El retorno inmediato del menor en la sustracción internacional de menores

Promt return ofthe child in internacional child abduction

Isabel Reig Fabado
ARTÍCULO RECIBIDO: 18 de marzo de 201 5 ARTÍCULO APROBADO: 29 de marzo de 2015

Resumen: El presente trabajo analiza el instrumento más eficaz que existe actualmente en la sustracción internacional de menores: la orden de retorno inmediato del menor. Si bien la problemática suscitada es de largo alcance y experimenta un tratamiento transversal a lo largo de diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico, lo cierto es que el retorno del menor se ha regulado a través de instrumentos internacionales y supranacionales que han conseguido dotarle de eficacia. Efectivamente, tanto el Convenio de la Haya de 1980, con carácter principal, como el Reglamento 2201/2003, con carácter complementario para las situaciones intracomunitarias, han perfilado esta figura que tiene como objetivo básico y fundamental la protección del interés superior del menor. En el plano de la Unión europea con una serie de elementos que introduce el citado Reglamento que tratan de mejorar su regulación y que presentan como dato histórico la primera vez que se permite la eliminación del exequátur para determinadas decisiones en esta materia.

Palabras clave: Derecho internacional privado, secuestro internacional de menores, traslado ilícito, orden de retorno inmediato, competencia judicial internacional, reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales, exequátur.

Abstract: This paper analyzes the most effective instrument that currently exists in the International Child Abduction: the prompt return of the child. While the problems raised is far-reaching and undergoes a horizontal approach along different areas of law, the truth is that the child's return has been regulated by international and supranational instruments that have managed to provide it with efficiency. Indeed, both the Hague Convention of 1980, primarily, as Regulation 2201/2003, additionally to the intra-EU situations, have shaped this figure whose basic and fundamental objective is the protection of interests of the child. At the level of the European Union with a series of elements introduced that regulation seeking to improve its regulation and posing as historical fact the first time that the elimination of exequatur for certain decisions in this area is allowed.

Keywords: Private international law, International Child Abduction, prompt return of a child, choice of jurisdiction, recognition and execution of judicial resolutions, exequatur.

Sumario.-I. Introducción.- II. El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores.- 1. Introducción.- 2. El modelo de cooperación del convenio de la Haya de 1980.- 3. La competencia judicial internacional.- 4. Excepciones al retorno inmediato del menor.- III. La sustracción internacional de menores en el Reglamento 2201 /2003.- 1. Introducción.- 2. Instrumentos del Reglamento contra el secuestro internacional de menores.-A) Aspectos procesales atinentes a la orden de restitución.- B) Normas de competencia judicial internacional. C.- Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales. 3.- Relaciones con otros instrumentos.

I. INTRODUCCIÓN.

En los últimos años y bajo la creciente proliferación de las relaciones jurídicas transnacionales, así como del aumento de las crisis matrimoniales, las situaciones de traslado ilícito de menores se han convertido en un fenómeno que podría calificarse como habitual. Un perfil poliédrico y cambiante que se manifiesta en que, actualmente, casi la tercera parte de los supuestos de sustracción internacional de menores es llevada a cabo por el progenitor que ostenta la custodia de los menores, en la mayor parte de los casos, la madre.

Los intentos de regulación del secuestro internacional de menores han llevado al legislador español a intentar ofrecer soluciones desde diferentes ámbitos y sectores del ordenamiento jurídico. Desde el Derecho penal, el Derecho civil y el Derecho internacional privado se han desarrollado diferentes aspectos de la regulación de estas situaciones. Tal es el interés del legislador que, en España, el Proyecto de la Ley de la Jurisdicción voluntaria de 20141 reforma la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000 en relación con este tema, y lo regula a través de un proceso propio e independiente fuera de la jurisdicción voluntaria a cargo de los Juzgados de Primera Instancia competentes en materia de Derecho de familia, ofreciendo la posibilidad de mediación familiar como mecanismo negocial previo al litigio.

Sin embargo, la práctica ha demostrado falta de eficacia de esta regulación diversificada transversalmente que no puede ofrecer soluciones integrales y coordinadas cuando se lleva a cabo el traslado ilícito del menor.Y lo cierto es que el único instrumento realmente eficaz hasta ahora es la "orden de retorno inmediato" regulada en instrumentos internacionales multilaterales -y de los que España es parte- que prevé un mecanismo judicial efectivo para procurar la devolución del menor con carácter inmediato al lugar de residencia anterior al traslado ilícito, si bien esta inmediatez ha sido cuestionada². Esta orden de retorno puede dictarse en aplicación del Convenio de la Haya, de 25 de octubre de 1980, sobre aspectos civiles de la sustracción internacional de menores o, en supuestos intracomunitarios y bajo ciertas circunstancias, bajo el Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, conocido como Reglamento Bruselas II bis. Razones que circunscriben el objeto de este trabajo, bajo la perspectiva del Derecho español, a la regulación de la orden de retorno inmediato del menor en estos instrumentos.

