Menores y extranjería: situaciones de regularización

Foreign children: situations of regularization

María Elena COBAS COBIELLA
ARTÍCULO RECIBIDO: 27 de febrero de 2015 ARTÍCULO APROBADO: 9 de marzo de 2015

Resumen: La temática del menor extranjero ya sea acompañado o no determina una situación de vulnerabilidad especial. El trabajo "Menores y extranjería: situaciones de regularizaci ó n" pretende iniciar al lector en las cuestiones más relevantes en el ámbito legislativo, con especial incidencia en la normativa que regula la regularización de los diversos status en que puede encontrarse un menor de edad extranjero.

Palabras clave: Menores, minoría de edad, inmigración, extranjeros.

Abstract: The topic of foreign minor, accompanied or no, determines a situation of special vulnerability.The work "Foreign children: situations of regularization" is intended to introduce the reader to the most relevant issues in the legislative field, with special emphasis on the rules governing the regularization of the various possible status of a foreign minor.

Keywords: Minors, minority old, immigration, foreign.

Sumario.- I. Introduciendo la cuestión.- II. Notas preliminares en materia de extranjería.- 1. Estatuto del extranjero.- 2. Estatuto jurídico del menor extranjero.- 3. Menores acompañados.-A) Residencia del hijo nacido en España de residente.- B) Residencia del hijo no nacido en España de residente.- 4. Menores no acompañados.-A) Breve presentación del art. 35 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.- B) Repatriación de los menores.- C) Autorización de residencia de los menores imposibles de repatriar.- D) Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que es un titular de una autorización de residencia.- E) Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que no es titular de una autorización de residencia.- F) Desplazamientos de menores.- III. Jurisprudencia reciente en relación a la cuestión del menor de edad con pasaporte.

I. INTRODUCIENDO LA CUESTIÓN.

El ser humano carece de raíces (dice Goytysolo, 2004), no está atado necesariamente a ningún lugar, por lo que dispone de la facultad de desplazarse.

Los menores no están ajenos a este proceso, en ocasiones siguen el destino de sus padres, en otras, no tan escasas como quisiéramos, llegan por diversas vías a España y se encuentran igualmente inmersos y afectados por la doble condición de menores y de inmigrantes, como señala la doctrina en la materia al tratar este tema con especial interés, "la triple condición de menor, extranjero y no acompañado, determina una situación de especial vulnerabilidad. La protección del menor, objeto de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 (CNUDN)¹, con arreglo a la que fue redactada Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor (LOPJM)², motiva que las medidas que recoge nuestro ordenamiento sean aplicables con independencia de la nacionalidad (art. 2 CNUDN, art. 3 LOPJM) y, esencialmente, que cualquier actuación o decisión que le afecte, haya de venir basada en el principio del interés superior del menor con la finalidad principal de la defensa y salvaguardia de sus intereses (arts. 2 y 11.2 a) LOPJM siguiendo al art. 3.1 CNUDN³)".

La problemática de los menores extranjeros es un tema no demasiado tratado en el ámbito del Derecho de extranjería, aunque cabe decir que existe una copiosa jurisprudencia en cuestiones relativas, a guarda y cuidado de los menores, régimen de visitas, pensiones cuando uno de los padres vive fuera de España, entre otras materias, aunque a efectos de este trabajo he preferido centrarme en la situación jurídica de los menores extranjeros, disciplina generalmente ausente en los planes de estudio de derecho en las Facultades, y cuando se aborda, es tratada de una manera tangencial y no con la profundidad que requiere un tema de esta magnitud.

Debemos considerar primeramente la existencia de un conjunto de principios básicos que ha establecido la UNICEF y el Consejo General de la Abogacía⁴ ante la realidad jurídica y social de los menores extranjeros. Esta declaración de principios resulta doblemente importante, ya que, por una parte expone los principios que han de marcar este tema, y por otro lado pone al descubierto, con crudeza, una realidad latente, porque señala que se carece de información fiable para el conocimiento preciso del número de niños extranjeros en España ni de la situación de cada uno de ellos, de ahíque una de las recomendaciones de este informe es la urgente necesidad de mejorar la coordinación entre las diferentes administraciones y la puesta en marcha efectiva del Registro Nacional de Menores Extranjeros no Acompañados.

Entre los principios se destacan en primer lugar que el fenómeno de la inmigración es un hecho imparable y cambiante: de ahíque, tanto la legislación migratoria como la de protección de menores deben adaptarse a esta nueva realidad, considerando muy especialmente las necesidades de estos menores y los contextos respectivos. En segundo lugar se destaca un principio que marca todo el Informe y que es desde mi punto de vista, uno de los más importantes dentro del marco de la protección internacional y nacional en relación a esta temática; que son menores, antes que extranjeros: un niño es un niño en cualquier lugar del mundo con independencia de su documentación o situación legal, y por tanto le amparan todos los derechos de la Convención sobre los Derechos del Niño⁵.

