La Prueba De La Ausencia O Existencia De Un Debido Consentimiento En Los Así Denominados Matrimonios De Conveniencia. Propuesta De Una Solución Aplicable Al Derecho De Familia De Chile Sobre La Base De La Experiencia Del Derecho Civil Español

Proof Of Absence Or Existence Of Due Consent In The So Call Marriages Of Convenience.Solution Proposal Applicable Tochilean Family Law Based Onthe Experience Of Spanish Civil Law

Alexis MONDACA MIRANDA*
ARTÍCULO RECIBIDO: 1 de marzo de 2017 ARTÍCULO APROBADO: 4 de mayo de 2017

RESUMEN: El presente trabajo se centra en la prueba de la simulación a propósito de los matrimonios de conveniencia. Una vez analizado, en su parte pertinente, el Derecho civil de España, se establece la ausencia de mecanismos eficaces de tutela del consentimiento en el Derecho matrimonial de Chile, y se sugiere un tratamiento de la materia que resuelva el señalado problema.

PALABRAS CLAVE: Consentimiento; matrimonio; simulación.

ABSTRACT: The present work focuses on the proof of simulation in marriages of convenience. Once analyzed, in the corresponding part, Spanish civil law, the absence of effective mechanisms for the protection of marital consent in Chilean marriage law is asserted, and treatment of the topic for the solution of the aforementioned problem is suggested.

KEYWORDS: Consent; marriage; simulation.

SUMARIO.- I. Introducción.- II. De la especial dificultad de la prueba de la ausencia o presencia del consentimiento en el matrimonio.- III. Las presunciones como medio de prueba de la simulación matrimonial.- IV. La doctrina de la DGRN en materia de prueba de la simulación en el matrimonio.- 1 Tratamiento dado a los indicios por la DGRN.- 2. La Instrucción de la DGRN de 9 de enero de 1995, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero, y de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia.- V. Ausencia de eficaces mecanismos de control del consentimiento matrimonial en el Derecho de familia de Chile.- 1. La tutela del consentimiento en los matrimonios celebrados en Chile.- 2. El control del consentimiento matrimonial en los matrimonios realizados en el extranjero.- VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN.

El presente artículo se centra en un punto específico de los usualmente denominados "matrimonios de conveniencia" o "matrimonios de complacencia"¹. Nos referimos a la prueba de la ausencia o de la presencia de consentimiento matrimonial en los señalados matrimonios. En los matrimonios de conveniencia las partes no desean iniciar una auténtica comunidad conyugal respetuosa de los fines del matrimonio², sino que lo pretendido es el logro de determinados objetivos en materia migratoria, tales como la residencia, la naturalización o revocar resoluciones de la autoridad administrativa que ordenen la expulsión del inmigrante del territorio nacional. A cambio, el extranjero suele pagar una determinada cantidad de dinero.

La problemática constituida por los matrimonios de conveniencia ha aumentado su incidencia en Chile en términos proporcionales al aumento de población extranjera. En este sentido, según los datos del Instituto Nacional de Estadísticas, el crecimiento de la población extranjera entre los años 1982 y 2014 ha sido el siguiente: 83.805 (Censo 1982); 105.070 (Censo 1992); 1 84.464 (Censo 2002); y 441.529 (estimación 2014). Esto es, si se comparan los últimos datos con la cifra del Censo de 1982, podemos concluir que se ha quintuplicado el número de extranjeros. Hacemos presente que en estas estadísticas no se incluye la inmigración no regularizada, y conocido es que la cifra de dicho fenómeno es elevada, por lo tanto, el número de extranjeros existentes en Chile debe aumentarse considerablemente.

No obstante los desafíos que la situación descrita en los párrafos precedentes plantea, el Derecho de familia de Chile no ha reaccionado. De esta manera, carece Chile de los medios necesarios para enfrentar en forma adecuada el dilema planteado por los matrimonios de conveniencia. Así, no existen mecanismos que permitan detectar la presencia o ausencia del consentimiento matrimonial, a diferencia de España, como indicaremos próximamente. El panorama descrito requiere de una pronta reacción jurídica, dado que todo indica que los flujos migratorios aumentarán a futuro, y como consecuencia de ello, también se incrementarán los matrimonios de conveniencia.

Con el objetivo de contribuir al logro de una solución al problema recientemente descrito,en el presente trabajo estudiaremos las medidas de tutela del consentimiento matrimonial aplicadas en el Derecho de España y luego abordaremos la situación existente en Chile. Lo anterior se explica por lo que sigue: no es ningún misterio que, a lo menos en el caso del Derecho civil chileno, uno de los ordenamientos más inspiradores ha sido históricamente el Derecho civil de España; luego, la tradicional influencia del segundo sobre el primero no causa sorpresa alguna. Este modo de proceder, esperamos, nos proporcionará las luces necesarias para poder determinar los criterios adecuados para proponer un eventual tratamiento de la materia aplicable a la realidad jurídica de Chile.

II. DE LA ESPECIAL DIFICULTAD DE LA PRUEBA DE LA AUSENCIA O PRESENCIA DEL CONSENTIMIENTO EN EL MATRIMONIO.

Sabido es que soportar el onus probandi puede ser un obstáculo de difícil superación, especialmente si se trata de acreditar elementos de índole subjetiva, como sucede respecto de los matrimonios simulados. Este aspecto ha sido mencionado por de Castro y Bravo, aunque aludiendo a la simulación patrimonial, pensamos que sus razonamientos son reproducibles respecto de la simulación en el matrimonio:"El aspecto práctico más llamativo en esta materia es el de la dificultad de la prueba de la simulación. Fue aquel sobre el que se centrara la atención de la antigua doctrina. Exige de los letrados máximo esfuerzo imaginativo y hasta un cierto instinto policíaco; imponiendo a los jueces una tarea de la mayor delicadeza"⁴.