Sin embargo y a pesar de su importancia, junto a estos instrumentos también existen otros textos que, si bien no son específicos del secuestro internacional de menores, sí que abarcan tangencialmente el problema pudiendo ser de aplicación algunas de sus disposiciones. Nos referimos, en primertérmino, al Convenio Europeo relativo al reconocimiento y la ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, hecho en Luxemburgo, el 20 de mayo de 1980. Este Convenio se ha aplicado poco³ e incide en el ámbito del exequátur, con todas las dificultades que plantea la larga tramitación del mismo en estos supuestos que requieren de una solución inmediata y eficaz. Asimismo, este Texto ha perdido operatividad pues no es aplicable a los supuestos intracomunitarios desde la entrada en vigor del Reglamento Bruselas II bis, desde el 1 de marzo de 2005⁴.

Otros convenios internacionales multilaterales y bilaterales contienen normas que afectan a la sustracción internacional de menores, en ocasiones desde el tratamiento de cuestiones conexas más generales, a saber, el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de las autoridades y ley aplicable en cuestión de protección de menores, el Convenio de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, sobre los derechos del niño y el Convenio Interamericano de I 5 de julio de 1989, sobre restitución internacional de menores.Y, junto a estos hay, asimismo, convenios bilaterales que pueden ser de aplicación. De entre ellos, merece la pena destacar el convenio bilateral con Marruecos de 1997, de 20 de mayo, relativo a la asistencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores, que síes específico de la materia.

II. EL CONVENIO DE LA HAYA DE 25 DE OCTUBRE DE 1980 SOBRE LOS ASPECTOS CIVILES DE LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES.

1. Introducción.

El Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 relativo a los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, se ha elaborado en el seno de la Conferencia de la Haya. Este Convenio ha sido ratificado por más de 80 países -España lo ratificó en 1987- y se aplica a todo menor de 1 6 años que haya tenido su residencia habitual en un Estado contratante inmediatamente antes del traslado ilícito y que, además, sea trasladado al territorio de otro Estado contratante.

La consideración del carácter ilícito del traslado se concreta cuando infrinja o lesione el derecho de custodia atribuido a una persona o institución. En definitiva,"el derecho de custodia tiene que existir ya cuando se produce el traslado".Y, además, tal derecho debe estar ejercitándose de modo efectivo en el momento en que se produce la sustracción del menor. En concreto, cubre tanto aquellos supuestos en que hay una resolución judicial o administrativa relativa a la custodia del menor, como aquellos en que falta una decisión de este tipo, pero tal custodia se ha pactado en un acuerdo entre las partes con valor legal en el Estado donde se ha realizado o, incluso, se ejerce de pleno derecho -art. 3.b)-. El Convenio exige que se hayan vulnerado los derechos de custodia, de manera que, atendiendo al tenor literal de la definición no cubriría aquellos traslados realizados quebrantando los derechos de visita por quien ostenta la guarda del menor⁵. En este caso, parte de la doctrina entiende que cuando se han infringido los derechos de visita no se podría utilizar la acción de retorno inmediato del menor, sino que se activaría el mecanismo previsto en el art. 21 del Convenio que obliga a las Autoridades Centrales a cooperar para asegurar el ejercicio pacífico del derecho de visitas.

El Convenio se centra exclusivamente en la cooperación judicial posterior al traslado ilícito del menor, cuestión que no se libró de ciertas críticas que abogaban por el tratamiento preventivo⁷. Así, el principio en el que se basa el Convenio es el interés superior del menor que aparece formulado de forma expresa en la Exposición de Motivos del Convenio ha inspirado muchas de las soluciones que contiene⁸. Espinosa entiende que existe una implícita consideración del interés del menor en momentos diferentes: cuando el menor debe o no regresar a su país de origen y cuando se decide sobre la custodia. De modo que, sobre la base del interés del menor como principio básico, el Convenio de la Haya se fijaba en un principio dos objetivos, por un lado, conseguir el retorno inmediato del menor que ha sido ilícitamente trasladado.Y, por otro lado, velar porque los derechos de visita y custodia reconocidos en un Estado miembro fueran respetados en los demás -art. 1 a) y b)-⁹.

Sin embargo, en realidad el Convenio se centra básicamente en el retorno -a su entorno vital, art. 1 - y, tan sólo dedica un artículo al derecho de visita -art. 21 - que, además, plantea numerosos problemas de interpretación¹⁰. Con el agravante que una de las principales razones que provoca un traslado ilícito es la deficiente regulación del derecho de custodia y de visitas a nivel transnacional. En consecuencia, uno de los mejores remedios contra este traslado ilícito es un efectivo y satisfactorio ejercicio del derecho de visitas, si bien esta restitución no implica una decisión sobre el fondo de los derechos de visita o custodia, sobre las que se decidirá posteriormente¹1. En consecuencia, ninguna decisión tomada en cumplimiento del Convenio de la Haya podrá afectar a la cuestión de fondo del derecho de custodia -art. 19-¹².

