados en régimen de separación de bienes hayan adquirido su vivienda habitual por mitades indivisas, y con un crédito hipotecario suscrito por ambos de forma solidaria, con la hipoteca que grava la vivienda por completo. En estos casos, al declararse el concurso de uno de los cónyuges el crédito hipotecario, respecto del concursado, deberá someterse a las reglas del concurso (arts. 61.1, 56 y 155 LC). La administración concursal puede pagar las cuotas del préstamo hipotecario contra la masa, pero normalmente no hay bienes para hacerlo o se destinan al pago de otros créditos. Así, para evitar la ejecución de la garantía²⁸, el cónyuge del concursado, si puede, ha de pagar la totalidad de las cuotas del préstamo hipotecario y subrogarse en la posición del acreedor para recuperar el exceso de lo pagado, eso sí, como acreedor subordinado (arts. 97.4.4°, 93.1.1 ° y 92.5° LC)²⁹.

3. Alimentos y concurso.

Los alimentos forman parte de las cargas familiares³⁰ y los bienes de ambos cónyuges³¹ quedan afectos al levantamiento de estas cargas³².

Merece una mención especial el tratamiento que hace la Ley Concursal del derecho de alimentos (art. 47 LC), precepto que debe ponerse en conexión con el art. 76.2 LC, que excluye de la masa activa los bienes que, aun teniendo carácter patrimonial, sean legalmente inembargables (art. 606.1o LEC)³³. El artículo 47 LC condiciona el derecho a la percepción de los alimentos a que en la masa activa existan bienes bastantes para atender las necesidades del concursado y de su familia, cuando, precisamente, la pensión alimenticia se necesita si no existen bienes suficientes (se entiende rentas de los dos cónyuges y bienes inembargables del concursado) para cubrir estas necesidades.Y ello independientemente de los criterios de contribución interna a las cargas entre cónyuges que darán lugar al derecho por la diferencia al liquidarse el régimen del matrimonio de forma coordinada con el convenio o liquidación concursal. Según el art. 145.2 LC, la apertura de la liquidación supone la extinción de la pensión alimenticia con cargo a la masa activa, salvo cuando fuere imprescindible para atender las necesidades del concursado y su familia (o sea, si no han cambiado las circunstancias a la hora de abrir la liquidación, lo que es más que probable ya que si hubieran cambiado no habría necesidad de acudir a la liquidación).

VI. CUENTAS INDISTINTAS.

Ex art. 79.1 LC,"Los saldos acreedores de cuentas en las que el concursado figure como titular indistinto se integrarán en la masa activa, salvo prueba en contrario apreciada como suficiente por la administración concursal"."Contra la decisión que se adopte podrá plantearse incidente concursal³⁴" (art. 79.2 LC). Este precepto no se refiere solo al concursado persona física casada, si bien es cierto que la titularidad indistinta suele darse precisamente entre personas unidas por una relación familiar de confianza (normalmente cónyuges, incluso casados en régimen de separación³⁵) y es contradictoria con la presunción de que, si no se puede acreditar otra cosa, los saldos acreedores pertenecen por cuotas iguales a sus cotitulares (y, según la que, salvo prueba en contra, solo se integraría en la masa activa la mitad del saldo acreedor de una cuenta indistinta titularidad de ambos cónyuges).

Para las cuentas indistintas cotitularidad de ambos cónyuges, cuyo matrimonio esté sujeto al derecho civil balear, ante una falta de regulación propia de esta cuestión, se aplicará supletoriamente el art. 79 LC y, por ello, la administración concursal integrará el saldo acreedor en la masa activa salvo que el cónyuge del concursado pruebe que el saldo le pertenece a él por un medio de prueba que la administración concursal estime suficiente contra cuya decisión cabe plantear incidente concursal (art. 79.2 LC)⁴⁰.

V. BIENES ADQUIRIDOS CON PACTO DE SOBREVIVENCIAY CONCURSO.

Los bienes sometidos a un pacto de sobrevivencia son aquellos bienes adquiridos conjuntamente y por mitad por ambos cónyuges, cuyo régimen económico matrimonial es el de separación de bienes. En esta adquisición han establecido un pacto en virtud del cual estos bienes pasarán a pertenecer en su totalidad a aquél de los cónyuges que sobreviva al otro⁴¹. Estos bienes, ex art. 78.3 LC, se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, de forma que se integra en la masa activa la cuota correspondiente a la mitad de tales bienes, pertenecientes al cónyuge concursado.

"Los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose en la masa activa la mitad correspondiente al concursado. El cónyuge del concursado tendrá derecho a adquirir la totalidad de cada uno de los bienes satisfaciendo a la masa la mitad de su valor. Si se tratare de la vivienda habitual del matrimonio, el valor será el del precio de adquisición actualizado conforme al índice de precios al consumo específico, sin que pueda superar el de su valor de mercado. En los demás casos, será el que de común acuerdo determinen el cónyuge del concursado y la administración concursal o, en su defecto, el que como valor de mercado determine el juez, oídas las partes y previo informe de experto cuando lo estime oportuno" (art. 78.3 LC). El legislador concursal del 2003 tuvo presente las especialidades que presentan los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia (arts. 44 y ss del Código de Familia de Cataluña de 1998), incluyendo una norma en el art. 78.3 LC que prevé el derecho del cónyuge del concursado a adquirir la totalidad de cada uno de los bienes satisfaciendo a la masa la mitad de su valor y especificando que si el bien es la vivienda habitual del matrimonio la valoración se hará conforme al precio de adquisición actualizado (conforme al índice de precios al consumo específico) sin que pueda superar el de su valor de mercado.

En el caso de cónyuges titulares por mitad indivisa de un bien (frecuentemente la vivienda familiar) con pacto de sobrevivencia,"(...) el régimen concursal (...) es prácticamente análogo en la Ley Concursal (art. 78.3) y en el Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 25/2010 (art. 231-17), si bien la redacción de este último difiere de la utilizada por el legislador estatal. (...) Tanto en la norma concursal como en la autonómica se parte de reconocer al cónyuge del concursado un derecho de adquisición sobre la parte del bien que ha pasado a integrar la masa activa del concurso. Posteriormente, en ambas se realiza una apreciación sobre el valor que habrá de dársele a estos bienes para el caso de que el cónyuge no concursado ejercite el derecho que se le reconoce y de tratarse de la vivienda habitual (el Código Civil Catalán habla de familiar), el valor será el del precio de adquisición actualizado conforme al índice de precios al consumo específico. El valor de la vivienda habitual del matrimonio, como se ha dicho, no es el de mercado sino el de adquisición actualizado. Esta excepción a la regla general parece, para un sector doctrinal, tener su fundamento en la protección de los intereses del grupo familiar y del cónyuge del concursado respecto a los intereses de los acreedores del concurso, con lo que, se permite que un cónyuge pueda acceder al pago de la vivienda, evitándose así importantes perjuicios al grupo familiar"⁴².

