LA INFLUENCIA DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. A PROPÓSITO DE UN CASO MEDIÁTICO. COMENTARIO A LA SENTENCIA DEL JUZGADO DE MENORES DE SEVILLA, NÚM. 1.SENTENCIA DE 24 MARZO 201 1 (ARP 2011,2870)*

THE INFLUENCE OFTHE MEDIA IN THE ADMINISTRATION OFJUSTICE.A PURPOSE OFA MEDIA EVENT. COMMENT ONTHE JUDGMENT OFTHEJUVENILE COURT OF SEVILLE, NO. 1 JUDGMENT OF MARCH 24, 2011 (ARP 2011,287)

Asunción COLÁS TURÉGANO
ARTÍCULO RECIBIDO: 6 de septiembre de 2014
ARTÍCULO APROBADO: 15 de octubre de 2014

PALABRAS CLAVE: Delincuencia juvenil, derecho penal y medios de comunicación, declaraciones coimputado, menores y grupo.

ABSTRACT:The sentence condemns the child for the commission of a crime of concealment to a closed internment considering the concurrence of the aggravating action group regime. Considered unproven participation in the crimes of murder and sexual assault of which he was accused by not admitting into evidence a statement by co-defendant.

WORDS: Juvenile delinquency, criminal law and media, co-defendant statements, children and group.

SUMARIO: I. Introducción.- II. Los medios de comunicación y el Derecho Penal.- III. El valor de las declaraciones del coimputado.- IV.Actuación en grupo y menores.

SUPUESTO DE HECHO

El día 24 de enero de 2009 el menor acusado se reúne con la víctima y otra persona mayor de edad en una plaza de la ciudad de Sevilla, lugar habitual de encuentro del grupo, uniéndose posteriormente a la reunión otros amigos comunes permaneciendo en el mencionado lugar aproximadamente una hora y media.

Posteriormente, la víctima junto con otra persona mayor de edad que no se enjuicia en el presente procedimiento, abandona la reunión dirigiéndose al domicilio de la Calle 001 número 001 de esta ciudad. Una vez en el interior del mencionado domicilio, la persona mayor de edad, guiado por motivos y en circunstancias que no se enjuician en la presente resolución, dio muerte a la víctima. Con posterioridad a este hecho, la persona mayor de edad llamó por teléfono móvil al menor acusado y a otra persona mayor de edad cuya conducta tampoco se enjuicia en el presente procedimiento para que acudieran al domicilio de la Calle 001.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

La sentencia que es objeto del presente comentario valora la responsabilidad penal del menor implicado en la muerte y posterior desaparición de una joven sevillana. El suceso tuvo un gran eco mediático, lo que pudo influir en la resolución que se adoptó. En la sentencia el magistrado no consideró la petición del ministerio fiscal de condenar al menor expedientado por los delitos de asesinato y agresión sexual, cuya base probatoria descansaba en una de las muchas declaraciones que prestó el adulto -imputado por los mismos hechos- ante el juzgado de instrucción. La decisión jurisprudencial exculpatoria se toma por dos motivos fundamentales, en primer lugar al no haberse respetado la garantía de la necesaria contradicción en la declaración inculpatoria, al no estar presente el menor ni su abogado y, en segundo lugar, con apoyo en lajurisprudenciadelTCy delTS, por considerar que nos hallamos -pese a que la declaración se prestó en otro procedimiento- ante la declaración de un coimputado, prueba necesitada, por su parcialidad, de corroboración objetiva por otras pruebas. No superando, en opinión del jugador, la mencionada declaración el juicio de corroboración mínima. Es cierto que la existencia de perfiles genéticos del menor, mezclados con los de la víctima, acreditan la presencia de aquel en el lugar de los hechos, pero no su participación en los graves delitos de los que es acusado por el ministerio fiscal y la acusación particular. No obstante, la existencia de dicha prueba, unido a las propias declaraciones del menor que en un primer momento, tanto ante la policía, como posteriormente ante el fiscal afirmó haber ayudado a hacer desaparecer el cuerpo de la joven, sirven de base al juzgador para condenar por delito de encubrimiento.

Resulta especialmente interesante el análisis de los criterios utilizados por el Juez de menores para decidir la medida aplicable así como para concretar su extensión. El menor es condenado a una medida de internamiento en régimen cerrado, la más grave prevista en la LORRPM, al considerar el juzgador la concurrencia de la agravante de actuar en grupo recogida en el art. 9.2 LORRPM, precepto en el que se concretan los supuestos en los que se da la posibilidad al juez de menores de aplicar la medida de internamiento cerrado. Se toma dicha decisión al considerar que, pese a ser el delito de encubrimiento un delito menos grave, la actuación en grupo implica, al parecer del magistrado una mayor lesividad que vendría a justificar tan dura sanción.

Por otra parte se decide aplicar tal medida en la máxima extensión permitida por la ley atendiendo a la actitud del menor al no revelar el lugar donde enterraron el cuerpo de la víctima. Si bien se plantea en la sentencia que dicha actitud no puede dar lugar a la existencia de un delito contra la integridad moral (art. 173 CP), como habían solicitado las acusaciones, por el sufrimiento que el desconocimiento del paradero del cuerpo de la víctima ha provocado en sus familiares, al estar el menor en el ejercicio de su derecho a no declarar y no confesarse culpable.Tal contumaz negativa síse tiene en cuenta para aplicar la medida en la máxima extensión que la ley establece.