Sin embargo, en España, en unos casos, fue interpretado como un convenio de auxilio judicial en lugar de uno de restitución de menores¹³. En otros, se entendió como un convenio de reconocimiento y ejecución que se instrumentalizaba a través del exequátur.Y, asimismo, durante muchos años no existió una normativa interna que fijase un procedimiento acorde al Convenio con todos los inconvenientes y dificultades que ello implicaba en la práctica. Esta normativa se introdujo finalmente en 1996 a través de la disposición final decimonovena de la Ley orgánica 1 /1996, de I 5 de enero, de protección jurídica del menor que modifica parcialmente el Código civil y la LEC de 1 88 1. En concreto, introdujo los arts. 1901 a 1909 de la LEC de I 88 1 que prevén un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Preceptos que todavía están en vigor en virtud de la Disposición derogatoria única de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil a la espera de la próxima Ley sobre jurisdicción voluntaria cuya ya citado Proyecto de reforma ya se ha aprobado¹⁴.

2. El modelo de cooperación del Convenio de la Haya de 1980.

El modelo de cooperación se recoge fundamentalmente en el Capítulo II del mismo y, a tal efecto, cada Estado deberá designar una Autoridad Central que será la encargada de tramitar y dar curso a este tipo de solicitudes de retorno -arts. 6 y 7-. En España, dicha autoridad es la Secretaría GeneralTécnica del Ministerio de Justicia. En realidad, el Convenio posibilita el nombramiento de más de una Autoridad Central que favorecería la eficacia del sistema¹⁵. A tal efecto, las funciones que realiza son básicamente las siguientes: en primer lugar, localizar a los menores en el Estado parte donde ha sido trasladados. Y, en segundo lugar, garantizar su devolución al Estado de origen requiriendo la cooperación de las autoridades competentes en sus Estados respectivos -art. 7-.

En un primer momento, se trata de conseguir el regreso voluntario del menor a través de esta cooperación promovida por las Autoridades Centrales del Estado donde está retenido ilícitamente el menor-art. 1 0-. Si através de esta vía laAutoridad Central del país de origen no consigue una devolución voluntaria, ésta iniciará en una segunda fase el procedimiento judicial oportuno para tratar de conseguir el retorno del menor. Cabe la posibilidad de solicitar el retorno del menor directamente a las autoridades judiciales obviando la vía previa de las Autoridades Centrales -art. 29-, en detrimento de la mediación familiar en esta materia¹⁶ y bajo la necesidad de evitar una ruptura excesivamente brusca del menor con su entorno (STEDH 6 diciembre 2007 en el asunto Maumousseau).

El citado procedimiento de cooperación entre autoridades previsto en el Convenio para obtener el retorno inmediato del menor se inicia a instancia de parte. A tal efecto, la persona que ha visto vulnerados sus derechos de custodia o visita deberá solicitar el retorno del menor a través de un formulario estándar. Dicha solicitud se presenta ante la Autoridad Central del Estado donde el menor tenga su residencia habitual o ante la de cualquier otro Estado contratante. En caso de que la Autoridad Central del Estado requerido tenga conocimiento de que el menor se encuentra en otro Estado contratante deberá transmitir directamente y sin demora la demanda a la Autoridad Central de dicho Estado o al demandante -art. 9- con el fin de que sea tramitada lo antes posible. Cuando no se haya logrado el retorno inmediato a través de las Autoridades Centrales entonces la parte podrá instar el procedimiento ante las autoridades judiciales. En tal caso, síque será necesario que la parte acuda representada por un abogado. A tal efecto, el art. 25 prevé la asistencia jurídica gratuita para los nacionales y los residentes de los Estados contratantes en las mismas condiciones que si fueran nacionales de dicho Estado.

Para poner en marcha esta segunda fase, el texto convencional exige en su art. 2 que cada Estado "adopte las medidas apropiadas._”." recurriendo a "los procedimientos de urgencia de que dispongan". En definitiva, no se obligaba a cada Estado a que crease un procedimiento especial a tal efecto, sino que se instaba a cada Estado parte a que aplicase los procedimientos más rápidos y eficaces disponibles en cada país. En el caso español, los citados arts. 1901 a 1909 de la LEC de 1881 que se estiman fundamentales para la correcta aplicación del texto convencional. Precisamente, porque configuran un procedimiento de jurisdicción voluntaria que sigue siendo eficaz tras la entrada en vigor dela LEC 1 /2000. En efecto, la disposición Derogatoria única lo deja a salvo hasta la entrada en vigor de la futura Ley sobre jurisdicción voluntaria o la Ley de cooperación jurídica internacional en materia civil cuyo actual proyecto de reforma ya se ha mencionado.