Entre las diferencias más notables entre el CCCat 2010 y el anterior CFCat 1998 encontramos la de la regulación del régimen de las adquisiciones con pacto de supervivencia que, si bien se mantiene en el ámbito familiar⁴³ (como no podría ser de otra forma), se desvincula de los regímenes económicos matrimoniales de separación de bienes o de participación y, además, ya no se limita a las compraventas sino que se extiende a todo tipo de adquisición onerosa.

Los bienes adquiridos con pacto de sobrevivencia se sujetan a las siguientes reglas:

I^a) Los actos dispositivos (enajenación o gravamen) en vida de los cónyuges (sobre el bien o sobre la cuota de cada uno de ellos) requieren el consentimiento de ambos. Ninguno de ellos puede transmitir a terceros su derecho y debe mantenerse necesariamente la indivisión de los mismos (art. 23 1. 1 5 CCCat).

3^a) "El acreedor de uno de los cónyuges puede solicitar el embargo sobre la parte que el deudor tiene en los bienes adquiridos con pacto de supervivencia" (art. 23 1 -17 CCCat), si bien "el embargo debe notificarse al cónyuge que no sea parte en el litigio". Si se embarga un bien afectado por el pacto, se produce la extinción de éste (art. 23 1 -18.1 c CCCat).

4^a) Cuando uno de los cónyuges es declarado en concurso, en realidad, los bienes afectados por el pacto, son comunes en régimen de comunidad ordinaria. A efectos concursales, cabe incluir en la masa activa la cuota que sobre el bien afectado ostenta el concursado y su cónyuge puede adquirir la totalidad del bien (antes del fallecimiento de su consorte), abonando el valor de la mitad del concursado a la masa activa, con lo que la expectativa de adquisición gratuita por supervivencia de la totalidad del bien se convierte en un derecho a adquirir a título oneroso la mitad del bien del concursado. Hay que recalcar que el cónyuge puede ejercer su derecho desde el momento en el que se incluye el bien en la masa activa⁴⁶ y sin tener que esperar a su liquidación.

En los arts. 18 y 19 APLRPM IB 201 3⁴⁷ se preveía solamente un derecho de posesión de la vivienda familiar del cónyuge superviviente durante un año desde la muerte del titular del derecho sobre la misma y la predetracción de los bienes del ajuar doméstico del haber hereditario del premuerto, por lo que, en el caso de que los cónyuges en régimen de separación adquieran conjuntamente su vivienda con pacto de supervivencia⁴⁸, lo que es una materia estrictamente civil, si uno de los cónyuges entra en concurso⁴⁹, será de aplicación supletoria el art. 78.3 LC (al igual que ocurría en Cataluña antes de la inclusión en el CCCat del art. 231.17.2⁵⁰ que contiene una redacción prácticamente idéntica a la del párrafo 3 del art. 78 LC)⁵¹.

VI. REINTEGRACIÓN A LA MASA ACTIVA DEL CONCURSO.

Antes de solicitar el concurso, el concursado puede haber realizado diversos actos (donaciones, ventas simuladas, constitución de garantías,...) para distraer bienes y ponerlos a resguardo de los acreedores o para favorecer determinadas personas allegadas. Lo definitivo no es el resultado (la recomposición del patrimonio del deudor), sino lo que determina los efectos jurídicos que se derivan del ejercicio de la acción de nulidad, la de simulación, las rescisorias (tanto las rescisorias ordinarias como las concursales⁵² responden a una misma finalidad)⁵³, si bien el fundamento, la estructura, los requisitos y los efectos que se derivan de cada una de estas acciones son distintos.

El art. 78.1 LC, si bien está situado en sede de composición de la masa activa, recoge dos presunciones de donación a los efectos del ejercicio de acciones de reintegración y en los actos de disposición a título gratuito se presume iuris et de iure el perjuicio para la masa activa del concurso a efectos de facilitar su rescisión.

No obstante, lo que se pretende, en el caso de la doble presunción del art. 78.1 LC, no es la reintegración del bien⁵⁴ adquirido por el cónyuge no concursado sino la recuperación del dinero donado (se presume la donación no del bien adquirido, sino del total o la mitad de la contraprestación satisfecha por el cónyuge del concursado)⁵⁵, por lo que no se ataca el negocio oneroso entre el cónyuge no deudor y el tercero sino el negocio gratuito entre los cónyuges⁵⁶. Por tanto, el régimen de reintegración será el previsto para los actos que pueden ser objeto de reintegración (arts. 71-73 LC) y lo que debe ser objeto de reintegración a la masa activa del concurso será la contraprestación satisfecha por el cónyuge del concursado debidamente actualizada⁵⁷.

• Petra M. Thomàs Puig

Prof. C. Dra. de Derecho Mercantil de la Universidad de las Islas Baleares (acr. titular de universidad). Licenciada en Derecho, Especialista Universitaria en Criminología, Especialista en Derecho de la Informática y nuevas tecnologías y Doctora en Derecho por la Universidad de las Islas Baleares. Ha sido profesora en el Departamento de Derecho Público (UIB) y abogada. Desde el curso académico 2006-2007 es profesora de Derecho Mercantil (UIB) a tiempo completo en diversos grados, licenciaturas y máster. Ha sido directora del Máster en Derecho Concursal y Reestructuración Empresarial, del Máster en Derecho de Sociedades y del Máster de Abogacía. Ha participado en proyectos de investigación de derecho internacional uniforme, derecho de sociedades, derecho concursal y derecho deportivo y es autora de numerosas publicaciones especialmente en los ámbitos societario y concursal. Correo electrónico: petra.thomas@uib.es.

1 Vid. Thomàs Puig, P. M.: “Determinación de la masa activa del concurso de persona casada. Ley concursal y derecho civil propio de las Islas Baleares” (artículo enviado para su publicación en la Revista Actualidad Jurídica Iberoamericana).

2 Dificultad probatoria: pago realizado directamente por el concursado, cargo realizado de una cuenta del concursado en una entidad de crédito...