Otros principios de importancia se encaminan a la necesidad de fomentar y hacer más efectiva la coordinación interterritorial entre instituciones en referencia a la protección del menor: a la revisión de los procedimientos de tutela, repatriación y de autorización de residencia temporal, a la necesaria asistencia letrada, y en general a los procedimientos judiciales donde intervengan menores inmigrantes.

Los principios básicos también hacen alusión a la educación, explicando que el fracaso escolar es mayor entre el colectivo de niños y niñas de origen inmigrante, y sus expectativas de estudios y empleo están por debajo de las de sus compañeros de origen español, a latan ansiada integración, explicando que la misma en menores extranjeros constituye un elemento clave para garantizar el cumplimiento de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como el correcto funcionamiento de una sociedad⁶.

II. NOTAS PRELIMINARES EN MATERIA DE EXTRANJERÍA.

1. Estatuto del extranjero.

Igualmente debemos tener en cuenta que existen categorías de extranjeros, los comunitarios y los no comunitarios. Los primeros son Miembros de la UE y miembros deTerceros Estados a saber y a los que se les aplica el Real Decreto 240/ 2007, de 16 de febrero regula la libre circulación y residencia de ciudadanos de Estados miembros⁸. Los otros, pertenecientes a terceros estados no miembros de la Comunidad Económica Europea y que son regulados por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

Esto resulta importante a efectos de las autorizaciones y las situaciones de acceso al empleo, que repercuten en definitiva en la situación de los menores; habida cuenta que los comunitarios no tienen las mismas dificultades que los extranjeros de terceros países, para residir y trabajar en España. De igual manera resulta importante señalar, que el Código Civil es discriminatorio en cuanto a la obtención de la nacionalidad⁹, lo que de igual forma redunda en los derechos de los menores, porque los plazos para la obtención de la misma dependerán del país de donde se proceda y la existencia deTratados internacionales.

El art. 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, señala que:" I Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado, 2.Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país", no obstante a ello, constitucionalmente no está respaldado, ya que el art. 13.1 de la Constitución española señala que "los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley", lo que no incluye el derecho a entrar en España como derecho fundamental de los extranjeros, si bien el legislador podrá otorgarlo a aquellos extranjeros que cumplan con unos determinados requisitos establecidos por la ley.

Así pues los tratados y leyes pueden modular el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas¹⁰.

2. Estatuto jurídico del menor extranjero.

La minoría de edad se protege en base al principio del interés superior del menor, que constituye un concepto jurídico indeterminado, estudiado y entendido como principio general del Derecho, lo que se deduce de las múltiples normas civiles que lo recogen1¹ , así como por parte de reiterada jurisprudencia. El interés superior del niño constituye un derecho, un principio y una norma de procedimiento¹².

Según el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección jurídica del menor: "primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo, cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un carácter educativo". Y la Convención internacional de Derechos del Niño, dice en su art. 3.1, "En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"¹³.

Constituye un concepto jurídico indeterminado, que sirve para adaptar los diferentes supuestos de hecho a la norma.

Si nos atenemos además, a la Declaración de los Derechos del Niño¹⁴, establece en el principio número uno, que el niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, de ahí que el término "niños" implica que el interés superior del menor sea de aplicación, no sólo a los niños individualmente, sino como grupo, y que abarque tanto a niños nacionales, niños extranjeros acompañados o no¹⁵.

Por esta razón, y por lo menos legislativamente, la Ley de Extranjería en sus modificaciones más recientes establece en consonancia con los derechos esenciales el derecho de los menores a la educación¹⁷, el derecho a la asistencia sanitaria¹⁸, o el derecho a la Seguridad Social y a los servicios sociales, a tenor de lo previsto en el art. 14.2¹⁹.

Sobre estas premisas, el art. 139 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, establece el principio rector que marca toda la regulación en la materia actualmente, al señalar que: "en la aplicación de las previsiones de este capítulo a extranjeros menores de edad las actuaciones realizadas estarán en todo momento sometidas a la consecución del interés superior del menor, estableciéndose medidas de protección específicas".

La normativa, no obstante estas regulaciones de corte común, distingue entre menores acompañados y menores no acompañados, portratarse de dos situaciones diferentes, que siguen procedimientos distintos, que se deben destacar.

3. Menores acompañados.

En cuanto a los menores extranjeros acompañados, que son aquellos que o bien viven con sus padres, familiares o tutores, cabe decir una regla que es de aplicación en toda la materia de extranjería, y es que éstos ostentan la misma situación o idéntica situación que sus progenitores.

La Ley de Extranjería y su Reglamento contemplan distintos supuestos concretos en relación a la regularización de los menores.

A) Residencia del hijo nacido en España de residente.

El art. 185 del Reglamento de extranjería regula la situación del hijo nacido en España de residente extranjero, con exactitud. El citado artículo contempla a su vez tres supuestos: en el apartado 1 establece que los hijos nacidos en España de extranjero que se encuentre residiendo en España adquirirán automáticamente la residencia de la que sea titular cualquiera de los progenitores. De ahíque los padres, bien los dos o uno de ellos deberá solicitar "personalmente" la autorización de residencia para el hijo desde que tuviera lugar el nacimiento o desde que alguno de sus progenitores acceda a la situación de residencia, acompañando original y copia del certificado de nacimiento.