En forma conjunta con lo recientemente señalado, debemos agregar que se dificulta el camino del que desee acreditar la simulación matrimonial dado que debe respetarse el principio del favor matrimonii y la presunción general de la buena fe establecida en el art. 707 del Código Civil de Chile⁵. Es decir, en caso de duda, debe concluirse la existencia de consentimiento matrimonial. Así, se reconocerá la ausencia de consentimiento si se aprecia una total falta de conocimiento sobre la vida personal y familiar del otro contrayente, o si existen importantes divergencias en sus declaraciones, no siendo suficiente con un conocimiento superficial⁶.

Por último, añadimos una nueva consideración: usualmente, fuera del Estado, no existen interesados en la declaración de la existencia de un matrimonio de conveniencia. En España, la misión de determinar la ausencia o presencia de un auténtico consentimiento matrimonial ha sido confiada a los funcionarios que cumplen labores similares a las del Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile. Así, en España, como analizaremos prontamente con mayor detalle, "la realización de entrevistas, en forma privada y separada, a quienes se han casado en el extranjero y solicitan la inscripción de su matrimonio", se ha entregado a los funcionarios registradores⁷.

En el caso del Estado de Chile dicha preocupación o no existe, o de existir, hasta el momento, no se ha manifestado. En efecto, dado que los matrimonios de conveniencia implican normalmente un acuerdo entre los cónyuges en orden a burlar la naturaleza y los fines del matrimonio, y no olvidando que ambos contrayentes obtienen ventajas con el mismo (el extranjero logra un beneficio migratorio y el nacional el pago de una suma de dinero), a ninguno de éstos interesará que se descubra la simulación matrimonial. Por consiguiente, lo normal será que la simulación pase desapercibida.

Tengamos presente que, no obstante tratarse de matrimonios simulados, el matrimonio va a producir sus efectos con normalidad. De este modo, por ejemplo, si el varón ha financiado la manutención de la familia, deberá continuar haciéndolo, puesto que de otra manera, podrá iniciarse en su contra un juicio de alimentos. Lo mismo sucedería en el poco probable supuesto en que, por diversos motivos, el cónyuge extranjero cambie de idea y no quiera disolver el matrimonio, no obstante la obtención del beneficio migratorio, caso en que el cónyuge afectado puede acudir al divorcio unilateral.

Como hemos podido apreciar, la exigencia de plazos de cese de convivencia, tanto en el divorcio de común acuerdo como en el divorcio unilateral, implica un camino pedregoso para el cónyuge víctima del engaño. La nulidad matrimonial presenta la ventaja de no requerir de plazo alguno de cese de convivencia. Con todo, no puede evitarse la dificultad que implica la forma en que deberá probarse la simulación⁹.

III. LAS PRESUNCIONES COMO MEDIO DE PRUEBA DE LA SIMULACIÓN MATRIMONIAL.

La norma fundamental en esta materia es el art. 28 de la Ley N° 19.968¹⁰, que creó losTribunales de Familia, cuyo texto dispone que:"Todos los hechos que resulten pertinentes para la adecuada resolución del conflicto familiar sometido al conocimiento del juez podrán ser probados por cualquier medio producido en conformidad a la ley." Es decir, se consagra el principio de libertad probatoria, por consiguiente, es admisible todo tipo de probanzas, siempre que sean lícitas.

¿Cómo acreditar un matrimonio de conveniencia? Complejo será que exista alguna prueba documental o confesión que pueda servir en este sentido. En términos más amplios, es de suponer que el actor carezca de todo tipo de prueba directa, quedando sólo a su disposición las pruebas indirectas, es decir, las presunciones.

Puesto que las presunciones consisten en establecer la existencia de un hecho desconocido a partir de hechos que se conocen, será de cargo del demandante proporcionar al sentenciador los elementos necesarios para que éste pueda razonar y construir la presunción judicial de su interés. Para facilitar la elaboración judicial de la presunción, deberán entregarse al juez los antecedentes previos, coetáneos y los posteriores del matrimonio, de los cuales podría concluirse que el cónyuge extranjero ha pretendido el logro de beneficios en materia de extranjería, y no una comunidad marital¹1.

Siguiendo este razonamiento, la Audiencia Provincial de Pontevedra, ha sentenciado que: "En relación al primer extremo, por tratarse de un hecho interno que pertenece a la esfera íntima y reservada de la demandada, su justificación requiere el tener que acudir a la prueba de carácter presuntivo del artículo 386 de la LECiv, sobre la base de la valoración de los actos anteriores, coetáneos y posteriores a la celebración del matrimonio en cuestión"¹². Lo mismo se ha dicho sobre la prueba de la simulación en el Derecho civil patrimonial¹³.

En el mismo sendero que el indicado en los párrafos anteriores, la Resolución de la UE de 4 diciembre de 1997 sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos, ha establecido que tales matrimonios pueden ser acreditados mediante la prueba de presunciones.