3 Esta es la interpretación más razonable desde un punto de vista concursal integrando el art. 78.1, 1.a parte LC con el art. 71.1 LC. Si bien, como ya hemos dicho anteriormente, podría parecer, al no establecerse plazo, que quedan afectadas todas las adquisiciones onerosas realizadas por el cónyuge del concursado durante el matrimonio (o vigencia del régimen económico matrimonial) con independencia de la proximidad temporal de dichas adquisiciones a la declaración del concurso y, para limitar el ámbito temporal de la presunción, cabría también entender que debe haberse realizado la adquisición, por aplicación del último inciso del art. 78.1 LC para la segunda presunción, en el plazo del año anterior a la declaración de concurso (sin perjuicio de que las anteriores sean rescindibles por la vía del art. 71.2 LC si se han realizado en los dos años anteriores o por las demás de impugnación por remisión del art. 71 LC a la normativa civil (cuatro años). 72ació els objectes de valor ext

4 Cabe enervar la presunción de donación si se demuestra que la contraprestación procedente del patrimonio del concursado fue recibida por el cónyuge no a título de donación, sino por otro concepto distinto (por ejemplo, préstamo devuelto, pago de una deuda vencida...).

5 También escapan del ámbito de aplicación de la presunción del art. 232-3.1 in fine CCCat, “(...) las adquisiciones previas a la celebración del matrimonio siendo así que el pago se efectúa una vez contraído y con bienes o dinero procedentes del patrimonio de quien ya es cónyuge del adquirente. En caso de adquisición constante matrimonio y, no obstante, de pago previo al vínculo, la no aplicación de la presunción podría explicarse porque al tiempo del pago la contraprestación no fue satisfecha con bienes o dinero “del otro cónyuge”. Véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 14a, 4.11.2003 (JUR 2004\4484). El litigio trae causa de la adquisición de un negocio de farmacia, puesto a nombre de la mujer pero costeado por ésta y por su pareja. Descartada la aplicación del art. 39 CFCat porque la situación se produjo antes del matrimonio, se descarta de igual modo el recurso al expediente de la subrogación real a fin de justificar la cotitularidad del negocio, mas “sin perjuicio de los derechos de crédito que pudieran existir”. Vid. Arnau Raventós, L.: “Adquisiciones onerosas y titularidades dudosas en el régimen de separación”, InDret, núm. 4/2011, p. 12. C rrato, E.adrid, 2008rsal”, en II

6 “A propósito del pago o cumplimiento con bienes o dinero del cónyuge no-adquirente, la literalidad del art. 232-3.1 CCCat sugiere preguntarse por quién y qué se pagó. En relación a lo primero, el “se pagó” da cabida tanto al pago satisfecho por el propio cónyuge-adquirente (supuesto en el que, probablemente, está pensando la norma), como al realizado por el no adquirente. Se recurre también a la forma impersonal en el art. 231-12 CCCat; por el contrario, el art. 78.1 LC exige que el pago se haya satisfecho por el cónyuge del deudor. En este segundo caso, el juego de la presunción permitiría concebir el supuesto como de pago por tercero o de deuda ajena con ánimo extintivo de la obligación (descartándose así la vía del art. 1210 CC) y con animus donandi respecto de su cónyuge (cerrándose también la de repetición del art. 1158, párrafo. 2º; art. 1894, párrafo. 1º, in fine Cc y art. 237-11.1 in fine CCCat). Ello regiría con independencia de que, tratándose de una adquisición onerosa realizada a fin de satisfacer necesidades familiares, el cónyuge no-adquirente asumiera legalmente, y frente al acreedor, una responsabilidad solidaria (art. 231-8 CCCat). Esto último simplemente implicaría que se le podría exigir la deuda pese a no haber participado en el contrato ni, en consecuencia, haber adquirido la condición de deudor. De ahí que, de satisfacerse, el pago lo habría sido también de deuda ajena”. Vid. Arnau Raventós, L.: “Adquisiciones onerosas...”, cit., p. 7. 72ació els objectes de valor ext

8 En la práctica, esta segunda presunción será la que más funcionará pues bastará alegar un hecho que suscite en el Juez del concurso la mínima duda, para que pueda aplicarse.

9 Probablemente se recogió el plazo que establecía el art. 1.442 CC (“un año anterior a la declaración o en el periodo a que alcance la retroacción de la quiebra”). Sin embargo, por la finalidad de reintegración concursal de la norma, hubiera sido preferible que el plazo fuera el de dos años (arts. 71-73 LC).

10 Vid., en este mismo sentido, en un análisis exhaustivo de la doble presunción del art. 78.1 LC, Linacero de la Fuente, M.: “La doble presunción de donación de persona casada en régimen de separación de bienes”, Foro, Nueva época, 2009, núm. 15º, pp. 125-144.

11 En el CFCat se recogía una sola presunción general de donación sin distinguir los casos en los que no se pudiera acreditar la procedencia de la contraprestación que se desvirtuaba si el cónyuge adquirente podía acreditar que disponía de ingresos o recursos suficientes para efectuar la adquisición.

12 Según el art. 14 APLRPM IB 2013: “2. El parament familiar comprèn els mobles, els estris, la roba i altres béns d’ús ordinari de l’habitatge familiar. No tenen aquesta consideració els objectes de valor extraordinari atès el nivell de vida familiar”.

13 Art. 3 Decreto Legislativo 79/1990, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Compilación del Derecho Civil de las Islas Baleares: “1. El régimen económico conyugal será el convenido en capitulaciones, formalizadas en escritura pública, antes o durante el matrimonio, y a falta de ellas, el de separación de bienes. 2. En dicho régimen cada cónyuge estará facultado para realizar cualesquiera actos o negocios de dominio, administración, disfrute y disposición de sus bienes, sin perjuicio de lo establecido en el artículo siguiente. 3. Serán bienes propios de cada cónyuge los que le pertenezcan al establecerse el régimen de separación y los que adquiera por cualquier título mientras el mismo esté vigente. No obstante, salvo prueba en contrario, se presumirá que pertenecen a los cónyuges, por mitad, los bienes integrantes del ajuar doméstico, no entendiéndose comprendidos en la presunción las joyas y objetos artísticos e históricos de considerable valor. Al fallecimiento de uno de los cónyuges, corresponderán aquéllos en propiedad al sobreviviente, sin computárselos en su haber. 4. Cada cónyuge responderá con sus bienes propios del cumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído. Sin embargo, de las causadas por el levantamiento de las cargas del matrimonio será subsidiariamente responsable el otro cónyuge”.

14 Art. 232-3 CCCat: “1. Els béns adquirits a títol onerós durant el matrimoni pertanyen al cònjuge que consti com a titular. Si es prova que la contraprestació es va pagar amb béns o diners de l’altre cònjuge, se’n presumeix la donació. 2. Si els béns adquirits a títol onerós durant el ma-trimoni són béns mobles de valor ordinari destinats a l’ús familiar, es presumeix que pertanyen a ambdós cònjuges per meitats indivises, sense que prevalgui contra aquesta presumpció la mera prova de la titularitat formal”.