3. La competencia judicial internacional.

4. Excepciones al retorno inmediato del menor.

El propio texto convencional establece una serie de motivos extraordinarios que permiten a la autoridad competente del país donde ha sido trasladado el menor ordenar la no restitución -arts. 1 3 y 20-. Tales motivos se recogen en el artículo I 3 de su articulado y confieren al juez un amplio margen de discrecionalidad. Estas excepciones convencionales plantean el peligro de desviar el objetivo del Convenio perjudicando así el interés del menor por lo que su interpretación debe ser restrictiva. Las causas denegatorias del retorno se concretan en: a. que la persona que tenía la custodia no la ejercía o consintió el traslado -art. 13.a)-; b. que exista grave riesgo de que la restitución exponga al menor a un grave peligro físico o psíquico o le coloque en una situación intolerable como puede ser separar al menor de los hermanos -art. 1 3.b)-; c. que el menor se oponga a su restitución y dicha oposición deba ser considerada por el tribunal o autoridad dada su edad o su grado de madurez -art. 1 3.4-; d. que los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades públicas no permitan la restitución. Estamos ante una excepción de orden público; f. finalmente, hay un último motivo de rechazo dependiendo del plazo en el que se haya iniciado el procedimiento previsto en el Convenio.

Sin embargo, en caso de que se inicie el procedimiento una vez se ha superado el plazo de un año desde que se produjo el traslado, también se podrá ordenar el retorno, salvo que quede probado que el menor se ha integrado en su nuevo medio -art. 12.2°-. En este caso, el principal problema que se plantea en la aplicación de esta regla es el cómputo del plazo de un año.

Cuando concurra alguna de las excepciones de los arts. 12, 1 3 y 20 se intentará dar audiencia al menor durante el proceso, a menos que se estime que no es conveniente dad su corta edad o grado de madurez. El Convenio no establece una edad concreta en virtud de la cual deberá sertenida en cuenta la opinión del menor, que se fijará ex casu, situación que da lugar a diferentes interpretaciones (AAP Sevilla 12 septiembre 2008 frente a AAP Cáceres 3 junio 2003 o AAP Barcelona I 6 abril 2004) El resultado final de este procedimiento, esto es, que prospere o no alguna de las excepciones alegadas dependerá del éxito de la prueba. La carga de la prueba recae en este caso sobre la parte que ha realizado el traslado ilícito que podría devenir lícito.

Si se llega a la conclusión de que el menor no debe ser restituido de conformidad con lo dispuesto en el Convenio, se faculta a las autoridades administrativas o judiciales del Estado requerido para que decida sobre la cuestión de fondo del derecho de custodia (SAP Santa Cruz deTenerife 26 noviembre 2007).

III. LA SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES EN EL REGLAMENTO 2201/2003.

1. Introducción.

El Reglamento de la Unión Europea 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, deroga el Reglamento CE n° I 347/2000, es conocido como Bruselas II bis. Si bien consolida el sistema contenido en el Convenio de la Haya, de 25 de octubre de 1980 y en el Convenio de 1996, lo cierto es que introduce algunas modificaciones. Este continuismo tiene su base en que, probablemente, en la actualidad, el instrumento contenido en el Convenio de la Haya de 1980 -la orden de retorno inmediato- continúa siendo, como se ha visto y pese a deficiencias en la aplicación práctica de su funcionamiento, la única vía paliativa eficaz contra este complejo fenómeno (STJUE 1 1 julio 2008 en el asunto Rinau).

En este punto, el Reglamento añade un concepto autónomo referido a la custodia conjunta de notable valor práctico. Concretamente, para considerar la existencia de la custodia conjunta se requiere el consentimiento de los dos titulares de la misma para decidir sobre la residencia habitual del menor¹⁸. De no ser así, es traslado es considerado como ilícito. La inclusión de un concepto amplio de custodia corrige la práctica de eludir el retorno del menor calificando el traslado de lícito, limitando el margen de actuación de la persona que lleva a cabo el traslado.

En definitiva, el Reglamento 2201/2003 altera parcialmente la articulación procesal de la orden de retorno inmediato. Estas modificaciones consistenfundamentalmente en la incorporación de algunas garantías procedimentales. Además, el Reglamento de la Unión Europea da un paso más que el Convenio citado en la lucha contra la sustracción internacional de menores. Y ello porque amplía sus objetivos proyectando su regulación a ámbitos como el de la competencia judicial internacional y el reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales. De suerte que introduce preceptos específicos de la sustracción en estas materias que resultaron pioneros en materia de exequátur. El Reglamento Bruselas II trata de luchar contra este fenómeno a través de varios frentes, a saber, la competencia judicial y el reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales. Además de abundar en el desarrollo de la necesaria cooperación entre autoridades y de regular la denominada orden de retorno inmediato como instrumento procesal más eficaz contra el traslado ilícito de menores sin necesidad de entrar en el fondo del asunto (STJUE 1 julio 2010 en el asunto Doris Povse).

En términos generales, el Reglamento Bruselas II bis consolida y desarrolla el sistema contenido en el Convenio de la Haya de 1980 relativo a la orden de traslado inmediato, añadiendo algunas garantías en su articulación procesal que siempre redundan en beneficio del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva¹⁹. Asimismo, introduce algunas novedades procesales como son, fundamentalmente, unas normas de competencia judicial internacional (que, como se ha visto, sólo se encuentran de manera implícita en el Convenio de la Haya) y la citada supresión del exequátur para algunas decisiones en materia de secuestro internacional de menores.