COMENTARIO

I. INTRODUCCIÓN.

Se ha destacado en los últimos tiempos la importante presión que se ejerce desde los medios de comunicación provocando una gran alarma social ante hechos delictivos puntuales. Se genera de esta manera una falsa sensación de impunidad, elevando el debate en la sociedad que, como reacción, reclama un endurecimiento en la respuesta. En algunos supuestos ello ha dado lugar incluso a la reforma de la legislación, como la introducción de la acusación particular, vetada inicialmente en el procedimiento de menores y que se incorpora en el año 2003 a raíz de un desdichado caso mediático (Bernuz Beneitez, M^a J./Fernández Molina, E.:"La gestión de la delincuencia juvenil como riesgo. Indicadores de un nuevo modelo", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (2008), 10-13, p. 5).

Aunque todo el derecho penal se ve expuesto a dicho espectáculo mediático, el derecho penal de menores lo ha sido de una manera particularmente intensa. Desde la aprobación de la ley actualmente vigente en España el 12 de enero del año 2000 (LO 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, en adelante LORRPM) y especialmente tras su entrada en vigor un año más tarde, se han ido sucediendo las informaciones sensacionalistas respecto a delitos en los que aparecían como responsables sujetos menores de edad.

Uno de los sucesos que recientemente ha atraído la atención de los medios es el de la joven sevillana cuyo cuerpo no ha podido ser localizado pese a la intensa búsqueda que del mismo se ha realizado, merced a las contradictorias declaraciones que al respecto llevaron a cabo los sujetos implicados en su desaparición. En el episodio se vio implicado un menor que fue juzgado, tal y como establece el art. I 6 de la LORRPM separadamente de los adultos implicados en el hecho. Es el fundamento educativo de la norma el que justifica tal separación.

Hay que tener en cuenta que la conocida como ley penal del menor supuso la consolidación de un proceso de cambio iniciado con la reforma de la vieja ley de tribunales tutelares de menores de 1948, llevada a cabo mediante la LO 4/92 de 5 de julio, por la que se incorporan, entre otras novedades, las garantías constitucionales, desconocidas hasta ese momento en la justicia de menores española. Uno de los principios clave que inspira la actual regulación es la importancia de la educación que se erige en clave para superar los motivos que llevaron al menor a tener un conflicto con la ley.

El objetivo del presente comentario es el análisis de la sentencia por la que se juzgó al menor implicado en los hechos, quien finalmente no fue condenado por delito de asesinato tal como solicitaba la acusación, ejercida por el ministerio fiscal y por la acusación particular, al no existir, a juicio del magistrado, prueba de cargo suficiente respecto a la participación del menor en tal delito. Sin embargo, el menor fue condenado por la comisión de un delito de encubrimiento, al considerar el juzgador que sí había elementos probatorios suficientes para acreditar la participación del menor en dicho delito, delito por el que fue castigado con la máxima sanción que permitía en este caso la LORRPM: medida de internamiento en régimen cerrado por una duración de tres años divididos en 2 años y 1 1 meses de internamiento efectivo y un mes de libertad vigilada.

La lectura de la sentencia nos desvela unos cuantos temas de especial interés. En primer lugar, quisiera incidir de manera particular en la influencia que pudo haber tenido en la resolución judicial el escarnio mediático que supuso el hecho juzgado en la sentencia. Se va a intentar precisar de qué manera dicho eco pudo haber influido en la actuación de los diferentes actores procesales, pero de manera particular en las decisiones del ministerio fiscal y en la resolución del juez de menores que dictó la sentencia.

Precisamente con relación a la actuación del ministerio fiscal sobresale su petición de condena por delito de asesinato y agresión sexual, basándose para ello en una de las diferentes declaraciones prestadas por el adulto imputado ante el juzgado de instrucción. Dicha postura nos va a dar pie para abordar la segunda de las cuestiones en las que centremos el comentario, la trascendencia de las declaraciones del coimputado, recogiendo la sentencia consideraciones importantes sobre la jurisprudencia dictada al respecto, tanto por elTC como por elTS.

Por último, como se señaló, el menor fue condenado por la comisión de un delito de encubrimiento con la más grave sanción que, dentro del marco legal, se le podía imponer. Ello fue posible por la consideración de la agravación de actuación en grupo, que de manera un tanto cuestionable permite que cualquier delito (en ningún caso falta) cometido en grupo por un menor pueda ser castigado con la medida de internamiento en régimen cerrado.

II. LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN Y EL DERECHO PENAL.

Dichas leyes representan la asunción por el ordenamiento jurídico español de un elenco de garantías que venían siendo exigidas por parte de organismos internacionales especialmente sensibilizados con la posición jurídica de los menores y, de manera particular, por los menores responsables o involucrados en un hecho delictivo. Así, en la propia convención de los derechos del niño aprobada el 20 de noviembre de 1989, en la que, además de recoger en sus arts. 8 y 1 6 referencias genéricas a la intimidad y protección de la vida privada de los menores, contiene también una mención expresa a los menores involucrados en un proceso penal pues su art. 40.2.b).vii) indica que:"... los Estados partes garantizarán, en particular: b) que todo niño del que se alegue ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: .......vii)

Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento".