15 Precisamente una de las novedades del CCCat 2010 en relación con el CFCat 1998 es que se excluyen de la presunción de donación de la contraprestación, los bienes muebles destinados al uso familiar respecto a los que se presume la pertenencia por mitades indivisas a ambos cónyuges.

16 Art. 39.2: “(...) els béns mobles d’ús familiar adquirits onerosament durant el matrimoni es presumeix que pertanyen a ambdós cònjuges per meitats indivises”. En el Borrador de Anteproyecto en el que la Comisión sigue trabajando se prevé en el art. 15.2 en sede de predetracción del ajuar familiar del haber del cónyuge superviviente que: “El parament familiar comprèn els mobles, la roba i altres béns d’ús ordinari de l’habitatge familiar. No tenen la consideració de parament familiar els béns de valor extraordinari d’acord amb el nivell de vida dels cònjuges i els mobles d’origen familiar. Es presumeix que els béns que integren el parament familiar pertanyen per meitats a cada cònjuge, tret de prova en contra”.

18 Art. 11 APLRPM IB 2013: “Els béns propis de cada cònjuge són afectes a l’aixecament de les càrregues familiars, sens perjudici de l’existència d’un patrimoni especialment afectat”. La responsabilidad ante terceros se regula en el art. 12 de este mismo texto: “1. Davant terceres persones, ambdós cònjuges responen solidàriament de les obligacions que contreuen conjuntament en l’aixecament de les càrregues familiars. 2. De les obligacions contretes per un dels cònjuges per atendre les necessitats i despeses familiars respon davant terceres persones el cònjuge que les va contreure i, subsidiàriament, l’altre. 3. Les regles de responsabilitat dels paràgrafs anteriors s’han d’aplicar sens perjudici dels criteris de contribució interna que es derivin de l’article 8 d’aquesta Llei” y la responsabilidad subsidiaria del cónyuge no contratante en el art. 13: “1. L’efectivitat de la responsabilitat subsidiària establerta en l’article anterior exigeix l’execució prèvia dels béns del cònjuge contractant. No obstant això, la demanda es pot plantejar contra ambdós cònjuges sol·licitant la condemna, amb caràcter principal, del cònjuge contractant, i, subsidiàriament, de l’altre cònjuge. 2. L’embargament i el constrenyiment dels béns del cònjuge no contractant no és procedent fins que hagin estat objecte de realització els del cònjuge que va contraure l’obligació i en la mesura necessària per cobrir-la. 3. No és procedent l’exigència de responsabilitat subsidiària respecte d’obligacions contretes quan el matrimoni estigui separat de fet, sens perjudici dels criteris de contribució interna que es derivin de la regla de l’article 8 d’aquesta Llei. 4. Tampoc no és exigible la responsabilitat subsidiària en el cas que el creditor hagi concedit al cònjuge contractant pròrroga expressa, sense consentiment de l’altre cònjuge i en perjudici seu”. En sentido prácticamente idéntico, los arts. 11-13 del Borrador del Anteproyecto en el que sigue trabajando actualmente la Comisión.

19 Sorprende quizás la ubicación sistemática en el art. 78.4 LC (régimen de separación) cuando parece que los problemas se plantean en gananciales (atribución preferente sobre la vivienda familiar si es ganancial o pertenece a la comunidad conyugal). Parece ser que ello se debe a las prisas de incluir el precepto en el último momento en el Dictamen de la Comisión del Senado. Vid. BOCG, Senado, VII, Legislatura de 4 de junio de 2003.

20 Aunque la LC no especifica cómo debe determinarse, quizás lo más razonable es entender que debe tenerse en cuenta el valor de adquisición, si bien actualizado pero es cierto que cabría defender (ex art. 1410 CC) que debe tenerse en cuenta el valor real de la vivienda al tiempo de la liquidación.

21 Art. 15: “1. El cònjuge titular o cotitular de qualsevol dret sobre l’habitatge constitutiu de la llar familiar i el seu parament no podrà realitzar actes de disposició, alienació o gravamen del seu dret sense el consentiment exprés de l’altre cònjuge. 2. Si el cònjuge no titular no dóna el seu consentiment, el jutge podrà autoritzar l’acte pretès, en interès de la família. 3. Les regles establertes en els dos apartats anteriors tenen caràcter imperatiu”.

22 No me consta que esta norma se haya mantenido en el Borrador de Anteproyecto en el que está trabajando aún la Comisión, si bien en el art. 3.2 de este Borrador se establece: “Els cònjuges estan obligats a lliurar-se recíprocament i de manera periòdica informació suficient sobre els seus ingressos, activitats econòmiques i patrimoni, per poder adoptar conjuntament les decisions més oportunes sobre la manera de subvenir a les càrregues familiars”.

23 “Cuando la vivienda habitual del matrimonio tuviese carácter ganancial o les perteneciese en comunidad conyugal y procediere la liquidación de la sociedad de gananciales o la disolución de la comunidad, el cónyuge del concursado tendrá derecho a que aquella se incluya con preferencia en su haber, hasta donde éste alcance o abonando el exceso”.

24 Art. 14.1 APLRPM IB 2013: “S’entén per habitatge familiar aquell on resideixen habitualment els cònjuges o un d’ells amb la major part dels fills comuns”. Y en idénticos términos, el art. 5.2 del Borrador de Anteproyecto (en el que aún trabaja la Comisión).

25 Ello lleva a excluir del concepto de vivienda familiar determinados bienes inmuebles que por su propia naturaleza pueden ser utilizados por la familia para vivir por algún tiempo. Vid. Magro Server, V.; “La responsabilidad concursal de los bienes propios y comunes del deudor y la influencia del régimen económico matrimonial en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal”, La ley, núm. 6213, p. 1622.

26 Arts. 1367 y 1354 CC.

28 Una de las cuestiones que más llama la atención de la Ley Concursal, en cuanto al concurso de la persona física, es la discriminación que sufre la vivienda habitual respecto de los bienes necesarios para la actividad empresarial. Quizás el único aliciente que tenga el consumidor para acudir al concurso sea, precisamente, el de conservar su vivienda, por lo que estaría bien que se le permitiera seguir pagando las cuotas o abonar al cónyuge que las pague la parte correspondiente al concursado. Por lo que respecta a la Ley Concursal, el artículo 56 dispone que se paralizarán las ejecuciones hipotecarias sobre los bienes necesarios para continuar la actividad del deudor, y pueden continuar todas las demás ejecuciones hipotecarias, incluidas las de la vivienda habitual del concursado persona física. Esto, unido al hecho de que el artículo 155 de la propia Ley Concursal prevé como una mera facultad de la Administración Concursal el pago de las cuotas hipotecarias, deja totalmente desprotegida dicha vivienda habitual. “El peso excesivo que tiene la deuda hipotecaria en el pasivo de las familias implica que sea ésta precisamente una de las causas generadoras de la insolvencia. Sin embargo, la LC discrimina negativamente a la familia en tanto que, aunque uno de los miembros de la unidad familiar se declare en concurso (pues la familia como tal no puede hacerlo), tal declaración no va a permitir una paralización temporal de la ejecución de la hipoteca que pesa sobre la vivienda familiar”. Vid. Cuena Casas, M.: “Insolvencias familiares ante situaciones de crisis económica. Una asignatura pendiente de la Ley Concursal”, Actualidad Jurídica Aranzadi, 2008, núm. 762, Aranzadi, Madrid, p. 3.