En el apartado dos establece el supuesto del hijo nacido en España de padre o madre reconocidos como refugiados o beneficiarios de protección subsidiaria, los cuales podrán optar entre solicitar para él la extensión familiar del derecho de protección internacional o una autorización de residencia, en función del interés superior del menor.

En la renovación de la citada autorización de residencia serán valorados, en cuanto a la acreditación de la disposición de vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir las necesidades de la familia, junto a los del progenitor del menor, los del primer reagrupante, siempre que el progenitor del menor siga siendo titular de una autorización de residencia por reagrupación familiar²¹.

En todos los casos anteriormente expuestos, las autorizaciones de residencia concedidas en base a lo previsto en los apartados anteriores, cuando sus titulares alcancen la edad laboral, habilitarán para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo²².

Esta regulación es de extrema importancia a efectos de los menores, porque salvo los cuentos infantiles como Peter Pan, el tiempo el implacable, llega y se adquiere la mayoría de edad y la norma soluciona la situación del tránsito de la menor edad a la mayoría de edad.

B) Residencia del hijo no nacido en España de residente.

Este supuesto contempla a los menores que no han nacido en España, pero son hijos de extranjeros con residencia en España, así como los menores sujetos legalmente a la tutela de un ciudadano o institución españoles o de un extranjero residente legal en España, a virtud de lo previsto en el art. 186 del Reglamento que desarrolla la Ley de Extranjería.

El citado artículo expresa que podrán obtener autorización de residencia cuando se acredite su permanencia continuada en España durante un mínimo de dos años y sus padres o tutores cumplan los requisitos de medios económicos y alojamiento exigidos en este Reglamento para ejercer el derecho a la reagrupación familiar.

La vigencia de la autorización concedida por este motivo estará vinculada, en su caso, a la de la autorización de residencia del padre, la madre o el tutor del interesado. En caso de que la autorización derive de su tutela por un ciudadano comunitario, su duración será de cinco años²³. Al igual que en anteriores supuestos cuando sus titulares alcancen la edad laboral, habilitarán para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo²⁴.

4. Menores no acompañados.

La Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre²⁵ introdujo importantes reformasen la Ley de Extranjería y en su Reglamento²⁶, en relación con los menores extranjeros, tanto acompañados como no acompañados²⁷. En este sentido, configura un régimen jurídico integral, de especial interés en el caso de estos últimos, regulándose por primera vez en detalle el procedimiento de repatriación del menor, con intervención intensa del Ministerio Fiscal, así como el tránsito de la minoría a la mayoría de edad y la normativa al respecto.

Los requisitos que por tanto han de darse para hablar de un menor no acompañado al decir de la doctrina son: que el menor carezca de la compañía de un adulto al llegar a territorio español que se haga responsable de él, que la responsabilidad que recae sobre el adulto puede ser de hecho o de derecho, y finalmente la declinación por parte del adulto de su responsabilidad, una vez que el menor ha entrado en territorio español, de manera que se le deja solo²⁹.

A)  Breve presentación del art. 35 de la Ley Orgánica 2/ 2009, de 11 de diciembre.

El art. 35 de la Ley Orgánica 2/ 2009, de 11 de diciembre, establece algunas cuestiones de interés en aras de la protección de los menores no acompañados y algunas garantías que han de tenerse en cuenta en este sentido, con vistas a garantizar una uniformidad en la materia y que han de respetarse por los organismos que estén implicados, el primero de ellos, es el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen de forma integrada, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados. Las Comunidades Autónomas serán informadas de tales Acuerdos, a tenor de lo previsto en el apartado 1 del citado artículo.

El apartado tercero del art. 35 de la Ley de Extranjería, articula algunas de las garantías y procedimientos con vistas a la protección de los menores, que abarca desde la localización del menor, la atención inmediata, la investigación de identidad, la determinación de la edad del presunto menor, la intervención del Ministerio Fiscal³⁰, quien ha de ser puesto en conocimiento inmediato, en relación a la determinación de la edad, estableciendo en los siguientes apartados el mecanismo a seguir con vista al cuidado y protección de los menores, los que deberán ser puestos a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle.

En caso de que la determinación de la edad se realice en base al establecimiento de una horquilla de años, se considerará que el extranjero es menor si la edad más baja de ésta es inferior a los dieciocho años. Presunción que le favorece³¹.

Tras haber sido puesto el menor a su disposición, el servicio de protección de menores le informará, de modo fehaciente y en un idioma comprensible para éste, del contenido básico del derecho a la protección internacional y del procedimiento previsto para su solicitud, así como de la normativa vigente en materia de protección de menores. De dicha actuación quedará constancia escrita.

B)  Repatriación de los menores.

La normativa prevé la posibilidad de repatriar a un menor, enmarcado el procedimiento en el apartado 5 del art. 35 de la Ley de Extranjería, que establece que la Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de protección de menores y del Ministerio Fiscal, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos.