El necesario respeto a la privacidad del menor se reproduce en tantos otros textos internacionales y nacionales desde los que se pretende articular un ámbito de tutela de la dignidad y derechos del sujeto menor de edad, con independencia de cuál sea su situación jurídica [un completo repaso de la normativa nacional e internacional sobre la cuestión en:jiménez martí,j.:"La protección del menor infractor ante los medios de comunicación", Revista internacional de doctrina y jurisprudencia (diciembre 201 2), n°1 ]

Sin embargo la exagerada preocupación mediática impulsó la reforma de la ley aprobada en el año 2000 en diferentes ocasiones, al calor del clamor popular en pos del "necesario castigo" de los rebeldes menores. Sin embargo, despojado del componente emocional, el frío análisis de los datos no evidenciaba la necesidad de un reforzamiento de los mecanismos de control penal frente a la delincuencia protagonizada por menores. El incremento de la respuesta punitiva no casa bien con el espíritu de la ley, fundado en la imperiosa necesidad de educar a los menores y además se presenta como inútil, estudios estadísticos realizados en Alemania y España evidencian la inoperancia de la medida de internamiento como mecanismo de evitación de la reincidencia, más bien todo lo contrario, se ha demostrado que suelen reincidir con mayor facilidad los sometidos a la misma que a medidas reeducadoras y socioeducativas (García-Pérez, o.: "La reforma de 2006 del sistema español de justicia penal de menores", Política criminal (2008), n° 5, pp. 9 a 11).

A pesar de todas las críticas doctrinales, el legislador, movido por la supuesta alarma social ante "graves hechos" protagonizados por menores, reforma la ley en reiteradas ocasiones, siempre con la finalidad de agravar la respuesta. Así nos encontramos con dos primeras reformas en diciembre de 2000 -antes incluso de que la ley entrara en vigor-, para endurecer la respuesta ante la delincuencia más grave: se introduce la disposición adicional cuarta en la que se agravan las consecuencias para los menores responsables de los delitos más graves, se suspende la aplicación de la ley a los jóvenes de entre 18 y 21 años y se atribuye la competencia en segunda instancia a un órgano judicial no especializado, las audiencias provinciales, en lugar de las llamadas salas de menores, que nunca llegaron a constituirse.

La secuencia de reformas continuó en el año 2003, cuando se vuelve a modificar el texto para eliminar una de las manifestaciones singulares del principio del superior interés del menor recogido en la ley: la prohibición en estos procedimientos de la acusación particular. La idea educativa que preside la ley casa mal con los postulados vindicativos que van a guiar las peticiones de la acusación particular. El mentado principio no supone que se vaya a dar al hecho delictivo cometido por el menor la respuesta que él desee, no es eso lo que significa el principio, muy al contrario, se tomará aquella decisión que ajuicio de los expertos más contribuya a su reinserción, resocialización y reeducación.

Por último, el texto se vuelve a reformar en diciembre de 2006, con un endurecimiento general de la respuesta punitiva basada, según rezaba en la exposición de motivos de la misma, en la supuesta alarma social ante hechos protagonizados por menores. Además del incremento general en la duración de las medidas, destaca la definitiva supresión de la posibilidad de aplicar la ley a los jóvenes, la posibilidad de ingresar en prisión para cumplir allí la medida de internamiento cerrado desde los 1 8 años y la introducción de una cuestionable agravante por actuar en grupo.

Así pues, como se puede constatar tras este rápido repaso de las modificaciones de la ley en sus escasos 1 3 años de vigencia, la presión mediática se manifiesta de una manera tan potente propiciando una reducción de las garantías y una búsqueda de la sanción ejemplar para los responsables de los casos más difundidos.

Es el escenario que nos encontramos cuando analizamos el procedimiento por el que se juzgó al menor implicado en la muerte y desaparición de la joven sevillana. La fuerte presión popular que suscitó el suceso influyó de manera decisiva en el papel que jugaron los distintos agentes del proceso. Incluso motivó declaraciones del Ministro de Justicia, nuevamente a golpe de presión popular para anunciar una nueva reforma que permitiera juzgar de manera conjunta a menores y adultos en supuestos delictivos cometidos conjuntamente (El País, 26 de enero de 2012).

Una de las actuaciones más discutibles fue la llevada a cabo por el ministerio fiscal. Ciertamente, es un tanto ambiguo el papel que el mismo desempeña en el procedimiento de menores pues, por un lado, como concreta el art. 6 de la ley, corresponde a éste "la defensa de los derechos que a los menores reconocen las leyes", correspondiéndole asimismo la dirección de la instrucción y, en su caso el ejercicio de la acusación, siempre dentro del más escrupuloso respeto al principio de legalidad, principio rector de su actuación de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1 del Estatuto Orgánico del Ministerio fiscal, en el que expresamente se establece que éste "tiene por misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad". Concretando el art. 3, ap. 1 3 del mentado texto al desarrollar sus funciones que, en el ámbito del procedimiento regulado en la LORRPM, el ministerio fiscal ha de "ejercer... las funciones que le encomiende la legislación específica, debiendo orientar su actuación a la satisfacción del interés superior del menor".

En el supuesto concreto quizás se puede achacar una excesiva postulación del ministerio fiscal con la tesis más vindicativas, pues, pese a la carencia de pruebas incriminatorias, salvo las contradictorias declaraciones prestadas por el coimputado mayor de edad, se alinea con la acusación particular y no duda en solicitar para el menor la condena por los delitos de asesinato y agresión sexual.