29 Vid. Cerrato, E.: “La discriminación negativa del consumidor ante la ejecución de garantías reales en la Ley Concursal”, Anuario de Derecho Concursal, 2012, núm. 26, Civitas, Madrid, p. 11: “El ordenamiento jurídico español ha querido regular todas las posibles situaciones de insolvencia a través de un único procedimiento concursal. A pesar de ello, no ha sido capaz de ofrecer una respuesta equitativa para todos los supuestos planteados, especialmente cuando el deudor concursado es una persona física sin actividad empresarial o profesional, esto es, un consumidor. Así, la realidad práctica pone de manifiesto que el gran olvidado de la LC ha sido el consumidor, que lejos de obtener una respuesta satisfactoria a su situación de insolvencia –como se pretende con las empresas para tratar de salvar su actividad económica– ve como se empeora todavía más. Esta realidad, genera un injustificado trato discriminatorio de estas personas respecto de las personas jurídicas en distintas circunstancias, entre las que llama la atención la ejecución de los bienes del concursado gravados con una garantía real. Curiosamente, como salvedad a la regla general, en este supuesto el legislador ha vetado su ejecución singular cuando estuviesen afectos a una actividad profesional o empresarial. Esta loable decisión del legislador no lo ha sido tanto para con los consumidores que irremediablemente ven como además de perder su principal activo, esto es, la vivienda familiar o habitual sobre la que recae la hipoteca (evidentemente, no afecta a ninguna actividad empresarial o profesional), sigue sin extinguirse su deuda, que se perpetúa. De este modo, llegamos a la conclusión de que el procedimiento concursal carece de toda utilidad para solucionar uno de los problemas que en el actual escenario de crisis económica y financiera más acecha a los consumidores: el pago de la hipoteca constituida sobre su vivienda familiar o habitual. (...) En la actualidad resulta inexplicable que el legislador todavía no haya tenido la valentía de abordar esta grave problemática de nuestra sociedad, concediendo un tratamiento especial a la vivienda familiar. (...) Del mismo modo que se dispone para las ejecuciones singulares (arts. 605 y 606 LEC), debiera meditarse la posible inembargabilidad de determinados bienes inmersos en una ejecución colectiva, como es el caso de la vivienda familiar”.

30 Art. 6 APLRPM IB 2013: “1. Tenen la consideració de càrregues familiars les necessàries per al manteniment de la família d’acord amb el seu nivell de vida i els usos socials. 2. En particular, són en tot cas càrregues familiars les originades per: a) Aliments, que inclouen tot el que és indispensable per al manteniment, l’habitatge, el vestit, i l’assistència mèdica. Igualment, l’educació i la instrucció en la minoria d’edat, i en la majoria si la formació no hagués conclòs per raons alienes a l’alimentat. b) Atencions de previsió, mèdiques i sanitàries. c) Conservació de l’habitatge familiar o altres béns utilitzats per la família. 3. No són càrregues familiars les que responen a l’interès exclusiu d’un dels cònjuges, ni les derivades de la gestió i defensa dels béns privatius, llevat que aquests siguin utilitzats per la familia”. El art. 6 del Borrador en el que está trabajando la Comisión dispone: “Tenen la consideració de càrregues familiars les necessàries per al manteniment de la família d’acord amb el seu nivell de vida i els usos socials. En particular, són en tot cas càrregues familiars les originades per: a) Aliments, que inclouen tot el que és indispensable per al manteniment, l’habitatge, el vestit i l’assistència mèdica. Igualment, l’educació i la instrucció en la minoria d’edat, i en la majoria si la formació no ha conclòs per raons alienes a l’alimentat. b) Atencions de previsió, mèdiques i sanitàries. c) Les despeses per a la conservació de l’habitatge familiar per tal de mantenir-ne l’habitabilitat. No són càrregues familiars les que responen a l’interès exclusiu d’un dels cònjuges, ni les derivades de la gestió i defensa dels béns privatius. Són beneficiaris de les càrregues els membres de la família, encara que els ascendents i descendents no comuns que convisquin en el domicili familiar només ho seran en el cas que ho necessitin”

31 Art. 7 APLRPM IB 2013: “1. Les càrregues familiars poden ser aixecades tant de forma directa com mitjançant l’abonament de l’import del seu cost. L’obligació d’aixecament recau sobre els cònjuges, sens perjudici de lacontribució prevista a l’article següent per la resta de membres de la família. 2. La contracció d’obligacions per a l’aixecament de càrregues familiars s’ha de dur a terme de comú acord per ambdós cònjuges. 3. No obstant això, qualsevol dels cònjuges pot contraure obligacions per atendre les necessitats i les despeses familiars ordinàries d’acord amb els usos i el nivell de vida de la família i s’ha de presumir que ho fa amb el consentiment de l’altre”. En relación con la contribución al levantamiento, el art. 8 establece que: “1. Els cònjuges han de contribuir a l’aixecament segons allò pactat expressament entre ells, i, a falta de pacte, en proporció als seus ingressos, rendes i patrimonis, tret de l’existència d’un patrimoni afecte. 2. Els altres membres de la família han de contribuir equitativament, segons les seves possibilitats, i d’acord amb les despeses que generin, a l’aixecament de càrregues mentre convisquin en la unitat familiar. 3. Si alguna de les persones obligades no contribueix a l’aixecament de les càrregues, qualsevol dels cònjuges pot sol·licitar al jutge l’adopció de les mesures pertinents per assegurar-ne el compliment”, para lo que se computa el trabajo para la familia (art. 9) y la aportación e la vivienda y el ajuar doméstico (art. 10). De forma bastante similar pero con modificaciones se regula esta materia en el Borrador de Anteproyecto en el que trabaja la Comisión.

32 Art. 11 APLRPM IB 2013 (y en idéntico sentido el art. 11 del Borrador del Anteproyecto): “Els béns propis de cada cònjuge són afectes a l’aixecament de les càrregues familiars, sens perjudici de l’existència d’un patrimoni especialment afectat”. En los arts. 12 y 13 APLRPM IB 2013 (e, igualmente, los del Borrador) se regula la responsabilidad ante terceros y la responsabilidad subsidiària del cónyuge no contratante.