En otras palabras, se trata de elementos que apuntan en unos casos a no desarrollar una verdadera vida conyugal o a no cumplir con las responsabilidades que ésta exige, letras a) y b). En otros supuestos, la presunción se construye sobre la base de ignorancia o errores relativos a antecedentes del otro contrayente, letras c) y d).

Con respecto a la letra e), es entendible que la falta de un idioma común que permita una mínima comunicación entre quienes afirman desear desarrollar una comunidad de vida conyugal, resulte un elemento sospechoso. Así, cuesta imaginar cómo se va a llevar a cabo la mencionada comunidad si no es posible la realización de una sencilla conversación entre los cónyuges.

En el caso de la letra f), se trata de una de las características más propias de los matrimonios de conveniencia. Ello, sin perjuicio de la dote, pero, a lo menos, en los ordenamientos jurídicos del hemisferio occidental, la entrega de una cantidad de dinero por concepto de dote no es muy común.

Finalmente, a propósito dela letra g), es razonable que si hay antecedentes previos de otros matrimonios de conveniencia o de fraudes similares, pueda la autoridad administrativa pensar en la posibilidad de reincidencia. Lo último, sobretodo si el extranjero en sus matrimonios anteriores se hubiese casado con un español.

La DGRN también ha acudido a las pruebas indirectas a fin de determinar la presencia o ausencia del consentimiento matrimonial, como señalaremos en el siguiente epígrafe.

IV.LA DOCTRINA DE LA DGRN EN MATERIA DE PRUEBA DE LASIMULACIÓN EN EL MATRIMONIO.

En esta parte de nuestro trabajo dedicado a la labor de la DGRN, analizaremos, en primer lugar, los indicios como eventual prueba de los matrimonios de conveniencia. Con posterioridad, estudiaremos la Instrucción de 9 de enero de 1995, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero y la Instrucción de 3 1 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia.

I Tratamiento dado a los indicios por la DGRN.

La DGRN ha aplicado un criterio de interpretación estricta relativo. Así, si los indicios objetivos no permiten establecer con certeza absoluta la simulación, sino que existe duda razonable o una mera sospecha, debe procederse a la inscripción del matrimonio. Profundizando en el tema, Sánchez Lorenzo distingue entre indicios ambivalentes, exclusiva o preferentemente negativos o positivos, y circunstancias intrascendentes¹⁶.

a) Los indicios ambivalentes permiten una valoración positiva o negativa, dependiendo del modo en que concurren en un caso determinado.Tales son: primero, el conocimiento o desconocimiento de circunstancias personales y familiares del otro contrayente¹⁷. Un conocimiento bueno o aceptable no permite presumir la simulación. Para acreditar la ausencia de consentimiento, el desconocimiento debe referirse a un conjunto de elementos o a circunstancias de entidad, no a cuestiones aisladas como no saber el nivel de estudios.

En segundo término, las discrepancias/concordancias entre las declaraciones de los contrayentes. Son importantes las discrepancias relativas a la fecha y el modo en que se han conocido, lugar en que piensan residir, profesión u oficio, entre otras. Por el contrario, una notable coincidencia es indiciaria de consentimiento no simulado.

La intensidad o superficialidad de la relación puede originar otro indicio ambivalente. Es positivo si los contrayentes se conocen desde hace tiempo, un año o más o si existe comunicación epistolar o telefónica. A la inversa, es sospechoso si se han conocido por un intermediario, sólo días antes del matrimonio y si no han tenido comunicación ni siquiera por teléfono.

En cuarto lugar, la factibilidad o imposibilidad de comunicación a través de una lengua común. Según hablen o no los contrayentes el mismo idioma, se considerará el indicio como circunstancia positiva o negativa.

b) Los indicios exclusiva o preferentemente negativos son: en primer término, la situación no regularizada del contrayente extranjero, esto es, si ha sido expulsado o tiene peticiones de visados denegadas.

Otro indicio calificado de negativo ha sido la diferencia de edad. Con todo, se trata de un factor criticado, ya que no sería significativo de la voluntad real de una persona, aunque podría permitir presumir la simulación.

Además, deben considerarse las declaraciones confesorias de los contrayentes, lo que sucede en pocos casos¹⁸. Por ejemplo, relativas a la esperanza de lograr beneficios migratorios: "el contrayente extranjero, al conocer que la contrayente español era invidente, le participa que era igual, aunque fuese una vieja, que lo que deseaba era salir de su país"¹⁹.

Finalmente, otros indicios negativos singulares de gran heterogeneidad: matrimonio previo del inmigrante con un español de 96 años; matrimonios previos del contrayente español con extranjeros; no acreditar convivencia posterior al matrimonio; embarazo de la contrayente extranjera, pero el padre era un español diverso del otro contrayente, entre otros.

También se considera un indicio positivo el sostenimiento económico del otro contrayente; se trata de una muestra de sinceridad de la relación. En ocasiones se han considerado los siguientes factores: el simple hecho del recurso gubernativo deducido en contra de la decisión que deniega la autorización del matrimonio; la emisión del certificado de capacidad matrimonial;y la inscripción del matrimonio que se ha celebrado en el extranjero. Pero el elevado número de recursos presentados ha provocado el abandono de este criterio.