En concreto, la citada exención del exequátur se refiere, precisamente, a determinadas decisiones relativas al secuestro internacional de menores, así como también con respecto a otras atinentes a los derechos de visita (art. 1 0). Lógicamente, las razones que justifican en ambos casos la supresión del exequátur encuentran su fundamento en los principios básicos inspiradores de este sector que se concretan, fundamentalmente, en la protección del interés superior del menor. Sobre todo, si se tiene en cuenta que no se reconoce con carácter general sino en supuestos de especial vulnerabilidad de la situación del menor, desde una situación de crisis matrimonial hasta la sustracción internacional de menores²⁰.

2. Instrumentos del Reglamento contra el secuestro internacional de menores.

Con anterioridad se ha hecho referencia a las vías a través de las que el Reglamento Bruselas II bis trata de paliar los efectos de un traslado o retención de carácter ilícito cuando este se produce en el ámbito de los Estados miembros (esto es, cuando el Estado de origen y el de destino son Estados vinculados por el Reglamento).

En este sentido se ha hecho referencia a la utilización de diversos frentes. Por un lado, el Reglamento desarrolla la orden de restitución inmediata modificando el Convenio de la Haya de 1980. Estas modificaciones suponen una ampliación de las garantías procesales que no hacen sino reforzar el sistema de cooperación judicial internacional e interestatal contenido en el Convenio de la Haya citado. De modo que la alteración puede interpretarse como una consolidación de este instrumento (STJUE 23 diciembre 2009, en el asunto Sgueglia).

Por otro lado, el Reglamento también opera desde la perspectiva de la competenciajudicial internacional. De esta suerte introduce normas competenciales específicas en materia de secuestro internacional de menores (artículo 10). Se trata de una novedad que también refuerza el sistema de la Haya en tanto en cuanto en este último no aparecían sino de modo implícito. No debe olvidarse que el Reglamento cuenta, asimismo, con otras normas de competencia judicial internacional para decidir sobre el derecho de custodia y los de visita -arts. 8, 1 2, 13, 14 y 1 5 del Reglamento-. Aspecto sustancial éste -el de la custodia- que es, en definitiva, la cuestión de fondo bajo la que subyace la citada orden y sobre el que ésta última puede incidir.

Finalmente, el Reglamento cuenta con las también citadas normas de reconocimiento y ejecución sobre resoluciones dictadas por Estados miembros del Reglamento relativas a la restitución del menor (STJUE 15 julio 2010, en el asunto Purrucker).

El Reglamento 2201/2003 incorpora algunos aspectos procesales en la articulación procedimental de la orden de retorno inmediato. Piénsese que se trata de la inclusión de algunas garantías que deben sumarse a la reglamentación establecida en el Convenio de la Haya de 1980. Lo cierto es que la primacía del Reglamento frente al Convenio (art. 60 del Reglamento) se manifiesta en la obligación de aplicar el sistema ampliado en los supuestos intracomunitarios. Con todo, estas modificaciones desarrollan aspectos procesales del Convenio por lo que, más que corregir, desarrollan ese sistema favoreciendo su consolidación.

Concretamente, las medidas establecidas por el Reglamento se encuentran en el artículo 1 1 y se centran, con carácter general, en garantizar la posibilidad de audiencia al menor (de acuerdo a su edad y madurez -art. 1 1.2-). Asimismo, se declara el carácter expeditivo del procedimiento para dictar la orden donde el juez deberá actuar con urgencia en un plazo máximo de seis semanas (salvo circunstancias excepcionales -art. 1 1.3-).

Con carácter particular, se establecen medidas afectantes al sentido del contenido de la orden. En primer lugar, para el supuesto de una posible orden de retorno, si se prueba que se han adoptado las medidas adecuadas en aras a la protección del menor tras su restitución no se podrá denegar la restitución con base en el art. I 3 b) del Convenio de la Haya -art. 1 1.4-, tratando, en este caso de paliar uno de los aspectos problemáticos del sistema convencional²¹. Asimismo, tampoco podrá denegarse la restitución sin la audiencia de la persona que solicitó el retorno -art. I 1.5-.

En segundo lugar, para el supuesto de dictar una orden de no retorno, según el art. 1 3 del Convenio de la Haya, el órgano de destino remitirá al de origen la resolución y la documentación pertinente en el plazo de un mes. El juez de origen notificará a las partes, que deberán presentar sus alegaciones en un plazo de tres meses con el objeto de decidir sobre la cuestión de la custodia (art. 1 1.6 y 1 1.7).

Como puede observarse, la orden de retorno se solicita de acuerdo con lo previsto en el Convenio de la Haya, añadiendo, caso de ser aplicable el Reglamento, los aspectos procesales citados. De modo que se mantiene el sistema de excepciones contenido en el Convenio con el objeto de denegar el retorno²². La posibilidad de dictar una orden de no retorno del menor al país de su residencia habitual exige la concurrencia de las causas establecidas a tal efecto en el Convenio de la Haya de 1980 al que se remite el Reglamento 2201 /2003 (concretamente, a los arts. 12, 1 3 y 20 del Convenio). Se trata de situaciones donde el traslado ilícito deviene lícito por concurrir una serie de circunstancias que deberán probarse y que no sólo afectarán a la residencia del menor sino que incidirán en la cuestión de fondo relativa a la custodia. Precisamente, éste ha sido un punto conflictivo en la aplicación de las normas del Convenio de la Haya donde la carga de la prueba recae habitualmente sobre la persona que ha llevado a cabo el traslado ilícito y donde, asimismo, se ejercitan tácticas dilatorias en el proceso para que transcurra el plazo de un año -así como las dificultades para concretar el cómputo del mismo²³-.