El Reglamento de la Ley de Extranjería desarrolla la competencia del procedimiento de repatriación del menor extranjero no acompañado y actuaciones previas³², interviniendo las Delegaciones y subdelegaciones del Gobierno que serán los Centros directivos competentes³³. El art. 192 regula la conformación del expediente, con las garantías requeridas para la protección del menor³⁴, tomando como premisa siempre el interés del menor, si este aconseja que deba ser repatriado con su familia o puesto a disposición de los servicios de protección de su país de origen, se procederá a la misma.

El art. 194 contempla trámite de audiencia y resolución del procedimiento, con presencia del menor para que pronuncie lo que considere, con intervención del Ministerio Fiscal, del tutor y todas las categorías que el derecho de persona regula para tutelar los derechos de los menores e incapacitados³⁶.

C) Autorización de residencia de los menores imposibles de repatriar.

La ley también prevé el supuesto de los menores cuyas circunstancia hagan imposible la repatriación de éstos, estableciendo que se procederá a otorgarles la autorización de residencia, a tenor de lo previsto en los arts. 35.7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y 196 del Reglamento, si ha transcurrido el período de nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores. Los efectos de la autorización se retrotraen al momento en que el menor hubiere sido puesto a disposición de los servicios de protección de menores.

La ausencia de autorización de residencia no impedirá el reconocimiento y disfrute de todos los derechos que le correspondan por su condición de menor³⁷. No obstante, la concesión de una autorización de residencia no será obstáculo para la ulterior repatriación cuando favorezca el interés superior del menor, en los términos establecidos en el apartado cuarto de este artículo.

La Oficina de Extranjería de la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que esté fijado el domicilio del menor iniciará, de oficio, por orden superior o a instancia de parte, el procedimiento relativo a la autorización de residencia, teniendo el representante del menor el plazo de un mes desde la notificación de la resolución, para solicitar la autorización, lo que se efectuará ante la Oficina de Extranjería correspondiente, laTarjeta de Identidad de Extranjero.

De ahí que reglamentariamente se determinarán las condiciones que habrán de cumplir los menores tutelados que dispongan de autorización de residencia y alcancen la mayoría de edad para renovar su autorización o acceder a una autorización de residencia y trabajo teniendo en cuenta, en su caso, los informes positivos que, a estos efectos, puedan presentar las entidades públicas competentes referidos a su esfuerzo de integración, la continuidad de la formación o estudios que se estuvieran realizando, así como su incorporación, efectiva o potencial, al mercado de trabajo, debiendo las Comunidades Autónomas desarrollar las políticas necesarias para posibilitar la inserción de los menores en el mercado laboral cuando alcancen la mayoría de edad, porque de lo contrario sería una norma estéril y vacía de contenido.

La autorización de residencia tendrá una vigencia de un año, retrotrayéndose su eficacia a la fecha de la resolución del Ministerio Fiscal por la que se determinó la puesta a disposición del menor del servicio de protección de menores.

En cuanto a la posibilidad de obtener una autorización de trabajo, el legislador ha potenciado la protección del interés del menor, para lo cual ha tenido en cuenta dentro de los supuestos específicos de exención de la situación nacional de empleo, a los menores extranjeros en edad laboral con autorización de residencia que sean tutelados por la entidad de protección de menores competente, para aquellas actividades que, a criterio de la mencionada entidad, favorezcan su integración social, y una vez acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen³⁸. Dicha autorización de trabajo tendrá la duración de la actividad en relación con la cual haya sido concedida, salvo que ésta exceda del tiempo que reste de vigencia de la autorización de residencia³⁹.

D) Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que es un titular de una autorización de residencia.

La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. La autorización será renovada de acuerdo con el procedimiento para la renovación de una autorización de residencia temporal de carácter no lucrativo⁴¹.

E) Acceso a la mayoría de edad del menor extranjero no acompañado que no es titular de una autorización de residencia.

La situación en que se encuentra el menor extranjero no acompañado que no es titular de una autorización de residencia, constituye un supuesto concreto e importante y bastante abundante en la realidad española.

La solución por lo menos a efectos legislativos, está reconocida en el art. 198 del Reglamento, que regula, que en el caso de menores sobre los que un servicio de protección de menores ostente la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda, que alcancen la mayoría de edad sin haber obtenido la autorización de residencia prevista en el art. 196 de este Reglamento y hayan participado adecuadamente en las acciones formativas y actividades programadas por dicha entidad para favorecer su integración social, ésta podrá recomendar la concesión de una autorización temporal de residencia por circunstancias excepcionales.

Este artículo sin embargo regula un conjunto de requisitos que alternativamente tendrá que acreditar el menor extranjero, bastante improbables que pueda cumplir, porque requieren trabajo e integración en la sociedad española, de difícil consecución para un inmigrante en las condiciones actuales de España⁴².

F)  Desplazamientos de menores.