III. EL VALOR DE LAS DECLARACIONES DEL COIMPUTADO.

Una de las cuestiones más debatidas en el supuesto comentado, es la escasez de pruebas. Al no localizarse el cuerpo de la víctima, la base probatoria descansa en las declaraciones de los propios imputados y en algunos vestigios biológicos, de ahí que cobre especial interés el valor incriminatorio que pueda tener como prueba de cargo la declaración de los coimputados. El tema es considerado de manera especial en la sentencia pues constituye la principal prueba incriminatoria en la que basan las acusaciones, pública y privada, su petición de condena.

Ello lleva al magistrado autor de la resolución a desarrollar en la sentencia la postura actual respecto al valor incriminatorio de las declaraciones de los coimputados, declaraciones que gozan de una presunción de parcialidad por lo que la jurisprudencia tanto delTS como delTC, así como la delTEDH, exige una serie de requisitos adicionales para que puedan tener dicho valor. En concreto se precisa que dicha declaración pueda ser mínimamente corroborada mediante otras pruebas para poder dotarla de eficacia.

En el caso se da la particularidad que los sujetos son imputados en diferentes procedimientos al ser uno mayor de edad y otro menor, y en tratar la acusaciones de fundar su petición de condena en la declaración llevada a cabo por el adulto imputado ante el juez de instrucción. Dicha declaración -uno de las muchas que prestó el adulto imputado, dado que dio diversas versiones del hecho- se prestó sin la debida garantía de contradicción pues ni el menor, su abogado y representante pudieron estar presentes, por lo que no pudieron defender su postura. A la dudosa validez de la declaración de un coimputado se suma, en este caso, la vulneración de la garantía de la necesaria contradicción en el proceso.

Es por lo que el magistrado considera que dicha prueba, la declaración que hacía al menor responsable de haber asesinado a la joven, habiéndola previamente violado, no era admisible basándose en los siguientes argumentos.

Además de la vulneración de la necesaria contradicción, como ya se ha señalado y en lo que respecta al valor como prueba de cargo de la declaración del coimputado, con base en la jurisprudencia del TC recuerda que "carecen de consistencia plena como pruebas de cargo, cuando siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas". No exige la doctrina delTC que la corroboración sea plena, basta una mínima corroboración, mas se debe examinar caso por caso para concluir si la misma concurre; postura que se mantiene también por la jurisprudencia delTS.

1.  La primera de ellas es que la corroboración mínima resulta exigible no en cualquier punto de la declaración del co-imputado, sino en relación a la participación del co-imputado incriminado en los hechos objeto de acusación [SSTC 207/2002 (RTC 2002, 207), 147/2004 (RTC 2004, 147) y 10/2007 (RTC 2007, 10)].

2.  La segunda regla viene a definir el alcance de la corroboración en el sentido de que ésta no constituye una prueba autónoma o en sí misma considerada pues, en otro caso, bastaría sin necesidad de la declaración del co-imputado [STC 198/2006 (RTC 2006, 198)] y en el mismo sentido no es necesario que sea plena sino que basta con que sea mínima [STC 340/2005 (RTC 2005, 340)].

3. Por último, el elemento de corroboración debe ser externo a la propia declaración que se trata de avalar o de validar como prueba de cargo [STC 1 34/2009 (RTC 2009, 1 34)]" (FJ 3^o de la sentencia comentada).

El juzgador aplica tal doctrina a la declaración del coimputado adulto realizada en marzo de 2009, entendiendo que no reúne los requisitos exigidos para destruir la presunción de inocencia. Existen cuatro elementos que inciden de manera negativa sobre la credibilidad subjetiva de la declaración:

1.-Ausencia de mínima persistencia.

2.- Existencia de móviles espúreos o de venganza.

3.- Falta de credibilidad sobre secuencia horaria.

]]> 4.-Absoluto dominio del coimputado mayor sobre los hechos. Restos biológicos del coimputado mayor y la víctima.

Es significativo y se pone de manifiesto en la sentencia, como la fiscalía y la acusación particular cuestionan ante la jurisdicción de adultos la declaración que, sin embargo, luego ante la jurisdicción de menores consideran irrefutable.

IV.ACTUACIÓN EN GRUPOY MENORES.

La tercera cuestión que me parece de especial interés abordar es la relativa a la aplicación de la agravante específica del derecho penal de menores recogida en el art. 9.2 LORRPM que permite la aplicación de la medida de internamiento en régimen cerrado cuando: c) los hechos cometidos por el menor estén tipificados como delito -en ningún caso ante la comisión de una falta-"se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio que se dedicare a la realización de tales actividades".

La misma fue incorporada en la reforma de diciembre de 2006 acorde con la tendencia represiva de la ley, justificada por el legislador ante el pretendido aumento de los delitos cometidos por los menores, afirmación que, sin embargo, no confirmaban las estadísticas que el mismo gobierno promotor de la reforma había publicado (ColásTurégano, A.: Derecho penal de menores. Valencia (201 1):Tirant lo blanch, p.48).