Además, se consideran positivos otros indicios singulares, entre éstos, la adquisición de un bien raíz en el país del contrayente extranjero y no pretender residir en forma permanente en España.

d) Finalmente, son circunstancias intrascendentes: intercesión de familiares a favor del matrimonio, celebrar el matrimonio por poderes, haberse conocido por internet, la situación socioeconómica, que el inmigrante se encuentre en prisión, etc.²⁰

Como una aplicación de lo manifestado, en la Resolución (2^a) de 25 de septiembre de 2001²¹, comentada por Esplugues, podemos encontrar varias circunstancias que permiten sostener un real consentimiento matrimonial.

La citada Resolución se pronunció sobre un matrimonio entre un dominicano con una española. Esta última había adquirido dicha nacionalidad cuatro semanas antes de la realización del matrimonio.Tenían tres hijos en común, y en República Dominicana poseían un bien inmueble adquirido con su peculio personal y una cuenta de ahorro en conjunto. El contexto descrito (los hechos conocidos), permitió a la DGRN establecer que el propósito de ambos cónyuges era fundar una familia, por lo que practicó la correspondiente inscripción²².

2. La Instrucción de la DGRN de 9 de enero de 1995, sobre el expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el Extranjero, y de 31 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia.

Hasta el año 1995 la calificación registral relativa al matrimonio versaba exclusivamente sobre aspectos objetivos, como la forma y la capacidad de los contrayentes. No podía extenderse a aspectos subjetivos, como los vicios del consentimiento, materia que quedaba reservada a los órganos del poder judicial²³, como habían planteado Sánchez y Arroyo en una nota a la Resolución de la DGRN de fecha 7 de febrero de 1990²⁴. La irrupción del fenómeno de los matrimonios de conveniencia cambió la situación.

En efecto, desde la Instrucción de 9 de enero de 1995²⁵, en forma a priori los encargados registrales examinan la autenticidad del consentimiento matrimonial. Esta instrucción persigue un doble objetivo: "que el ius connubi no sea «indebidamente coartado», pero que al amparo del mismo no se produzcan atentados o fraudes contra la ordenación legal de la inmigración²⁶.

Desde el punto de vista del Derecho internacional privado, el consentimiento de los cónyuges queda regido por la ley nacional "en cuanto parte integrante del estatuto personal". Pero el interés en detectar los matrimonios de conveniencia ha provocado que el establecimiento de aspectos de fondo, como la existencia y validez del consentimiento, se determinen de acuerdo a la ley de España "en cuanto lugar en el que va a desplegar sus efectos". De este modo, se limita la capacidad de obrar del extranjero y se restringe para el español la capacidad de celebrar matrimonio con un extranjero. En consecuencia, se ha impuesto el interés público, y se demuestra que "la emergencia del individuo y del ejercicio de sus derechos en libertad no puede ser una afirmación definitiva"²⁷.

Súmese a lo anterior la Instrucción de 3 1 de enero de 2006 de la DGRN, sobre los matrimonios de complacencia²⁸. Dicho texto contiene instrucciones para los encargados del Registro Civil, facultándolos para someter a los contrayentes a "exámenes de hechos objetivos", incluyéndose los necesarios para certificar la "certeza moral plena" del funcionario registrador de la unión²⁹.

El examen previo se justifica en atención a la esencialidad del consentimiento en el matrimonio; luego, dicho examen es lógico y exigible, en opinión de Otero García-Castrillón. Añade el nombrado autor que es imposible valorar íntegramente la convicción subjetiva profunda de un futuro cónyuge, y que debe respetarse el derecho fundamental a la intimidad y el ius nubendi³⁰. Con lo último, ya adelantamos que este mecanismo a priori no ha estado exento de críticas. En efecto, se ha objetado que:

En primer lugar, se ha sostenido que al momento de aplicarse el mecanismo el consentimiento matrimonial todavía no se ha manifestado. En consecuencia,"¿Cómo controlar un consentimiento matrimonial «futuro»? Diga lo que diga la DGRN, ello es imposible". Pareciera ser que la inexistencia de un real consentimiento matrimonial puede únicamente constatarse en forma posterior a la realización del matrimonio, porque en esta etapa es posible determinar que los cónyuges no han tenido la voluntad de formar una comunidad de vida marital³¹.

En segundo lugar, en la práctica, podría generarse una situación de discriminación. El celo en el control del consentimiento pareciera ser que se da en los casos de matrimonios entre españoles y extranjeros, no así en los contraídos por españoles o comunitarios³². Se trataría de una diferenciación que no ha sido suficientemente fundada.

Finalmente, el rigor en el examen de los contrayentes puede implicar una vulneración del ius nubendi: "debe señalarse que la excesiva y obsesiva importancia dada por la DGRN a la necesidad de combatir el fraude al Derecho de la nacionalidad y al Derecho de extranjería, ha velado la importancia que es inherente al derecho fundamental de toda persona a contraer matrimonio independientemente de su nacionalidad"³³.

Teniendo presente todo lo anterior, en palabras de Calvo y Caravaca, la doctrina española ha concluído que no estamos en presencia de un mecanismo de control de la existencia de un verdadero consentimiento matrimonial, sino que de un método de control de la capacidad nupcial de los contrayentes y de su aptitud para manifestar su futuro consentimiento³⁴.

Existe, además, un mecanismo a posteriori constituido por la posibilidad de denegación de la inscripción en el Registro Civil de los matrimonios simulados que se han celebrado fuera de España. A esta medida se le ha denominado "táctica de la economía conflictual"³⁵.