33 En aplicación de la Disposición Final 5a de la propia LC, debemos acudir a las normas contenidas en la LEC para los procesos de ejecución, para saber qué bienes son inembargables. Así, el artículo 606.1º de la LEC establece que son inembargables, en general, aquellos bienes como alimentos, combustible y otros que, a juicio del tribunal, resulten imprescindibles para que el ejecutado y las personas de él dependientes puedan atender con razonable dignidad a su subsistencia, y el artículo 607 LEC dispone que es inembargable el sueldo hasta la cuantía del Salario Mínimo Interprofesional (desde el Real Decreto Ley 3/2004, de 25 de junio, entiéndase el Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM)) y en cuanto al exceso sólo se puede embargar según la escala establecida en el apartado 2 de dicho precepto. Rodríguez Achútegui, E.: “El crédito alimenticio en el concurso tras la reforma de la Ley 38/2011, Revista Aranzadi Doctrinal, 2011, núm. 7, Aranzadi, Madrid, 2011.

34 El cónyuge debe estar plenamente legitimado por ser titular de un interés legítimo; la norma catalana (art. 231–13 CCCat) lo legitima expresamente.

35 En cuyo caso, hay que tener en cuenta la presunción de indivisión del art. 1.441 CC. La presunción del art. 79 LC excepciona la presunción general de que, si no se puede acreditar otra cosa, los saldos pertenecen a sus cotitulares por cuotas iguales. En el caso de gananciales, el saldo acreedor de una cuenta de titularidad indistinta (o conjunta), si no se puede acreditar que los fondos son privativos, entraría en la masa activa del cónyuge concursado, como bien ganancial, por la presunción de ganancialidad del art. 1.361 Cc. Si los saldos se presumen gananciales (art. 1361 CC), ex art. 77.2 LC, solo se incluirán en la masa activa cuando deban responder de obligaciones del concursado. No obstante, de no existir bienes suficientes en el patrimonio del deudor se podrán afectar los gananciales, en cuyo caso el cónyuge no deudor podrá solicitar la disolución de la sociedad de gananciales (ex art. 77.2 in fine LC), por lo que estos saldos no se podrán utilizar para hacer frente a ningún pago hasta que no se determine la titularidad de los mismos, pues la sociedad ganancial solo se podrá liquidar de forma coordinada con el convenio o la liquidación del concurso. Sin embargo, el art. 79 LC establece una excepción al régimen de gananciales al presumir que los fondos son privativos del concursado, lo que obliga a su cónyuge a tener que probar que los fondos no son privativos del concursado (y que son privativos suyos o gananciales) en lugar de aplicarse la presunción de ganancialidad. Sobre los problemas de integrar la LC con los contenidos de la LEC y del CC, vid. Cuena Casas, M.: “Insolvencias familiares…”, cit., p. 239-321.

36 Art. 231-13 CCCat: “Comptes indistints. En cas de declaració de concurs de qualsevol dels cònjuges o d’’embargament de comptes indistints per deutes privatius d’un dels cònjuges, el cònjuge no deutor pot sostreure de la massa activa del concurs o de l’embargament els imports que acrediti que li pertanyen”.

38 Vid. Beltrán Sánchez, E.: “Algunas consideraciones sobre la composición del patrimonio concursal” en AA.VV.: Estudios sobre el Anteproyecto de Ley Concursal de 2001 (García Villaverde, R., Alonso Ureba, A., Pulgar Ezquerra, J. dirs.), Dilex, Madrid, 2002, p. 159.

39 Art. 80 LC: “1. Los bienes de propiedad ajena que se encuentren en poder del concursado y sobre los cuales éste no tenga derecho de uso, garantía o retención serán entregados por la administración concursal a sus legítimos titulares, a solicitud de éstos. 2. Contra la decisión denegatoria de la administración concursal podrá plantearse incidente concursal”.

40 “Contra la decisión que se adopte podrá plantearse incidente concursal”. El cónyuge debe estar plenamente legitimado por ser titular de un interés legítimo; la norma catalana (art. 231– 13 CCCat) lo legitima expresamente.

41 Fraderas Rueda, O.: “Comentario al artículo 78 de la Ley Concursal”, en AA.VV.: Comentarios a la Legislación Concursal (Ley22/2003 y 8/2003 para la Reforma Concursal), T. I, Dykinson, Madrid, 2004, p. 819.