Su introducción fue especialmente polémica y discutida por los expertos en delincuencia juvenil, al desconocer uno de los rasgos más característicos del comportamiento del adolescente, al ser propio en esa etapa de la vida que el sujeto actúe en grupo. Es un elemento más de su socialización, el menor se integra en la sociedad a través de su grupo de pares, de su pandilla, también el joven que comete actos desviados, algo que como también desvelan las investigaciones criminológicas no es nada raro a estas edades. Por ello criminalizar a los menores por ser como son, por conducirse de una determinada forma puede ser una clara manifestación del denostado derecho penal de autor. Castigamos al menor por ser diferente, no por la gravedad de lo que ha realizado.

Además supone la introducción de una agravante específica para el menor, con efectos más gravosos que en el régimen general del CP. Por ello, desde la doctrina se intenta limitar la aplicación para procurar la educación del menor y alejarlo de ambientes perniciosos, mas en ningún caso con finalidad retributiva (así se expresa Cervelló Donderis,V.:"El principio de no diferencia con los adultos en la actuación en grupo de los menores de edad", en AA.VV.: Constitución, derechos fundamentales y sistema penal: (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón) (coord. por Carbonell Mateu, J. C., González Cussac, J. L., Orts Berenguer, E., Cuerda Arnau, M. L.),Vol. 1.Valencia (2009):Tirant lo Blanch, p. 352).

En el supuesto de hecho valorado en la sentencia, se considera probado que el menor ayudó a esconder el cuerpo de la víctima, basando dicha condena en las declaraciones del propio menor y de los otros imputados y en el hallazgo de rasgos biológicos con los perfiles genéticos del menor y de la víctima en el escenario de los hechos. Tales hechos son subsumibles en el delito de encubrimiento tipificado en el art 45 1 del CP en el que se establece que: "Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años el que, con conocimiento de la comisión de un delito y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice, interviniere con posterioridad a su ejecución, de alguno de los modos siguientes: I^o... 2° Ocultando, alterando o inutilizando el cuerpo, los efectos o los instrumentos de un delito para impedir su descubrimiento".

Hay que tener en cuenta que en la jurisdicción de menores no se valoran los mismos criterios que recoge el CP para fijar la medida que corresponde por la comisión de un delito. Como es sabido, en el CP cada delito tiene fijada previamente la pena que corresponde por su comisión. Sin embargo, la LORRPM, al perseguir en todo momento la educación del menor, no establece una concreta correlación entre delito y medida, siendo determinada ésta en un momento posterior, valorándose como criterios los enumerados en el art. 7.1: se tiene en cuenta el hecho que se ha cometido pero, de manera muy especial las circunstancias personales, familiares y sociales, sobresaliendo entre todos estos criterios el principio del superior interés del menor.

El delito por el que fue condenado el menor es un delito menos grave al estar castigado con una pena de prisión inferior a 5 años [art.33.3.a) CP], por lo que en principio no podría ser castigado con la medida de internamiento en régimen cerrado, de no ser por la aplicación de la agravante de actuación en grupo, argumento esgrimido por el magistrado autor de la sentencia.

Como ya se ha señalado, la doctrina se ha mostrado especialmente crítica con la misma, pues como ya se ha afirmado una de las notas características de la delincuencia juvenil es la de actuar en grupo, supone pues establecer una agravante basada en el criticable derecho penal de autor. La propia fiscalía general del Estado en la Circular 1/2007 "sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006", mantiene un criterio restrictivo respecto a la aplicación del supuesto. Como expresamente se recuerda (p. 28), el art 9.2 da la posibilidad, pero no es obligatorio imponer la medida de internamiento en régimen cerrado, como sílo es en los supuestos previstos en el art. 1 0, de extrema y máxima gravedad. De esta manera la doctrina de la FGE se hace eco del principio de desinstitucionalización recogido en el art. 37.b) de la convención de los derechos del niño, en el que se indica que las privaciones de libertad a niños deben ser utilizadas como medida de último recurso y durante el periodo más breve posible.

Como en la citada Circular se concreta, la regulación distingue dos supuestos, por un lado la actuación en grupo y, por otro, la pertenencia a una banda, organización o asociación incluso transitoria.

Respecto al primer supuesto que es en el que se fundamenta la sentencia para condenar al menor a la medida de internamiento en régimen cerrado, la propia fiscalía mantiene una interpretación restrictiva al excluir la aplicación de la regla en los casos en que "la actuación colectiva no revista especial lesividad y no sea más que una manifestación de las tendencias grupalestan frecuentes durante la adolescencia" (Circular 1/2007 "sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006", p. 29).

Para la aplicación del supuesto agravado el juzgador se basa en la propia declaración del menor quien reconoce que actuó junto a tres personas mayores de edad. Paradójicamente, en el procedimiento paralelo a los adultos implicados, sólo se condenó al principal responsable por la comisión de un delito de asesinato, SAP Sevilla 13 enero 2012 (ARP 2012, 1213), sentencia que fue casada por el TS en la STS 29 enero 2013 (RJ 2013, 975), que añadió la condena al principal responsable por un delito contra la integridad moral. Respecto a la comisión por los otros encausados de un delito de encubrimiento, elTS anuló la sentencia de la AP en lo relativo a la posible implicación de uno de los adultos imputados por delito de encubrimiento.Tras la segunda sentencia absolutoria de la AP, elTS confirma la absolución en su sentencia de 25 marzo 2014 (RJ 2014, 21 39).