En todo caso, la opción del Reglamento de la Unión Europea en este punto es de remisión al Convenio de la Haya y, por ende, no modifica esta reglamentación sino de modo indirecto.

B) Normas de competencia judicial internacional.

Con anterioridad se ha incidido en que el Reglamento 2201/2003 introduce foros de competencia en materia de sustracción internacional de menores. Pero es que esta es quizá una de las aportaciones diferenciadoras del Reglamento -sin duda, junto a la medida de eliminación del exequátur- con respecto al Convenio de la Haya de 1980 donde no se establecía una normativa expresa relativa a la atribución de competencia judicial internacional en materia de sustracción internacional de menores. Como se ha visto, este último cuenta con unas denominadas normas de competencia judicial implícitas para determinar la competencia del juez.

De esta forma, la introducción de un precepto que establece unas normas ad hoc no hace sino reforzar y consolidar el sistema del Convenio de la Haya para las situaciones intracomunitarias. De hecho, el mismo Reglamento prevé la aplicación conjunta y añade otras normas complementarias.

En primer lugar, y con carácter general, el art. 1 0 establece la competencia judicial internacional del Tribunal de la residencia habitual del menor anterior al traslado ilícito. En este sentido, la introducción de este criterio refuerza la operatividad del juez de origen y, por ende, trata de favorecer al máximo el retorno del menor a su entorno habitual. De esta suerte, comparte los objetivos del Convenio de la Haya de 1980, de modo que este sistema competencial se articula determinando la residencia habitual del hijo como foro prevalente²⁴.

En segundo lugar, y a modo de excepción, el art. 1 0 permite una opción distinta. Así, se prevé la posibilidad de otorgar competencia judicial internacional al juez de la nueva residencia habitual del menor, una vez se ha producido el traslado o la retención ilícitos. En este caso, se somete la viabilidad de este recurso a la concurrencia de una serie de condiciones.

Estas condiciones que permiten excepcionalmente la competencia del juez de destino pueden concretarse en dos hipótesis. (A) La primera de ellas exige el consentimiento respecto del traslado por parte de todos los titulares de la responsabilidad parental. (B) Asimismo, la segunda hipótesis requiere el transcurso de más de un año desde que el titular de la responsabilidad parental tuvo conocimiento del traslado, habiéndose producido la integración del menor en el nuevo entorno, sin que se haya dictado una orden de retorno inmediato. Respecto de este último inciso, el artículo 1 0 concreta dos situaciones distintas. Por un lado, no debe haberse solicitado una orden de retorno, según el Convenio de la Haya de 1980, ante los tribunales del lugar de retención o, una vez solicitada, que se hubiera desistido. Y, por otro lado, cuando los tribunales del Estado de origen hubieran dictado una resolución sobre la custodia del menor que no contuviera, empero, una orden de retorno inmediato.

El establecimiento de este sistema doble de competencia judicial internacional -a través de regla general y sus excepciones- supone una línea de continuidad con el Convenio de la Haya de 1980.Y ello, en tanto en cuanto, las condiciones a las que se somete la operatividad de la competencia del tribunal de destino coinciden con las causas establecidas en el Convenio para dictar, excepcionalmente, una orden de no retorno.

Precisamente, esta excepción convencional ha sido uno de los puntos conflictivos en la aplicación del Convenio de la Haya. Por ello, sorprende que el Reglamento comunitario mantenga una línea conservadora y no haya aprovechado la oportunidad para corregir uno de los aspectos más complejos del sistema convencional. Lo cierto es que la posibilidad de poder cambiar la competencia a favor del Tribunal del lugar donde se ha producido el traslado podría favorecer actuaciones procesales fraudulentas.Y ello en la figura de la persona que lleva a cabo el traslado con objeto de obtener una nueva decisión judicial que le otorgue la custodia del menor. En cualquier caso, parece ser que el cambio de competencia sólo se produce a modo de excepción bajo el cumplimiento de unas condiciones muy estrictas.

C) Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.

El Reglamento ha querido paliar los inconvenientes derivados de este sistema de competencia de manera indirecta, esto es, en clave de reconocimiento y ejecución.Y ello porque recordamos ahora que el mismo Reglamento -art. 1 1.8 en relación con el art. 40.2- exime de exequátur a las decisiones judiciales posteriores que contienen una orden de retorno (dictada por un juez competente según el Reglamento) respecto de decisiones anteriores que contienen una orden de no retorno (dictada al amparo del art. 1 3 del Convenio de la Haya). Es quizá ésta la principal aportación del Reglamento²⁵

Efectivamente, como ya se ha visto pero por lo que afecta específicamente a estas cuestiones, el Reglamento prioriza una decisión posterior de retorno (art. 1 1.8 del Reglamento) frente a una decisión anterior de no retorno dictada al amparo del Convenio de la Haya. Y esta prevalencia se establece eliminando el exequátur con respecto a las decisiones posteriores de retorno del menor. De modo que el Reglamento mediante esta medida refuerza el principio inspirador de retorno del menor y la competencia judicial internacional del juez de origen, al mismo tiempo que, desde el punto de vista procesal, otorga celeridad en la ejecución propiamente dicha de una decisión de retorno afectante al menor.