42 Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sección 1) 24.10.2011 (Sentencia 419/2011; Rollo 410/2011): “PRIMERO.-Los esposos Da. Patricia, que interpuso la demanda rectora del presente recurso, y el codemandado y esposo de aquella D. Imanol, impugnan la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Girona que estimó la oposición de la administración concursal, también parte codemandada, a la compraventa de la mitad indivisa por parte de la Sra. Patricia a su esposo. Son hechos de consideración necesaria los siguientes: Los ahora recurrentes (actora y codemandado) son titulares por mitad indivisa de las fincas registrales consistentes en un solar y edificación que constituía la vivienda familiar, que les pertenece por mitades indivisas y con pacto de sobrevivencia, desde el año 1997. El codemandado Sr. Imanol fue declarado en concurso voluntario de acreedores en Auto de 6 Noviembre 2007 del Juzgado de lo Mercantil de Girona (no 115/07). En fecha 20 de junio de 2008 la administración concursal solicitó autorización judicial para que el concursado pudiera proceder a la ventad de su mitad indivisa a su esposa. El 25 Junio de 2008 los esposos aquí litigantes otorgaron escritura de compraventa en notaria de Barcelona en la que el Sr Imanol vendía a su esposa las mitades indivisas de las fincas, siendo el precio de la venta el de 60.301,90 euros. El Juzgado de lo Mercantil autorizó dicha venta, pero no aceptó el precio, que lo fijó en la suma de 410.000 euros y remitió mandamiento el Registro de la Propiedad a fin de que no se procediera a la inscripción tabular de la meritada venta. Los esposos, por medio del presente recurso, pretenden que prevalezca el precio pagado en la escritura de compraventa realizada en Barcelona. SEGUNDO.-La controversia que enfrenta a las partes con la administración concursal radica en la aplicación del art. 78.3 de la LC en relación con la forma de valorar la vivienda conyugal del concursado en su mitad indivisa adquirida por su esposa. En efecto, el legislador ha tenido presente las especialidades que presentan los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia (arts. 44 y ss del Código de Familia de Cataluña), incluyendo una norma en el art. 78.3 LC que prevé el derecho del cónyuge del concursado a adquirir la totalidad de cada uno de los bienes satisfaciendo a la masa la mitad de su valor y al respecto, en el meritado precepto, se especifica la hipótesis de que uno de tales bienes sea la vivienda habitual del matrimonio para el cual se establecen unos criterios de valoración: el precio de adquisición actualizado conforme al índice de precios al consumo específico sin que pueda superar el de su valor de mercado. Por cierto que, el régimen concursal de las adquisiciones con pacto de supervivencia es prácticamente análogo en la Ley Concursal (art. 78.3) y en el Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 25/2010 (art. 231-17), si bien la redacción de este último difiere de la utilizada por el legislador estatal. Tanto en la norma concursal como en la autonómica se parte de reconocer al cónyuge del concursado un derecho de adquisición sobre la parte del bien que ha pasado a integrar la masa activa del concurso. Posteriormente, en ambas se realiza una apreciación sobre el valor que habrá de dársele a estos bienes para el caso de que el cónyuge no concursado ejercite el derecho que se le reconoce y de tratarse de la vivienda habitual (el Código Civil Catalán habla de familiar), el valor será el del precio de adquisición actualizado conforme al índice de precios al consumo específico. El valor de la vivienda habitual del matrimonio, como se ha dicho, no es el de mercado sino el de adquisición actualizado. Esta excepción a la regla general parece, para un sector doctrinal, tener su fundamento en la protección de los intereses del grupo familiar y del cónyuge del concursado respecto a los intereses de los acreedores del concurso, con lo que, se permite que un cónyuge pueda acceder al pago de la vivienda, evitándose así importantes perjuicios al grupo familiar. TERCERO.-En el presente caso, la administración concursal pretende que el valor de la vivienda sea el de 820.000 euros, tomando como base la valoración contenida en el informe realizado por el experto independiente designado por el Juzgado, por lo que, en consecuencia, la mitad del valor de la vivienda y de los terrenos en los que la se halla, es la de 410.000 euros. Por el contrario, la demandante valora dichos inmuebles en la suma de 60.301,90 euros. A ello se añade por la administración concursal que la venta se hizo a espaldas suyas sin la autorización del Juez del concurso. Pues bien, consta documentalmente que la demandante remitió carta de 29 de febrero de 2008 a su esposo y a la administración concursal, en el que hacía saber su voluntad de adquirir la mitad indivisa en la firma de escritura de compraventa el día 26 de mayo siguiente. Por escrito de 16 de abril de 2008 se aportó dicha carta y la documentación remitida a la administración concursal y el día 22 de mayo siguiente los cónyuges se personan en la Notaría de Barcelona y al no comparecer la administración concursal se aplazó la misma hasta el día 25 de junio siguiente, al cual tampoco compareció la administración concursal, por lo que hecha la compraventa se procedió al ingreso de la parte correspondiente en la cuenta del concurso. Es claro que no puede oponerse el no preaviso a la administración concursal, cuando del escrito de la demandante se dio traslado a la misma, y aquella realizó su informe una vez concluida la venta. No hay mala fe ni animo de ocultación, por ello, en la demandante, máxime cuando el documento no 1 de la demanda consta la carta remitida en fecha 29 febrero de 2008 a la administración concursal participando la intención de compra, el precio y la citación en la Notaría. Cierto es que el art. 40.1 LC limita las facultades dominicales del concursado al quedar sometido al complemento de capacidad de la administración concursal, pero también lo es, que, en el presente caso, dicha administración decide no acudir al acto de la venta y ni siquiera se preocupa de que su informe llegue a manos del deudor con anterioridad a dicho acto de disposición. Y por lo que respecta a la valoración, ya se dijo precedentemente, que, el valor de la vivienda habitual del matrimonio no es el de mercado sino el de adquisición actualizado, lo que, de facto supone una excepción a la regla general que, se reitera, parece tener su fundamento en la protección de los intereses del grupo familiar y del cónyuge del concursado respecto a los intereses de los acreedores del concurso y siendo ello así, es claro que no de be estarse al valor de mercado, sino al de adquisición actualizado, pues así lo quiso el legislador concursal, acogiendo una institución catalana y admitiendo una excepción al sistema general de valoración, al hilo de lo que dispone el hoy vigente Codi Civil de Catalunya. En la mencionada carta se decía que las fincas sin edificar costaron 1.750.000 pts. y que la construcción de la vivienda tuvo un coste de 12.423.893 pts, calculándose el IPC de las fincas según el INE entre el 16 de mayo de 1994 y la fecha de la venta en 7.958,90 euros y el de la vivienda desde mayo de 1996 hasta la venta en 15.000 euros. Pues bien, los datos de los precios figuran en la escritura de venta y en el presupuesto del arquitecto así como en el recibo del constructor. Es por todo lo expuesto que procede dar lugar a lo solicitado en la demanda, que no es otra cosa, que validar la compraventa hecha por los cónyuges litigantes en fecha 25 de junio de 2008 ordenando su inscripción en el Registro de la Propiedad de Figueres”.

43 El art. 231–15.1 CCCat permite que los futuros contrayentes adquieran bienes conjuntamente con pacto de supervivencia pero advierte que dicho pacto caducará si el matrimonio no llega a celebrarse en el plazo de un año (art. 231–15.4).

44 Arnau Raventós, L.: La declaración de concurso de persona casada y la composición de la masa activa, Atelier, Barcelona, 2006, pp. 247 y ss. Indica este autor como, de no haberse considerado divisibles los bienes con pacto de sobrevivencia, el legislador habría excepcionado el principio de responsabilidad patrimonial universal.

45 Ex art. 82 LC, en el inventario, la administración concursal habrá determinado el valor del bien (o, al menos, del 50% del cónyuge concursado).