En virtud de este mecanismo, el funcionario gubernamental examina la existencia de un verdadero consentimiento de los contrayentes, pero en conformidad al Derecho español. Ahora bien, nótese que en dicho examen no se considera que uno de los cónyuges tenga nacionalidad diversa de la española.

Al igual que respecto del mecanismo a priori, existen objeciones. Se trata de una cuestión censurable desde el punto de vista del Derecho internacional privado, ya que la normativa que debe aplicarse para resolver si el consentimiento matrimonial es auténtico, es la perteneciente a la nacionalidad del país del contrayente de que se trate. Por lo menos, y a diferencia del mecanismo a priori, aquí el consentimiento matrimonial ya se ha manifestado.

V. AUSENCIA DE EFICACES MECANISMOS DE CONTROL DEL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL EN EL DERECHO DE FAMILIA DE CHILE.

En Chile no existe un mecanismo a priori ni a posteriori para tutelar la existencia de un verdadero consentimiento matrimonial similar al que opera en España. Para una mejor explicación distinguiremos entre la regulación de los matrimonios celebrados en Chile y los realizados en el extranjero.

1. La tutela del consentimiento en los matrimonios celebrados en Chile.

Esta materia se encuentra regulada de manera principal en la Ley N° 19.947 y en la Ley N° 4.808. La primera ley disciplina este punto en su Capítulo II, denominado "De la celebración del matrimonio", especialmente en su párrafo 2^o, bajo el epígrafe "De las diligencias para la celebración del matrimonio", arts. 9 a 1 6. En síntesis, sin perjuicio de las normas relativas al consentimiento de los menores hábiles para contraer matrimonio (art. 1 2 de la Ley N° 19.947 y 107 a 1 15 del Código Civil), no se consagran mecanismos que permitan a los funcionarios del Servicio de Registro Civil e Identificación determinar si en el matrimonio cuya celebración e inscripción se pretende, existe el debido consentimiento matrimonial, o por el contrario, puede apreciarse la falta del mismo.

En esta línea de razonamiento, destacan los arts. 9, 10, 11 y 14 de la Ley N° 19.947. El primero de los nombrados preceptos regula la "manifestación". Su contenido puede resumirse del siguiente modo: debe exteriorizarse la voluntad de contraer matrimonio e indicarse una serie de datos personales, familiares, y como se expresa en la parte final del inc. 1 ° "el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio". Lo último es reiterado en el N° 7 del art. 3 del Reglamento de la Ley N° 19.947.

El art. 10 se centra en la misión del Servicio de Registro Civil e Identificación en orden a proporcionar información a los futuros contrayentes A mayor detalle, el inc. 1 ° se refiere a la información relacionada con las finalidades del matrimonio, los derechos y deberes recíprocos que produce y los diversos regímenes patrimoniales del mismo. A continuación, el inc. 2^o prescribe que "Asimismo, deberá prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo". El inc. 3 del precepto y el art. 1 1 disciplinan los cursos de preparación para el matrimonio.

Finalmente, con respecto a la Ley N° 19.947, el art 14 trata de la "información", la que se refiere a la acreditación, mediante dostestigos,"sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio". Se reproduce lo anterior en el art. 7 del Reglamento de la Ley N° 19.947.

Por su parte, la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil³⁷, en la materia que nos concierne, sobretodo el art. 4 y las normas del título II, De los matrimonios, art. 37 a 41, no alteran en nada lo señalado en los párrafos precedentes.

En otras palabras, las normas citadas generan en los contrayentes el deber de manifestar, y luego de acreditar, que no se encuentran sujetos a causal de incapacidad o prohibición legal alguna relativa al matrimonio. Pero no se ha regulado un mecanismo que permita un control efectivo, por parte de los funcionarios del Servicio de Registro Civil e Identificación, de lo anterior. En consecuencia, en este contexto es sencillo realizar simulaciones matrimoniales, no necesitándose de una particular preparación de las mismas. Sobre tal aspecto queremos llamar la atención en el presente artículo, especialmente considerando lo que manifestamos en las primeras páginas, es decir, el evidente aumento en los flujos migratorios que recibe Chile.

2. El control del consentimiento matrimonial en los matrimonios realizados en el extranjero.

Es claro que no solo el matrimonio realizado en Chile puede originar un matrimonio simulado. Lo mismo puede acontecer respecto de un matrimonio celebrado fuera de Chile. La principal norma que regula los matrimonios contraídos en el extranjero, ya sea entre chilenos o entre chileno y extranjero, es el art. 80 de la Ley N° 19.947. Como veremos a continuación, el art. 80 no permite controlar la presencia de una simulación matrimonial.

Con respecto a los requisitos de fondo y de forma de los matrimonios celebrados en el extranjero, en aplicación del lex locus regit actum, debe aplicarse la ley del país en que se haya llevado a cabo el matrimonio. Así lo prescribe la primera parte del inc. 1 ° del art. 80:"Los requisitos de forma y de fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración"³⁸.