Precisamente en este sector del reconocimiento y la ejecución de decisiones judiciales el Reglamento da un paso más, reforzando la situación del juez de origen. Lo cierto es que la tesis de reforzar la figura del juez de origen frente al juez de destino, también concurre en sede de ejecución.Y ello porque el carácter ejecutivo de la resolución que contiene una orden de retorno se somete a la expedición de un certificado por parte del juez de origen (contenido en el Anexo IV del Reglamento: "certificado relativo a la restitución del menor).

En cualquier caso, el Reglamento parece reforzar el principio general que inspira el sistema garantizando, al fin y al cabo, el retorno inmediato del menor. En este sentido, no puede obviarse que para ello resulta determinante el sistema de cooperación judicial interestatal. A tal efecto, el citado Reglamento, no sólo introduce unas disposiciones específicas en la materia, sino que su puesta en práctica cuenta con la Red judicial Europea en materia civil y mercantil. Este posicionamiento a favor del efecto útil del Reglamento-eliminación del exequátur- de la citada jurisprudencia delTJUE no se ha librado de críticas al ponderar algunos elementos de tutela judicial efectiva en materia de menores.

3. Relaciones con otros instrumentos.

Otra de las cuestiones que plantea la práctica del Reglamento 2201/2003 es la relación con otros instrumentos reguladores pues, como se ha visto, el secuestro internacional de menores es un fenómeno regulado de manera fragmentaria y dispersa por diferentes mecanismos, entre ellos, distintos Convenios internacionales.

Además, también se ha hecho referencia a la aplicación complementaria con el Convenio de la Haya de 1980.

En cualquier caso, y pese su relación de complementariedad, según establece el art. 60, el Reglamento es de aplicación preferente respecto del el Convenio de la Haya de 25 de octubre 1980, que como sabemos, altera su aplicación introduciendo algunas modificaciones. Ello implica, no obstante y como se ha citado anteriormente, la consolidación del sistema propuesto en el citado Convenio. Asimismo, el Reglamento de la Unión Europea también resulta de aplicación preferente respecto el Convenio Europeo, de 20 de mayo de 1980, produciendo una inaplicación total de este último para los Estados miembros vinculados por el Reglamento.

Téngase en cuenta que, de no aplicarse este Reglamento, los dos Convenios citados operan complementariamente bajo el principio de eficacia máxima. Ello implica, en los supuestos de traslado o retención ilícitos de menores, la aplicación de la norma más favorable para el restablecimiento de la situación anterior al secuestro.

Si no se aplica el Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 -los países de perfil islámico suelen quedar al margen- sólo existen algunas normas generales en el Convenio sobre derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, en los arts. 9 a 1 1, que revisten normas generales de protección de menores. Piénsese, que esta hipótesis se da con frecuencia por la diferencia cultural y queda al margen de la regulación existente.

Desde el punto de vista de los acuerdos bilaterales, España ha firmado un Convenio bilateral con Marruecos, de 20 de mayo de 1997, sobre asistencia judicial, reconocimiento y ejecución sobre decisiones de custodia y visita y devolución de menores. Este Convenio recoge diversos mecanismos de lucha contra las situaciones de secuestro internacional de menores. Para ello incluye la regulación de la acción de retorno, la cooperación entre autoridades mediante autoridades centrales, y medidas relativas al reconocimiento y ejecución, así como a la protección del derecho de visita.

No puede olvidarse, más allá de la prioridad del Reglamento para las situaciones intracomunitarias y en el espacio Ámsterdam, que, a falta de Convenio internacional aplicable, la normativa interna sobre la materia se aplicaría de forma subsidiaria. En cualquier caso, junto a los criterios de jerarquía normativa y las normas de compatibilidad entre los diferentes textos, nos encontramos ante una materia -la protección del interés superior del menor y el favorecimiento de su retorno inmediato- que impone su aplicación complementaria para la obtención de la solución que más favorezca los intereses del menor.

NOTAS

^*Isabel Reig Fabado
Es profesora contratada doctora de Derecho internacional privado en el Departamento de Derecho internacional "Adolfo Miaja de la Muela" de la Facultad de Derecho de la Universitat de València. Ha participado en proyectos de investigación sobre sustracción internacional de menores y otras temáticas transnacionales. Actualmente, organiza talleres de clínica jurídica sobre traslado ilícito de menores y es titular de un Módulo Jean Monnet en materia de ciudadanía europea y nacionales de terceros Estados. Correo electrónico: isabel.reig@uv.es.