Por tanto, dado que el juzgador sólo alcanzó el convencimiento respecto a la autoría del menor en un delito de encubrimiento, delito menos grave, evidentemente cometido sin violencia e intimidación puesto que la víctima había fallecido, la única posibilidad que cabía para aplicar la medida más grave era acudir a la agravante de actuación en grupo. Respecto a dicha posibilidad y de acuerdo con el criterio de la fiscalía asumido en la sentencia, no debería aplicarse el supuesto agravado de actuación en grupo si la actuación no reviste especial lesividad.

A la hora de argumentar la aplicación de la medida de internamiento cerrado -que debe ser excepcional y subsidiaria, puesto que si se puede aplicar una medida menos grave para hacer frente al reproche que el delito merece a ésta hay que acudir-, el juzgador hace referencia al informe del equipo técnico, fundamental a la hora de concretar las circunstancias personales, familiares y sociales, y, por supuesto el interés del menor, sin embargo, hay que tener en cuenta que por mucho que las necesidades personales, sociales, educativas apunten hacia el internamiento cerrado, este no se podrá imponer si los criterios legales no lo permiten -por muchas que sean las carencias de un menor si el hecho cometido no permite la imposición de un internamiento cerrado, este no se podrá imponer-. La ley recoge una serie de consecuencias penales y, como tales, las mismas han de ser respetuosas con el principio de proporcionalidad que impide castigar más gravemente a un menor por los mismos hechos que si fuera un adulto. Principio recogido en el art. 8 de la ley en el que expresamente se establece que "tampoco podrá exceder la duración de las medidas privativas de libertad... del tiempo que hubiera durado la pena privativa de libertad que se le hubiera impuesto por el mismo hecho, si el sujeto, de haber sido mayor de edad, hubiera sido declarado responsable de acuerdo con el Código Penal".

Las necesidades personales del menor, sus carencias habrán de resolverse acudiendo al régimen de protección jurídica pero en ningún caso habrán de redundar en la exasperación de la respuesta penal. El Derecho penal no es una suerte de beneficencia social que viene a solventar aquellos problemas sociales que las instancias competentes no han querido o podido resolver.

El juzgador se apoya para decidir la medida en el informe del equipo técnico en el que se afirma:

1. Por lo que respecta a las circunstancias sociales, personales y familiares del menor constan en el expediente de reforma tres informes sobre el menor como son el informe de aproximación de fecha 1 6 de febrero de 2009, el informe definitivo (en principio) de fecha 24 de marzo de 2009 y finalmente el informe de actualización de fecha 19 de noviembre de 2009 cuyas fuentes son; por el lado; el resultado de la intervención educativa realizado sobre el menor en el centro de reforma durante el tiempo en que éste cumplió la medida cautelar de internamiento y; por otro lado; el resultado de la intervención educativa que se está llevando actualmente con el menor en el grupo de convivencia. De tales informes se concluye que el menor en la actualidad ha desarrollado un carácter reivindicativo y prepotente olvidando su imagen inicial de víctima debido a su inicial personalidad inmadura, infantil e influenciable, presenta un bajo nivel de tolerancia a la frustración, presenta escasa interiorización de normas y tendencia a implicarse en situaciones conflictivas con estilo de respuestas agresivas (inicialmente se relacionaba con grupos de iguales con tendencia a seleccionar iguales de alto riesgo así como existencia de alto riesgo de acomodación a conductas disociales) y sentimientos de ira fuerte contenida así como a nivel familiar se valoran vínculos afectivos sólidos y estables pero con existencia de falta de control e imposición de normas y límites claros manteniendo los referentes paternos fundamentalmente una actitud claramente sobreprotectora concluyendo los informes del representante del equipo técnico que la medida más adecuada en beneficio o interés del menor sería la de internamiento".

Por tanto, pese a dicha recomendación del equipo técnico, lo que permite aplicar en este supuesto la medida de internamiento cerrado es la consideración de que el menor actuó en grupo. Sin embargo, cabe recordar que la propia fiscalía en su circular de 2007 se mostró especialmente restrictiva en su aplicación reservándola para casos de especial lesividad.

Así pues, desde dicha interpretación, solo se podrá aplicar tal agravante y, como consecuencia, la medida de internamiento cerrado, en casos de especial gravedad, tal es así que el propio legislador ha dejado fuera a las infracciones penales leves, pues como expresamente indica el art. 9.1, si los hechos cometidos por el menor son constitutivos de falta sólo se podrá aplicar otras medidas, en ningún caso internamiento y mucho menos cerrado.

Por otro lado, también porque expresamente se contempla la posibilidad de aplicar la medida de internamiento en régimen cerrado en el caso de delitos graves y menos graves en cuya ejecución se haya empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o integridad de las mismas.

Por lo que de la propia redacción legal, la agravante resulta operativa por sí sola, cuando se hayan cometido en grupo delitos menos graves sin violencia ni intimidación. El resto de supuestos que hemos revisado pueden también confluir con la actuación en grupo, en el caso de las faltas ya hemos visto que tal circunstancia será irrelevante a efectos de decidir qué medida se aplica, pues en ningún caso se podrá aplicar el internamiento cerrado y, en los otros dos supuestos: delitos graves y menos graves con violencia o intimidación, será un elemento más a valorar por el juez a la hora de decidir si aplica o no, no olvidemos que en este caso es potestativo y no obligatorio para el juez imponer internamiento en régimen cerrado.