El Reglamento de la Ley de Extranjería también regula los desplazamientos temporales de menores extranjeros, por periodos no superiores a noventa días, en programas de carácter humanitario promovidos y financiados por las administraciones públicas, asociaciones sin ánimo de lucro o fundaciones u otras entidades ajenas a quienes ejercen su patria potestad o tutela, para estancias temporales con fines de tratamiento médico o disfrute de vacaciones, previa autorización expresa de quien ejerza la patria potestad o tutela, así como el informe previo favorable del Subdelegado del Gobierno o Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, en cuyo territorio vayan a permanecer, a tenor de lo dispuesto en el art. 187⁴³.

El Reglamento de la Ley de Extranjería también posibilita el desplazamiento temporal de menores extranjeros con fines de escolarización en virtud de lo previsto en el art. 188, con la naturaleza jurídica de estancia por estudios.

La jurisprudencia ha despertado el interés doctrinal, con dos sentencias recientes, porque marcan una pauta jurisprudencial ante la cuestión del valor del pasaporte, la minoría de edad de un inmigrante y el concepto de indocumentado. Además porque sacan a la luz el interés del menor extranjero no acompañado, que es siempre la parte más débil en esta temática, ofreciendo una solución concreta a efectos prácticos.

La Sentencia de 23 septiembre 2014⁴⁴ trata un supuesto de una extranjera nacional de Ghana, que portaba su pasaporte acreditativo de su minoría de edad, a pesar de lo cual la Audiencia Provincial de Barcelona estima el recurso de apelación de la Administración (Generalidad de Cataluña) y la impugnación del Ministerio Fiscal, manteniendo el criterio de que no ha de pronunciarse sobre la validez del documento aportado, entendiendo además justificada la práctica de la pericial médica de laque se deduce que la edad mínima de la joven es de dieciocho años de edad, por lo que no gozaría de la protección dispensada a los menores.

La Sentencia de 24 de septiembre de 2014⁴⁵ trata un supuesto, en que el extranjero (natural de la República de Guinea), era mayor de edad, en base a las pruebas médicas realizadas a instancia de la Fiscalía de Bizkaia, a pesar de tratarse de un joven con pasaporte expedido en su país de origen, que refleja la fecha de nacimiento y su minoría de edad, a pesar de lo cual la sentencia del Juzgado aun reconociendo que el pasaporte pudiera tener validez a tenor del art. 323 LEC, son las pruebas médicas realizadas las que concluyen su mayoría de edad.

Ambas Sentencias fijan como doctrina jurisprudencial que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad, no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad⁴⁶. En segundo orden de cosas, fija el valor y alcance del pasaporte cuando señala que es un documento de validez internacional expedido por las autoridades del país de origen o procedencia de su titular, que además vale o no vale, con o sin visado y se destaca la finalidad del mismo que es la de facilitar la entrada y salida de un ciudadano en un estado que no sea el suyo propio.

En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad, precisando en su Fundamento de Derecho Primero, que en caso de duda sobre la minoría de edad basada en la simple apariencia física de la persona deberá resolverse a favor del menor, porque como bien se dice en la STS 23 septiembre 2014⁴⁷ la emigración provoca por sí misma, inevitablemente, un desequilibrio que se agrava para los menores cuando la duda se resuelve en su contra y se les sitúa en el círculo de los mayores de edad con evidente desprotección en cuanto a los derechos y obligaciones y consiguiente situación de desamparo desde el momento en que no quedan bajo la tutela de los servicios de protección correspondientes.

Sobre ello coincido con algún sector de la doctrina, que advierte que con las citadas sentencias, elTribunal Supremo da por concluido el estado de incertidumbre e inseguridad creado sobre este particular por las resoluciones judiciales contradictorias emitidas por las Audiencias Provinciales; y lo hace con la elección del criterio más acertado en línea con la resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE⁴⁸.

NOTAS

• María Elena Cobas Cobiella

¹ Instrumento de ratificación de 30 de noviembre de 1990 (BOE número 313, 31 diciembre 1990, en vigor en España desde el 5 de enero 199 1).

² Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección jurídica del menor, de modificación parcial del Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil. BOE núm 15, 17 de enero 1996.

³ Sánchez Jiménez, M. A.: “Protección de los menores extranjeros no acompañados (MENA) y su situación tras el acceso a la mayoría de edad”, Revista Aranzadi Doctrinal (2012), núm 8, p. 1.

⁴ El informe “Ni ilegales ni invisibles: realidad jurídica y social de los menores extranjeros en España” analiza la situación de los niños y niñas que se han visto afectados por los procesos migratorios en España. Algunos de
estos niños son hijos de inmigrantes, mientras que otros han dejado sus hogares atrás para emigrar a España, a veces sin la protección de su familia. En ambos casos, forman parte de una realidad creciente frente a la que no se puede mirar a otro lado. UNICEF quiere contribuir con este estudio a garantizar que los derechos reconocidos en la Convención sobre los Derechos del Niño sean realidad para todos estos niños y niñas. INFORME 2009. Ni ilegales ni invisibles. Realidad jurídica y social de los Menores Extranjeros en España. Vid. http://www.unicef.es/actualidad-documentacion/noticias/ni-ilegales-ni-invisibles-ninos-extranjeros-en-espana, 22 de septiembre de 2009.