Agrega la segunda parte del inc. I^o: "Así, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unión entre un hombre y una mujer." Aquí encontramos una referencia a un requisito de existencia, la diversidad de sexo, lo que es entendible ya que nunca en el sistema matrimonial chileno se ha aceptado el matrimonio entre personas del mismo sexo. Se pretende evitar que dicho requisito sea obviado con el sencillo medio de casarse en otro país que no exija la diversidad de sexo entre los contrayentes³⁹

El inc. 3^o y final del art. 80, que regulan los requisitos de fondo, retoman la tendencia de la Ley N° 19.947 de referirse expresamente a los requisitos de validez y no a los requisitos de existencia. De acuerdo al inc. 3^o, "Sin embargo, podrá ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los arts. 5^o, 6^o y 7° de esta ley". Es decir, procede la nulidad si alguno de los cónyuges está afecto a un impedimento dirimente, sea absoluto⁴⁰ o relativo⁴¹. Según el inc. final, "Tampoco valdrá en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes", con lo que se protege un consentimiento matrimonial exento de vicios⁴².

La Ley N° 4.808, Ley de Registro Civil, también contiene normas que tratan los matrimonios contraídos en el extranjero. Existen dos formas de registrar el matrimonio: en el consulado del país en que se celebró el matrimonio o directamente en el registro de la primera sección de Santiago. Si el matrimonio no se inscribe, no resulta afectada su validez, pero de acuerdo al art. 8 de la Ley N° 4.808, no podrá "hacerse valer en juicio".

En efecto, respecto de la primera forma, el matrimonio puede inscribirse en el consulado de Chile correspondiente al Estado en que se hubiese realizado el mismo. Para ello, es necesario que ambos o uno de los cónyuges sea de nacionalidad chilena, que se entregue al consulado el original del certificado de matrimonio otorgado por el país que corresponda, la presencia de ambos cónyuges identificados mediante pasaporte o cédula nacional de identidad, y que al momento de la inscripción opten por un régimen matrimonial de los existentes en Chile.

En cuanto a la segunda forma de registro, el inc. 3^o del art. 4 de la Ley N° 4.808, exige que los matrimonios sean inscritos en el registro de la primera sección de la comuna de Santiago, denominado "Registro X". Añade el precepto que para efectuar la inscripción, es necesario que cualquiera de los contrayentes remita, debidamente legalizados, los antecedentes pertinentes al Ministerio de Relaciones Exteriores. Este organismo verificará su autenticidad y los enviará al Conservador del Registro Civil, quien ordenará la inscripción en el registro correspondiente.

Vinculado con lo anterior, llama la atención el contenido del art. 14 de la Ley N° 4.808. Este precepto dispone que: "El Oficial del Registro Civil se limitará a recibir las declaraciones de los comparecientes, haciéndoles las observaciones del caso si declararen hechos evidentemente erróneos. Pero si aquéllos insistieren, las declaraciones deberán ser admitidas y consignadas tales como hayan sido hechas, junto con las observaciones del Oficial del Registro Civil, sin perjuicio de las acciones que competan en contra de los falsos declarantes".

Podemos apreciar que del texto transcrito se derivan las siguientes conclusiones: el rol del funcionario registrador es pasivo, se limita a un mero receptor de las declaraciones de los contrayentes. Con todo, se le concede la facultad de formular observaciones, pero nótese bien, ello procede sólo si se han declarados hechos "evidentemente erróneos". Finalmente, incluso en este último caso, debe proceder a inscribir el matrimonio, sin perjuicio de las observaciones del funcionario y del ejercicio de las acciones legales que correspondan.

VI. CONCLUSIONES.

El trabajo realizado nos permite llegar a las siguientes conclusiones:

a)  Considerando el descrito panorama, pensamos que la implementación de mecanismos de control del consentimiento matrimonial parecidos a los existentes en España, tanto a priori como a posteriori, puede representar un paso adecuado para enfrentar el desafío planteado por los matrimonios de conveniencia en el Derecho chileno.

Por cierto, lo último teniendo presente las advertencias señaladas en su momento al analizar las críticas a dichos mecanismos. Es decir, que su aplicación no se convierta en una nueva forma de discriminación hacia el extranjero y siempre respetando plenamente el ius connubii en su faceta positiva. Esto es, reconociendo el derecho que tiene toda persona, con independencia de su nacionalidad, para contraer un matrimonio respetuoso del correspondiente sistema matrimonial.

b) No pretendemos evitar la inscripción de todos los matrimonios en los que no exista un auténtico consentimiento matrimonial, dado que consideramos imposible el logro de tal objetivo. Sin perjuicio de lo anterior, los casos más evidentes de matrimonios de conveniencia deberían ser detectados, en consecuencia, se avanzaría hacia un estado hoy inexistente en el Derecho de familia de Chile. En este sentido,

dada la casi imposibilidad de obtener pruebas directas, de utilidad puede sertambién para el Derecho chileno el recurso a la prueba de presunciones.

d). Si no se está de acuerdo con lo afirmado en los últimos párrafos, a lo menos deberá concedérsenos lo que sigue: se trata de un primer paso que rompe la histórica tradición jurídica chilena de falta de instrumentos que intenten regular los supuestos de simulación en el matrimonio. De esta manera, el sistema jurídico chileno avanzará desde una etapa de falta total de reacción ante un problema generado por los crecientes flujos migratorios, hacia una segunda etapa en la que se contaría con mecanismos, aunque sean éstos criticables, que permiten luchar en contra de los matrimonios de conveniencia.

NOTAS

* Profesor de Derecho Civil de la escuela de derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica del Norte, Antofagasta. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Val paraíso. Master en Derecho, Empresa y Justicia por la Universidad de Valencia. Correo electrónico: amondaca@ven.el. Este trabajo se inscribe en el proyecto Fondecyt de Iniciación 201 5 N° 1 1 1 501 1 8 ("La incidencia de los vínculos de familia en la revolución de las acciones de amparo para revocar las decisiones administrativas de expulsión de extranjeros").