Por tanto, en la aplicación de la agravante de actuar en grupo, de acuerdo con el criterio sugerido por la fiscalía, sólo se podrá plantear su aplicación cuando se haya cometido un delito menos grave que resulte especialmente lesivo y además no represente una manifestación típicamente adolescente de tendencia grupal. No parece una tarea sencilla el decidir a qué supuestos nos estamos refiriendo pues no se aportan criterios concretos en los que apoyar la decisión.

No obstante, la fiscalía, en un loable intento de concretar y dar certeza a los supuestos en los que es de aplicación la agravante, recurre al Código Penal y a la interpretación que de la misma se ha hecho en aquellos delitos en los que expresamente se recoge así en el art. 1 80 que la recoge como agravante específica en los delitos contra la libertad sexual, y en el art. 335 que tipifica una serie de conductas de cazay pesca ilegal, en ambos supuestos las conductas resultan agravadas de realizarse en grupo. De la interpretación conjunta de ambos supuestos en la circular se concluye que para la aplicación de la agravante el CP parte de la exigencia de, al menos, tres personas. (Circular 1/2007 "sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006", p. 30).

Por otro lado, el art. 22 2^a del CP define como agravante "ejecutar el hecho con auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente", se considera por la fiscalía que solo cabrá aplicar la agravante cuando se dé un plus de antijuridicidad o reprochabilidad por suponer la actuación en grupo un debilitamiento de la defensa del ofendido o facilite la impunidad. Sólo en dichos casos será de aplicación la agravante en el CP y en el régimen de menores (Circular 1/2007 "sobre criterios interpretativos tras la reforma de la legislación penal de menores de 2006", pp. 30-3 1).

La interpretación en orden a la aplicación del supuesto agravado es cuanto menos discutible por varios motivos, en primer lugar la certeza respecto al número de personas que intervinieron en la realización del delito se deduce de las declaraciones del propio menor quien reconoce parcialmente los hechos, siendo en este supuesto especial la dificultad de fijar tal extremo habida cuenta que los sujetos fueron juzgados en diferentes procedimientos habiendo sido absueltos los adultos respecto al delito que nos ocupa. Si bien la primera Sentencia absolutoria de la AP de Sevilla fue parcialmente anulada por elTS, en marzo de 2014 el Supremo confirma la segunda sentencia absolutoria dictada por la Audiencia de Sevilla, por lo que paradójicamente el único condenado por delito de encubrimiento es el menor implicado, al que se le condena a internamiento cerrado por "haber actuado en grupo".

Por otro lado, además del dato cuantitativo, la agravante se aplica, en palabras del juzgador, por la"mayor reprochabilidad no sólo social sino jurídica de la conducta" lo que le permite superar la restrictiva interpretación plasmada en la circular de la FGE. La mayor reprochabilidad jurídica deriva, en los supuestos de actuación en grupo, de la especial indefensión de la víctima ante la superioridad numérica y por tanto mayor capacidad lesiva de los ofensores lo cual favorece la impunidad del hecho. Sin embargo, con relación al supuesto de hecho que nos ocupa, al haber fallecido ya la víctima mal puede hablarse en este caso de superioridad y en consecuencia de indefensión. Es cierto que la ayuda al autor del hecho para la ocultación del cadáver facilita la impunidad, dificultando la labor de la administración de Justicia, mas en ello consiste el delito de encubrimiento figura que castiga especialmente a quienes obstaculizan la labores de investigación del delito, se vulneraría por tanto el principio non bis in ídem si tal finalidad obstaculizadora se tuviera en cuenta para la relevancia típica del delito de encubrimiento y para la aplicación de la agravante. Así pues, no parece que exista una mayor reprochabilidad jurídica que justifique la cualificación. Ello nos lleva a la conclusión de que el único elemento que puede criticablemente sustentar la misma es su reprochabilidad social ante la intensa censura mediática que el hecho despertó.

Censurable es también la decisión en cuanto a la duración de la medida, pues se optó por la más grave posible. Ya hemos apuntado que la medida aplicable al menor, por imperativo del principio de proporcionalidad recogido en el art. 8 de la LORRPM, no puede ser de mayor duración que la que se le hubiera impuesto de haber sido el sujeto mayor de edad en el momento de los hechos. Por tanto, el marco legal en que se puede mover el juzgador para decidir en concreto qué medida imponer viene fijado en el art. 451, concretamente pena de prisión de seis meses a tres años. Para fijar la duración exacta ha de estar a las circunstancias concurrentes y el máximo imponible no es tres años de prisión, sino la pena que de ser adulto se le hubiera impuesto en concreto.

Un repaso de la más reciente jurisprudencia en la aplicación del delito de encubrimiento pone de manifiesto que no es habitual imponer la pena en su máxima extensión aún en supuestos que desvelan una especial vileza y falta de humanidad, como el juzgado por la STSJ CV 5 julio 2007 (ARP 2007, 625), se impone una condena de 2 años, 5 meses y 1 2 días de prisión. O el caso juzgado en la SAP Huelva 27 febrero 2001 (JUR 2001, 1 60590), ayuda al autor a descuartizar a la víctima y a abandonar el cadáver, fue condenado a la pena de dos años de prisión, apuntando el juzgador a la especial falta de escrúpulos, pena que se aplica en más supuestos de encubrimiento de homicidio, así en las SSAP Madrid 1 marzo 2005 (ARP 2005, 683) y Alicante 3 junio 2009 (ARP 2009, 869).