⁵ La Convención de los Derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, en su art. 2 señala que: "todos los derechos deben ser aplicados a todos los niños, sin excepción alguna, y es obligación del Estado tomar las medidas necesarias para protegerle de toda forma de discriminación", y el art. 3 que establece que: "todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración de su interés superior. Corresponde al Estado asegurar una adecuada protección y cuidado, cuando los padres y madres, u otras personas responsables, no tienen capacidad para hacerlo".

⁶ También se analizan los recursos y responsabilidades, destacando que resulta imprescindible garantizar los procedimientos adecuados para ofrecer a la sociedad información clara acerca el reparto de responsabilidades, transparencia en la rendición de cuentas y rigor en la aplicación de los procedimientos.

⁷ Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, publicada en el BOE n°. 299, de 12 diciembre 2009, tras su modificación de las Leyes Orgánicas 8/2000, de 22 de diciembre, 11/2003, de 29 de septiembre, 14/2003, de 20 de noviembre y 2/2009, de 11 de diciembre.

⁸ Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. BOE, número 5 1, de 28/02/2007.

¹⁰ Tales modulaciones se presentan como el presupuesto básico en materia de extranjería, por lo que habrá que tener en cuenta los requisitos para la entrada en el territorio nacional y la categoría que se tenga; si la entrada se produce desde un Estado del espacio SCHENGEN o desde un Estado ajeno, ya que la adhesión de España al convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen ha supuesto la eliminación de las fronteras y ha dado lugar al denominado espacio Schengen, con libre circulación de las personas que pertenezcan al mismo, mientras que si la entrada a España se produce desde un tercer Estado no miembro del mismo, los requisitos son establecidos por cada país, como estime conveniente.

¹¹ Vid. Rivero Hernández, F.: El interés del menor. Madrid (2007): Dykinson, 2a ed., p. 81. En igual sentido Díaz Martínez, a.: "La Tutela del interés superior del menor en la ordenación de las relaciones personales con sus progenitores y las decisiones sobre su futuro profesional", Revista DoctrinalAranzadi Civil-Mercantil (2013), parte Comentario, núm 1,Volumen 2, pp. 51-70. Se trata de un concepto jurídico indeterminado que propicia la flexibilidad de quienes han de aplicar las normas, atendiendo a la realidad y circunstancias concurrentes en cada caso, aunque no deje de provocar cierta e indeseable inseguridad jurídica, especialmente en un Derecho que, como el español, a diferencia de otros, carece de criterios normativos preestablecidos para la concreción de cuál sea el interés del menor.

¹² Comité de los Derechos del Niño Observación general N° 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (art. 3, párrafo 1).

¹³ En igual sentido se pronuncia el Anteproyecto de Ley de Actualización de la Legislación de protección a la infancia de 4 noviembre 2013, que prevé la modificación de la Ley 1/1996, de 15 de enero, Orgánica de la Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

¹⁴ Aprobado en 20 de noviembre de 1959 por la Organización de Naciones Unidas.

¹⁵ La Declaración de los Derechos del Niño de 1959 no se refiere de forma expresa a los menores extranjeros no acompañados si bien establece en su artículo 2o la especial protección del niño y como señala: "esta es la primera manifestación en un instrumento internacional del principio conocido como interés superior del menor, principio fundamental que debe regir el ámbito de protección de los derechos del menor de edad".Vid. Díez MorrÁs, F.J.:"Indefinición del interés superior del menor extranjero no acompañado en perjuicio de su protección", Revista Electrónica de Derecho (REDUR) (2012), núm. 10, p. 98.

¹⁶ "5.1 Les enfants non accompagnés doivent être traités avant tout comme des enfants et non comme des migrants;5.2. l'intérêt supérieur de l'enfant doit primer dans toutes les décisions prises à son égard, quel que soit son statut au regard de la réglementation sur l'immigration ou sur le séjour; 5.3. aucun enfant ne devrait être privé de l'accès au territoire ni refoulé par une procédure sommaire à la frontière d'un Etat membre; il conviendrait de l'orienter immédiatementvers les services spécialisés qui pourront lui fournir une assistance et le prendre en charge afín de vérifier s'il est mineur, de préciser les particularités de son cas, de déterminer ses besoins de protection et de trouver finalement une solution durable dans son intérêt supérieur". Résolution 1810 (2011). Problèmes liés à l'arrivée, au séjour et au retour d'enfants non accompagnés en Europe. http://assembly.coe.int/Mainf.asp?link=/Documents/AdoptedText/ta11/FRES 1810.htm.

¹⁷ Art. 9. Derecho a la educación." 1. Los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los extranjeros menores de dieciocho años también tienen derecho a la enseñanza postobligatoria. Este derecho incluye la obtención de la titulación académica correspondiente y el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles .En caso de alcanzar la edad de dieciocho años en el transcurso del curso escolar, conservarán ese derecho hasta su finalización. En correspondencia con la protección de los derechos del menor, el artículo 9.4 regula que los extranjeros residentes que tengan en España menores a su cargo en edad de escolarización obligatoria, deberán acreditar dicha escolarización, mediante informe emitido por las autoridades autonómicas competentes, en las solicitudes de renovación de su autorización o en su solicitud de residencia de larga duración".