1      En otra oportunidad hemos indicado que la denominación "matrimonios de conveniencia" o "matrimonios de complacencia" no nos parece adecuada, dado que en razón de su amplitud pueden incluirse otros supuestos diversos de los matrimonios objetos de la presente investigación. En efecto, todo matrimonio supone una conveniencia o una complacencia, por ejemplo, amor, evitar la soledad, riquezas,gozar de beneficios previsionales, etc. En los matrimonios que analizamos las partes poseen diversas nacionalidades, se simula querer cumplir con lo exigido por el consentimiento matrimonial y, como ya se indicó, se persiguen ciertos beneficios o ventajas en materia de extranjería. En virtud de lo señalado, preferimos la expresión "matrimonios internacionales simulados migratorios", puesto que permite describir de manera más técnica lo que se quiere definir y se aleja de nociones tan amplias como "matrimonios de conveniencia" o "matrimonios de complacencia", Mondaca Miranda, a.: "De los matrimonios simulados, comúnmente denominados matrimonios de conveniencia o matrimonios por complacencia,de su prueba y de la lucha jurídica en su contra", en Domínguez Hidalgo, c.et al. (coords.), Estudios de Derecho civil VIII. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Santa Cruz, Legal PublishingThomson Reuters, Santiago de Chile, 2012, p. 107.

2     En el caso del Derecho civil chileno los fines del matrimonio se encuentran establecidos en el art. 102 del Código Civil: vivir juntos, procrear y auxilio mutuo.

3 Para una parte de la doctrina española esta situación no es constitutiva de simulación, al no existir un acuerdo de los contrayentes, por lo que sería más apropiado hablar de "reserva mental", Toldrá y Roca, M.: "La reserva mental en el matrimonio civil", en Prats, L (coord.), Estudios en homenaje a la profesora Teresa Puente, Publicaciones Universidad de Valencia, vol. II,Valencia, 1996, p. 522. La doctrina chilena, salvo excepciones, no utiliza la expresión "reserva mental". La mayor parte de los autores chilenos, considerando la particular naturaleza de la simulación en el matrimonio, emplea la denominación "simulación unilateral", véase del Picó Rubio, J.: Derecho matrimonial chileno,Abeledo Perrot, Santiago de Chile, 2010, pp. 142-143.

4     de Castro y Bravo, f.: El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 2002, p. 366.

6     Otero García-Castrillón, c.:"La capacidad y la simulación en el matrimonio: fraude y extranjería en la doctrina de la DGNR", en Derecho registral internacional. Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, Iprolex, Madrid, 2003, pp. 294-295.

7     Mondaca MlRANDA,A.:"Reflexiones sobre uno de los desafíos que la inmigración plantea al Derecho de familia: los así denominados matrimonios de conveniencia", en Elorriaga de Bonis, E (coord.): Estudios de Derecho civil IX.Jornadas Nacionales de Derecho civil,Viña del Mar,Abeledo Perrot Legal Publishing, Santiago de Chile, 201 1 ,p. 1 10.

8      Publicada en el Diario Oficial de fecha 17-5-2004.

9       En España procede la nulidad de los matrimonios de conveniencia en virtud del art. 73.1 del Código Civil, precepto que en términos expresos sanciona con la nulidad los supuestos de ausencia de consentimiento.

10 Publicada en el Diario Oficial de fecha 30-8-2004.

11 La Audiencia Provincial de Madrid ha establecido que la convivencia en forma previa al matrimonio puede permitir descartar la presencia de la reserva mental:"la existencia de una convivencia previa al matrimonio no apunta a la existencia de reserva mental en el demandado, dicha convivencia fue admitida por el demandado en el interrogatorio, donde afirmó que convivían desde mediados de 2005 fines de semana y algún día durante la semana y que tenían contacto diario", SAP de Madrid, sección 22^a, de 14 de marzo de 2008, Revista de Derecho de Familia, N° 41,2008, p. 162.

12 Fundamento de derecho 2^o de la SAP de Pontevedra, disponible en www.westlaw.es AC\2005\2048, p. 2. En otro juicio se decidió que "el fundamento de la pretensión de nulidad del matrimonio se planteaba por ausencia del consentimiento-simulación al amparo del art. 73.1^a y por la vía de error en la prestación inducido en el actor por la conducta dolosa de la demandada al socaire del núm. 4 del mismo precepto del Código Civil; que la prueba no es directa, como es lo habitual en estos casos por lo que había que acudir a indicios y/o a presunciones", fundamento de derecho 2^o de la SAP de Valencia, de 28 de septiembre de 2000, disponible en www.wetslaw.es (AC 2000/2589).

13 Díez Duarte, R.: De la prueba del contrato. Estructura civil y procesal, Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago de Chile, 1997, pp. 268-270.

14 Cabria Palmón, M.: "Matrimonio de conveniencia", disponible en http://noticias.juridicas.com/conocimiento/artículos-doctrinales/4276-matrimonio de conveniencia/fecha de última visita 14-07-2016.

16    Sánchez Lorenzo, S.:"La inconveniente doctrina de la DGRN de los matrimonios de conveniencia", en Derecho registral internacional. Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, Iprolex, Madrid, 2003, p. 250.