¹    Proyecto de Ley de la Jurisdicción voluntaria, núm. 121/0001 12, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, el 5 de septiembre de 2014, serie A, Proyectos de Ley, núm. 1 12-1, pp. 1-1 12.

²    Vid. la STEDH 1 febrero 201 1, en el asunto Karoussiotis.

³       Vid.ATS23 mayo 2006.

⁴       Vid. Calvo Caravaca, a. L y Carrascosa González, J.: Derecho internacional privado, vol. II. Granada (2014): Comares, p. 354.

⁵     Vid. Sentencia de la AP de Asturias, de 30 de abril de 2007.

⁶     Vid. el Auto de laAP de Almería de 6 de febrero de 2004.

⁷       Vid. Álvarez González, S.:"Secuestro internacional de menores (legal kidnapping') y cooperación internacional: la posición española ante el problema", Poder Judicial (1986), 2^a época, núm. 4, pp. 27 y ss.        [ Links ]

⁸     Vid. Palao Moreno, g.: "La sustracción internacional de menores en la jurisprudencia española", Revista de Derecho de Familia (2002), n° 16, julio, pp. 255 y ss.

⁹     Vid. la Sentencia del TC 120/2002, de 20 de mayo de 2002.

¹⁰     Vid. González Beilfuss, C.: "Sustracción internacional de niños y ejercicio transnacional de los derechos de visita", en Sustracción internacional de menores y adopción internacional. Madrid (2004): Colex, pp. 80-115.

¹¹ Vid. AAP Madrid 5 septiembre 2005.

¹² Vid. Sentencia de la Cour de Cassation francesa, de 9 de julio de 2008.

¹³ Vid. Calvo Caravaca, a. L y Carrascosa González,J.: Derecho internacional. cⁱt., p. 367.

¹⁴ Vid. el Proyecto de Ley de la jurisdicción voluntaria, en BOCCGG, de 5 de septiembre de 2014, serie A, n^ol2 1/1 12, 101 pp.

¹⁵     Vid. BorrÁs Rodríguez a.:"El papel de la "Autoridad Central': Los Convenios de la Haya y España", R.E.D.I. (1993), vol.XLV, 1993 (1), p. 34.

¹⁶    Vid. Palao Moreno, g.:"La sustracción internacional. cit., p. 259.

¹⁷      Vid. Pérez Vera, e.: "Algunas consideraciones sobre la aplicación en España del Convenio de la Conferencia de la Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980", en ponencia presentada en la Reunión de expertos gubernamentales sobre sustracción internacional de menores por parte de uno de sus padres, celebradas los días 12 y 1 3 de agosto de 2002 en Montevideo (Uruguay), p. 2.

¹⁹     Vid. Álvarez González, S.:"Desplazamiento ilícito de menores en la U.E. Supresión del Exequátur y derechos del niño a ser oído", La Ley (201 1), núm. 7578, de 28 de febrero de 201 1.

²⁰   Vid. Moya Escudero, m.:"Sustracción internacional de menores y derecho de relación transfronterizo", en La Ley (1998), D-17, p. 1781.

²¹    Vid. Requejo Isidro, m.:"Secuestro de menores y violencia de género en la Unión Europea", ponencia presentada en las X Jornadas de Profesores de Derecho Internacional Privado, Madrid, Universidad Complutense, 2007.   

²² Vid. González Beilfuss, C.: "Sustracción internacional de". cⁱt., p. 101.

²³   Vid. Moya Escudero, m.: "Sustracción internacional". cit.,p. 1781.

²⁴   Vid. Espinosa Calabuig, r.:"La sottrazione di". cit., p. 296.

²⁵ Vid. González Beilfuss, C.: "Sustracción internacional de". cit., p. 106.

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Conclusiones y recomendaciones de la quinta reunión de la Comisión Especial para revisar el funcionamiento de del Convenio de la Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y la implementación práctica del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños (30 de octubre de-9 de noviembre de 2006).www.hcch.net/upload/concl28sc5_s.pdf

JURISPRUDENCIA

STEDH 1 febrero 201 1, en el asunto Karoussiotis

STEDH 6 diciembre 2007, en el asunto Maumousseau

STEDH 2 septiembre 2003, en el asunto Guichard

STJUE 22 diciembre 2010, en el asunto Aguirre Pelz

STJUE 5 octubre 201 0, en el asunto McB

STJUE 15 julio 2010, en el asunto Purrucker

STJUE 1 julio 201 0, en el asunto Doris Povse

STJUE 23 diciembre 2009, en el asunto Sgueglia

STJUE 1 1 julio 2008, en el asunto Rinau

STC 120/2002, de 20 de mayo de 2002

AAP Sevilla 1 2 septiembre 2008

SAP Santa Cruz de Tenerife 26 noviembre 2007

SAP Asturias 30 abril 2007

ATS 23 mayo 2006

AAP Madrid 5 septiembre 2005

SAP Madrid 25 abril 2005

AAP Barcelona 1 6 abril 2004

AAP Almería 6 febrero 2004

AAP Cáceres 3 junio 2003