Sin embargo, en el supuesto de hecho comentado se opta por la máxima extensión que la ley admite. Si atendemos a los razonamientos que se recogen en la sentencia, se afirma que los "criterios seguidos por este juzgador para la imposición de la pena máxima son; por un lado, los informes del representante del equipo técnico ya descritos y la orientación de medida propuesta por él mismo y; por otro lado; las circunstancias de que el menor se ha mostrado durante el acto de la audiencia, frío, ausente, con evidente falta de empatía e impasible ante el dolor de los padres de Mariana y de su durísima declaración en el acto de la audiencia, no ha mostrado ningún síntoma de arrepentimiento ni ha pedido perdón a los padres de Mariana e incluso continúa impidiendo conocer el destino del cuerpo de Mariana ya que este juzgador no tiene duda alguna de que conoce el lugar exacto de su paradero, o que se hizo con el cuerpo o, al menos, dispone de datos ciertos y fiables que llevarían con toda seguridad a conocer el lugar en el que el cuerpo se encuentra con los devastadores efectos psicológicos que ello ha conllevado y conlleva en los familiares más cercanos a Mariana que; en opinión de este juzgador; no le hacen merecedor de ningún tipo de atenuación o moderación de la medida sino, por el contrario, su imposición en la duración o extensión más grave que la Ley permite".

Como en la propia sentencia se había afirmado, dicha duración máxima se fundamenta no en una mayor antijuridicidad o culpabilidad en la actuación del menor, criterios que son los únicos que debe manejar el juzgador a la hora de determinar la concreta duración de la medida, sino paradójicamente, en el incumplimiento de una obligación moral, al no desvelar el paradero del cuerpo de la víctima con lo que se mitigaría el sufrimiento de sus familiares. Dicho incumplimiento debe dar lugar a un reproche ético, mas no puede ser utilizado como argumento para agravar la respuesta sancionadora en una criticable confusión entre derecho y moral.

De manera muy gráfica lo expresa el juzgador, en una contradicción in terminis puesto que el ejercicio de un derecho, en este caso el derecho de toda persona a su propia defensa y a defender su inocencia, nunca puede ser el fundamento de una agravación que, sin embargo, en este caso síse aplica.

"En el caso que nos ocupa el menor acusado ha optado en el ejercicio de su legítimo derecho de defensa por negar toda su participación en los hechos que se le imputan y, en concreto y en coherencia con sus derechos fundamentales a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, negando saber el destino o paradero del cuerpo de Mariana. Entiende este juzgador que el menor acusado con su actitud a no revelar el destino o paradero del cuerpo de Mariana está ejerciendo (se admite que de manera abusiva o desproporcionada) los derechos constitucionales que le amparan y que revelar el destino o paradero del cuerpo supondría obligar al menor acusado a realizar una declaración de contenido auto-incriminatorio. Es cierto que el menor acusado tiene una obligación moral, primero con los padres y hermanas de Mariana y segundo con la sociedad en su conjunto de revelar el destino o paradero del cuerpo de la misma, pero no es menos cierto que no existe en nuestro ordenamiento penal una concreta norma específica que contemple como consecuencia de la negativa del menor acusado a revelar el destino o paradero del cuerpo de Mariana la comisión de un delito aunque es obvio, como después se razonará en el siguiente fundamento de derecho de la presente resolución, que esta circunstancia va a ser tomada en consideración por este juzgador a la hora de fijar la duración de la medida que procede imponer al menor acusado como autor de un delito de encubrimiento".

El propioTC ha dejado sentado este principio en su jurisprudencia "el imputado en un proceso penal no está sometido a la obligación jurídica de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir, en virtud de los derechos a no declarar o confesarse culpable (SSTC 68/2001, de 17 de marzo (RTC 2001, 68) 233/2002, de 9 de diciembre (RTC 2002, 233, 312/2005, de 12 de diciembre, RTC 2005, 3 1 2) y que no pueden extraerse consecuencias negativas derivadas exclusivamente de su derecho a guardar silencio o de los derechos a no declarar contra sí mismo o a no confesarse culpable (STC 76/2007, de 1 6 de abril, RTC 2007, 76).

Para concluir, resulta necesario seguir reflexionando sobre la importancia del derecho a la información en las sociedades democráticas, pero también la forma cómo se trasmite la misma y las negativas consecuencias para el Estado de Derecho del populismo informativo.

NOTAS

Este trabajo ha sido realizado al amparo del Proyecto de Investigación: "Justicia social, exigibilidad de los derechos humanos e integración". PROMETEO/2014/078.

• Asunción Colás Turégano

Es Doctora en Derecho por la Universidad de Valencia, en enero de 1 996 defendió su Tesis Doctoral dirigida por el profesor D.Tomás Vives Antón sobre los problemas de constitucionalidad planteados por los delitos contra el medio ambiente. Desde 1993 imparte clases de Derecho penal en la Universidad de Valencia, siendo profesora titular de derecho penal desde enero de 1999. Ha participado en diferentes proyectos de investigación y tiene monografías y artículos científicos en materias como protección penal del medio ambiente, delincuencia juvenil, diversidad cultural, derechos de la mujer, derecho a la imagen. E-mail: asuncion.colas@uv.es.

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