17    Ortega comenta la Resolución de la DGRN de 2 1 de julio 201 1, relativa a un matrimonio entre una mujer de doble nacionalidad, española y colombiana, con un japonés. Además de no hablar una lengua común, el hombre no conocía el origen colombiano de la mujer, declaró que las aficiones de éstas eran el ordenador y las discotecas, pero la contrayente afirmó que prefería ver tenis en televisión. La mujer declaró que desconocía que el hombre tuviese hijos y los estudios que poseía, agregó que entendía que le gustaba el golf, pero el marido señaló que prefería los billares japoneses, Ortega, A.: "Los matrimonios de conveniencia en España: indicios", Barataria. Revista Castellano-Manchega de Ciencias Sociales, núm. 17, p. 58.

18    En estos supuestos se aprecia una gran "inocencia" de los contrayentes, Pizarro Maqueda, I.: Matrimonios de conveniencia, disponible en www.westlaw.es, (BIB 2006/248), p. 1.

19    Sánchez Lorenzo, S.: La inconveniente doctrina, cit., p. 259.

20    Ortega, A.: Los matrimonios, cit., pp. 252-266.Véase, también, Sánchez Lorenzo, S.: La inconveniente doctrina, cit., pp. 260 y ss.

21     BIMJN° 1095, 2001, p. 3777.

22     Esplugues Mota, C.: "Todos somos extranjeros en algún lugar del mundo: incidencia de la extranjería en el Registro Civil español", en Derecho registral internacional. Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, Iprolex, Madrid, 2003, p. 48. En algunos casos la autoridad española ha concedido certificado de capacidad matrimonial, luego se ha celebrado el matrimonio en el extranjero, y cuando se solicita en España su inscripción ella es negada, puesto que se entiende que se trata de un matrimonio de conveniencia. "El encargado del Registro no puede entrar a enjuiciar la concurrencia de los requisitos de fondo para la validez del enlace, pues su existencia ha sido juzgada favorable por éste, quien no puede ir contra sus propios actos. En consecuencia, se tiene que autorizar la inscripción solicitada", Ibíd, p. 54.

23    Sánchez Lorenzo, S.: La inconveniente doctrina, cit., p. 247.

24    Véase la citada nota en la Revista Española de Derecho ínternocíono/.Vol.XLIII.T I, 1991, pp. 233-236.

26    Bercovitz Cano, R.:"Matrimonios de conveniencia", disponible en www.westlaw.es (BIB 2005/2796).

27    Artuch Iriberri, E.:"Matrimonios mixtos: diversidad cultural y Derecho internacional privado", Derecho registral internacional. Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, Iprolex, Madrid, 2003, p. 217.

28    BOEN° 41, 17-2-2006.

29    Tengamos, además, presente el tenor del art. 222 del Reglamento de Registro Civil: "La Dirección recabará los informes oficiales que estime precisos y siempre el del Ministerio del Interior. El informe de este Departamentocomprenderá el juicio sobre la conducta y situación del extranjero respecto de las obligaciones que impone su entrada y residencia en España".

30 Otero García-Castrillón, C.: La capacidad, cit., p. 291.

31 Caravaca,A. L y Carrascosa González,j.:"Matrimonios de complacencia y Derecho internacional privado", en Caravaca,A. L y Castellanos Ruiz, E. (dirs.): B Derecho de familia ante el siglo XXI:aspectos internacionales, Colex, Madrid, 2004, p. 131.

32    Otero García-Castrillón, C.: La capacidad, cit., p. 296.

33    villafruela Chaves, P.:"Los llamados matrimonios de conveniencia en la doctrina de la DGRN correspondiente al bienio 2000-2001", en Derecho registral internacional. Homenaje a la memoria del profesor Rafael Arroyo Montero, Iprolex, Madrid, 2003, p. 334.

34    Caravaca, a. L y Carrascosa González, j.: "Matrimonios de conveniencia y turismo divorcista: práctica internacional española", disponible en www.laleydigital.es, p. 3, fecha de última visita 19-07-2016.

36    "La ley personal correspondiente a las personas físicas es la determinada por su nacionalidad. Dicha ley regirá la capacidad y el estado civil, los derechos y deberes de familia y la sucesión por causa de muerte. El cambio de ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley personal anterior". Agrega el n° 2 "Los efectos del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo; en defecto de esta ley, por la ley personal o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, elegida por ambos en documento auténtico otorgado antes de la celebración del matrimonio; a falta de esta elección, por la ley de la residencia habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio. La nulidad, la separación y el divorcio se regirán por la ley que determina el artículo 107"..

37 Publicada en el Diario Oficial de fecha 10-2-1930.

38    Este art. debe complementarse con el art. 81,"Los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile."

39     Ramos Pazos, R.: Derecho de familia, Editorial Jurídica de Chile, 5" ed., Santiago de Chile, 2005, pp. 66-68.

40 Según el art. 5 de la Ley N° 19.947, son impedimentos dirimentes absolutos: vínculo matrimonial no disuelto; tener menos de dieciséis años; privación de razón; trastorno o anomalía psíquica, fehacientemente diagnosticada, que incapacite de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; carencia de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio; e incapacidad para expresar claramente la voluntad.

41 Los arts. 6 y 7 de la Ley N° 19.947 regulan los impedimentos dirimentes relativos de parentesco y homicidio, respectivamente.

42 López Díaz, C.: Manual de Derecho de Familia yTribunales de Familia, Librotecnia,T. I., 3^a ed., Santiago de Chile, 2005, pp. 201-202.

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