¹⁸ Art. 12. Derecho a la asistencia sanitaria, que en su apartado 3, establece que: "los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles".

²⁰ El art. 17 de la Ley de Extranjería establece el derecho a la reagrupación familiar, de ahí que el extranjero residente tiene derecho a reagrupar con él en España a determinados familiares, entre los que se encuentran los hijos menores de edad, así lo previene el art. 17.b) al establecer como familiares reagrupables, a los hijos del residente y del cónyuge, incluidos los adoptados, siempre que sean menores de dieciocho años o personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud. Cuando se trate de hijos de uno solo de los cónyuges se requerirá, además, que éste ejerza en solitario la patria potestad o que se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo. En el supuesto de hijos adoptivos deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne los elementos necesarios para producir efecto en España.También es posible reagrupar a los menores de dieciocho años y los mayores de esa edad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades, debido a su estado de salud, cuando el residente extranjero sea su representante legal y el acto jurídico del que surgen las facultades representativas no sea contrario a los principios del ordenamiento español, a tenor del art. 17.c), así como y de manera excepcional, podrá el ascendiente reagrupado que tenga a su cargo un o más hijos menores de edad, o hijos con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud, podrá ejercer el derecho de reagrupación en los términos dispuestos en el apartado segundo de este artículo, sin necesidad de haber adquirido la residencia de larga duración. Cfr. art. 17.3 de la Ley de Extranjería.

²¹ Cfr. art. 185.3 del Reglamento de la Ley de Extranjería.

²² Cfr. art. 185.4 del Reglamento de la Ley de Extranjería.

²³ Cfr. art. 186. 3 del Reglamento de la Ley de Extranjería.

²⁴ Cfr. art. 186.5 del Reglamento de la Ley de Extranjería.

²⁵ Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

²⁶ Reformado igualmente en virtud de Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, publicado en BOE número 103, de 30 de abril de 2011.

²⁷ Conocido como MENA.

²⁸ Cfr. Reglamento de la Ley de Extranjería. Igualmente hay que tener en cuenta en este punto la definición que ofrece el art. 1 de la Resolución del Consejo de la UE Menores no acompañados procedentes de terceros países, 26 junio 1997 (DOCE, núm C 22 1, 19 julio 1997).

³⁰ En este sentido se establece en el apartado tres que los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por los servicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo con lo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para lo que colaborarán las instituciones sanitarias oportunas que, con carácter prioritario, realizarán las pruebas necesarias.

³¹ Cfr.STS23 septiembre 2014 (RJ 2014, 4839) y STS 24 septiembre 2014 (RJ 2014,4689).

³² Cfr. art. 191 y siguientes del Reglamento que lo desarrollan.

³³ La competencia se establece teniendo en cuenta el territorio donde se halle el domicilio del menor.

³⁴ Cfr. art. 192 que establece entre las garantías del proceso:la grabación en la aplicación informática correspondiente, la identidad del menor, la intervención del Ministerio Fiscal y la información al menor por escrito, en una lengua que le sea comprensible y de manera fehaciente, de los antecedentes que han determinado la incoación del procedimiento y de cuantos derechos le asisten, con especial mención a la asistencia de intérprete si no comprende o habla el idioma español.

³⁵ En caso de que no haya alcanzado dicha edad, será representado por la entidad que ostente su tutela legal, custodia, protección provisional o guarda, no obstante, cuando el menor de dieciséis años con juicio suficiente hubiera manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela legal, custodia, protección provisional, guarda o representación legal, se suspenderá el curso del procedimiento hasta que le sea nombrado defensor judicial. Sin perjuicio de que pueda apreciarse dicho grado de madurez en una edad inferior, se entenderá que el extranjero mayor de doce años tiene juicio suficiente. Correspondiendo al Ministerio Fiscal, al propio menor o a cualquier persona con capacidad para comparecer en juicio instar de la autoridad judicial competente el nombramiento de dicho defensor, durante el trámite de alegaciones la Delegación o Subdelegación del Gobierno recabará informe del servicio público de protección de menores sobre la situación del menor en España, así como cualquier información que pueda conocer sobre la identidad del menor, su familia, su país o su domicilio cuando la misma no se hubiera presentado con anterioridad. El informe habrá de ser emitido en el plazo máximo de diez días desde su solicitud. Cfr. art. 35.6 de la Ley de Extranjería y el art. 193 del Reglamento de la Ley de Extranjería

³⁶ Sin perjuicio de las funciones del Cuerpo Nacional de Policía en la ejecución de la resolución, el menor será acompañado por personal adscrito a los servicios de protección del menor bajo cuya tutela legal, custodia, protección provisional o guarda se encuentre hasta el momento de su puesta a disposición de las autoridades competentes de su país de origen. En el caso de que el menor se encontrase incurso en un proceso judicial y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de repatriación, la ejecución de ésta estará condicionada a la autorización judicial. En todo caso deberá constar en el expediente la comunicación al Ministerio Fiscal. La repatriación se efectuará a costa de la familia del menor o de los servicios de protección de menores de su país. En caso contrario, se comunicará al representante diplomático o consular de su país a estos efectos, subsidiariamente, la Administración General del Estado se hará cargo del coste de la repatriación, salvo en lo relativo al desplazamiento del personal adscrito a los servicios de protección del menor bajo cuya tutela legal, custodia, protección provisional o guarda se encuentre el menor.