47 Art. 18 APLRPM IB 2013: “1. El cònjuge supervivent, no separat judicialment ni de fet, que, per qualsevol títol, no tingui dret a l’ús de l’habitatge familiar pot mantenir-ne la possessió durant l’any posterior a la mort de l’altre, sempre que no incorri en causa d’indignitat successòria i que el dret a posseir formi part de l’herència. 2. El dret esmentat no s’ha de computar en l’haver hereditari del cònjuge supervivent i s’extingeix, en tot cas, en contreure noves núpcies, constituir una parella estable o de fet, o incomplir els deures inherents a la pàtria potestat respecte dels fills tinguts amb el cònjuge premort”. El art. 14 del Borrador de Anteproyecto con el que todavía trabaja la Comisión dispone: “1. El cònjuge supervivent, no separat judicialment ni de fet, que, per qualsevol títol, no tengui dret a l’ús de l’habitatge familiar, pot mantenir-ne la possessió durant l’any posterior a la mort de l’altre, sempre que no incorri en causa d’indignitat successòria i que el dret a posseir formi part de l’herència. Aquest dret no s’ha de computar en l’haver hereditari del cònjuge supervivent. 2. El dret esmentat s’extingeix, en tot cas, si durant l’any següent a la mort del cònjuge, el supervivent contreu noves núpcies, constitueix una parella estable o de fet, o incompleix els deures inherents a la pàtria potestat respecte dels fills tinguts amb el cònjuge premort”. Art. 19 APLRPM IB 2013: “Quan es produeixi la mort d’un dels cònjuges, els béns integrants del parament seran propietat del supervivent i no es computaran en el seu haver”. El art. 15 del Borrador de Anteproyecto con el que todavía trabaja la Comisión dispone: “1. Quan es produeixi la mort d’un dels cònjuges, els béns integrants del parament familiar seran propietat del supervivent i no es computaran en el seu haver. 2. El parament familiar comprèn els mobles, la roba i altres béns d’ús ordinari de l’habitatge familiar. No tenen la consideració de parament familiar els béns de valor extraordinari d’acord amb el nivell de vida dels cònjuges i els mobles d’origen familiar. Es presumeix que els béns que integren el parament familiar pertanyen per meitats a cada cònjuge, tret de prova en contra”. este estudio.en lasegunda arte de

48 Nada obsta a que los cónyuges en régimen de separación puedan adquirir conjuntamente y por mitad un bien con pacto de supervivencia constante matrimonio, en cuyo caso, el bien se ha adquirido en régimen de comunidad ordinaria o por cuotas y en el mismo título de adquisición se añade un pacto por el que, al fallecer un cónyuge, el sobreviviente resulte único titular de la totalidad.

49 Como indica Arnau Raventós, L.: La declaración…, cit., p. 157, en el caso de que los dos cónyuges estén en concurso, si alguno de ellos tuviera bienes suficientes para sustraer del bien la cuota del otro, la consecuencia sería que dicho bien dejaría de encontrarse en la masa activa del concurso de su cónyuge, pero irremediablemente formaría parte de la del suyo.

50 “En caso de declaración de concurso, la parte correspondiente al cónyuge concursado se integra en la masa activa. El otro cónyuge tiene derecho a sustraer de la masa esta parte satisfaciendo su valor. Si se trata de la vivienda familiar, el valor es el del precio de adquisición actualizado de acuerdo con el índice de precios al consumo específico del sector de la vivienda. En los demás bienes, el valor es el que determinen de común acuerdo el cónyuge del concursado y la administración concursal o, en su defecto, el que fije la autoridad judicial después de haber escuchado a las partes y previo informe de un experto si lo considera pertinente”.

51 Lo que confirma la competencia por razón de la materia de las Comunidades Autónomas con derecho civil propio para regular los aspectos del régimen patrimonial del matrimonio con incidencia concursal. Al reproducirse en el CCCat la norma del art. 78.3 LC se prevé un nuevo supuesto de extinción del pacto de sobrevivencia que no estaba contemplado antes en el CFCat, si bien quizás hubiera sido suficiente recoger el nuevo supuesto de extinción en el art. 231-18 CCCat. Tanto en la norma concursal como en la autonómica se reconoce al cónyuge del concursado un derecho de adquisición sobre la parte del bien que ha pasado a integrar la masa activa del concurso y se realiza luego una apreciación sobre el valor que habrá de dársele a estos bienes para el caso de que el cónyuge no concursado ejercite este derecho. Si se trata de la vivienda familiar habitual, el valor será el del precio de adquisición actualizado conforme al índice de precios al consumo específico (con lo que se protege la familia respecto a los acreedores del concurso). Para el resto de los bienes, se prevé que el valor sea el que determinen la administración concursal y el cónyuge del concursado y, si éstos no llegan a tasarlo, el que establezca el Juez, oídas las partes y previo informe de experto, si así lo considera necesario.

52 El régimen de la Ley Concursal ha regulado algunos de los elementos más básicos de las acciones rescisorias concursales a partir del modelo de las acciones rescisorias ordinarias, como el concepto de perjuicio o el régimen de los efectos.

53 “La acción de reintegración de la Ley concursal es una acción de rescisión por lesión, que no requiere una intención fraudulenta del deudor, ni consilium fraudis entre éste y el tercero que sea parte del contrato, mientras que en la acción pauliana se caracteriza por su naturaleza rescisoria por la intención fraudulenta de la acción. La acción del (...) art. 71,1 de la Ley Concursal no tiene carácter subsidiario, a diferencia de la pauliana, que conforme a lo dispuesto en el art. 1294 CC no puede ejercitarse sino cuando el perjudicado carezca de todo otro recurso legal para obtener la reparación del perjuicio sufrido. Los perjudicados por el negocio jurídico, cuya ineficacia se intenta mediante el ejercicio de las acciones rescisorias, previstas en el art. 72 LC, son los acreedores del deudor declarado en concurso, pues al sufrir el patrimonio del concursado una reducción injustificada del activo, provocada por un determinado acto de disposición realizado por el deudor (luego declarado en concurso) que no se ve patrimonialmente correspondido por la entrada de un contravalor equivalente, se reduce la masa de bienes y derechos del concursado, con el consiguiente perjuicio para sus acreedores, quienes tendrán así menos bienes realizables del deudor para hacerse pago con ellos. Cuando el acto impugnado lo es con base en el art. 72 LC , el demandante no tiene que probar la existencia de un acuerdo defraudatorio entre el deudor, luego declarado en concurso, y la persona que con él celebra el acto impugnado, sino que debe limitarse a probar que dicho acto es perjudicial para la masa activa, perjuicio que, además, se presume en los supuestos previstos en el art. 71 LC” (Sentencia 201/2014 Audiencia Provincial Murcia (Sección 4) 27.03.2014).

54 Ex art. 76 LC, la masa activa la constituyen por un lado los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a fecha de declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.

55 En relación con la presunción contenida en el art. 1.442 CC, que literalmente presumía la donación en su mitad de los bienes adquiridos a título oneroso por el cónyuge del concursado, había sido interpretado por la doctrina, no como donación del bien adquirido, sino como donación de fondos.

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BAPLRPM IB: Borrador de Anteproyecto de ley de régimen patrimonial del matrimonio de Baleares.

BOCG: Boletín Oficial de las Cortes Generales.

CC: Código civil (Real Decreto de 24 de julio de 1 889).

CCCat 2010: Código civil de Cataluña (Ley 25/2010, de 29 de julio).

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CFCat 1998: Código de Familia de Cataluña (Ley 1 5 de julio de 1998).

LC: Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.

LEC: Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

LPE: Ley 1 8/2001, de 29 de diciembre, de parejas estables de Baleares.

PAPLC 1995: Propuesta de Anteproyecto de Ley Concursal concluida el 1 2 de diciembre de 1995.