³⁷ Cfr. apartado 7 del art. 35.

³⁸ Cfr. art. 40.1 i) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de diciembre.

⁴⁰ Cfr. art. 197 del Reglamento de Extranjería.

⁴¹ Cfr. art. 197 Reglamento. Cabe señalar que los requisitos para obtener esta autorización son bastante complejos, fundamentalmente en el rubro de los informes positivos para apreciar el grado de inserción del menor, así como la acreditación de los medios económicos.

⁴² Así están los siguientes: "a) Que cuenta con medios económicos suficientes para su sostenimiento, en una cantidad que represente mensualmente el 100% del IPREM, b) Que cuenta con un contrato o contratos de trabajo de vigencia sucesiva respecto a los que se reúnen los requisitos establecidos en los apartados b), c), d), e) y f) del artículo 64.3 de este Reglamento. c) Que reúne los requisitos establecidos en los apartados a), b) c) y d) del artículo 105.3 de este Reglamento de cara al ejercicio de una actividad por cuenta propia. No obstante, la rentabilidad esperada del proyecto deberá ser, como mínimo, una cantidad para garantizar los gastos relativos a su manutención y alojamiento que represente mensualmente el 100% del IPREM. En caso de concesión de la autorización en base a lo previsto en los apartados b) y c) anteriores, ésta conllevará una autorización de trabajo y su vigencia estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación de la resolución. 3. En el marco del procedimiento se tendrá en especial consideración el grado de inserción del solicitante en la sociedad española, en los términos previstos en el apartado 3 del artículo anterior".

⁴³ Con varios requerimientos de interés, que se expresan taxativamente en la norma, pero con uno de especial interés que es la verificación previa de la existencia de compromiso escrito de facilitar el regreso al país de origen de los menores, y el conocimiento de que el desplazamiento del menor no tiene por objeto la adopción, según lo referido en el apartado 4, y que el mencionado regreso no implica coste para el erario público, salvo que dicho coste haya sido asumido expresa y previamente por el órgano competente.

⁴⁴ STS 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 4839). Fundamento Derecho Primero.

⁴⁵ STS 24 septiembre 2014 (RJ 2014,4689).

⁴⁶ STS 24 septiembre 2014 (RJ 2014, 4689). Fundamento de Derecho Segundo, párrafo3.

⁴⁷ STS 23 septiembre 2014 (RJ 2014, 4839). Fundamento de Derecho Primero, párrafo cuarto.

⁴⁸ Rubio Torrano, e.:" menor de edad extranjero, no acompañado y con pasaporte, en situación irregular en España: doctrina jurisprudencial", Revista DoctrinalAranzadi Civil- Mercantil (2014), núm. 8, p. 3.

BIBLIOGRAFÍA

Adam Muñoz, m. d.: "El régimen jurídico de los menores extranjeros no acompañados nacionales de terceros Estados", Revista de Derecho Migratorio y Extranjería (2009), Editorial Lex Nova,Valladolid, núm. 20.        [ Links ]

Cobas Cobiella, m. e.: "nacionalidad y Registradores de la Propiedad: una curiosa combinación", Diario La Ley (2013), núm. 8050.        [ Links ]

Díaz Martínez, a.: "La Tutela del interés superior del menor en la ordenación de las relaciones personales con sus progenitores y las decisiones sobre su futuro profesional", Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil (2013), parte Comentario, núm. 1,Volumen 2.        [ Links ]

Díez MorrÁs, E J.: "Indefinición del interés superior del menor extranjero no acompañado en perjuicio de su protección", Revista Electrónica de Derecho (REDUR) (2012), núm. 10.        [ Links ]

Murillas Escudero, J. m.: "Menores inmigrantes: aspectos jurídicos", en Sentencias de TSJ y AP y otros Tribunales, núm. 19/2002 parte Comentario, Revista Aranzadi Doctrinal (2003).        [ Links ]

RIvero Hernández, F.: El interés del menor. Madrid (2007), Editorial Dykinson, 2^a ed.        [ Links ]

RubioTorrano, e.:"Menor de edad extranjero, no acompañado y con pasaporte, en situación irregular en España: doctrina jurisprudencial", Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil (2014), núm. 8/2014, parte Tribuna.        [ Links ]

Sánchez Jiménez, m. a.: "Protección de los menores extranjeros no acompañados (MENA) y su situación tras el acceso a la mayoría de edad", Revista Aranzadi Doctrinal (2012), núm. 8.        [ Links ]