LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARI A Y LAS CLÁUSULASABUSIVAS.COMENTARIOALASTJUEDE 14 DE MARZO DE 2013 (TJCE 2013,89). CASO MOHAMEDAZIZ CONTRA CATALUNYACAIXA (ASUNTO C-415/1 1) *

OBJECTIONTOTHE MORTGAGE ENFORCEMENT PROCEEDINGS AND UNFAIRTERMS. COMENTARYTOTHEJUDGEMENT OFTHE COURT 14TH MARCH 2013. CASE MOHAMED AZIZVS. CATALALUNYACAIXA (CASE C-415/ 11)

Rosa PASCUAL SERRATS
ARTÍCULO RECIBIDO: 10 de septiembre de 2014
ARTÍCULO APROBADO: 15 de octubre de 2014

PALABRAS CLAVE: Consumidores. y usuarios, cláusulas abusivas, ejecución hipotecaria, oposición a la ejecución hipotecaria, Directiva 93/1 3/CEE.

ABSTRACT:The Code of Civil Procedure (Ley de Enjuiciamiento Civil), when regulating the particularities of mortgage enforcement proceedings, limited extraordinarily the possibilities of objection to enforcement by the defendant. Judgement of the Court of Justice, 14th March 2013, reveals the disagreement of such regulation with Directive 93/13/EEC.As a consequence, Law 1/2013 on modification ofthe Code of Civil Procedure was approved. This new Rule establishes the control, of its own motion and by motion ofthe party, ofthe unfair terms inside the mortgage enforcement proceedings.

WORDS: Onsumers and users, unfair terms, mortgage enforcement proceedings, objection to enforcement by the defendant, Directive 93/1 3/CEE.

SUMARIO: I. La regulación de la oposición a la ejecución hipotecaria con anterioridad a la Ley 1/2013.- 1. El incidente de oposición del art. 695 LEC.- 2. El proceso declarativo del art. 698 LEC.- 3. La oposición a la ejecución hipotecaria y la STJUE de 14 de Marzo de 201 3.- II. La regulación de la oposición a la ejecución hipotecaria tras la Ley 1 /2013.- 1. Control de oficio de las cláusulas abusivas.- 2. El incidente de oposición del art. 695 LEC.- 3. El proceso declarativo del art. 698 LEC.

SUPUESTO DE HECHO

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea comentada tiene su origen en una cuestión prejudicial, planteada al amparo del art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, sobre la interpretación de la Directiva 93/1 3/CEE del Consejo, de 5 de abril, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores. Se propone por el Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, mediante Auto de 19 de julio de 201 1, en el proceso entre el Sr. Aziz y Catalunyacaixa.

El Sr. Aziz, el 19 de julio de 2007, suscribió con Catalunyacaixa un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, siendo el inmueble que constituía dicha garantía su vivienda habitual. El capital prestado era de 1 38.000 euros, debiendo amortizarse en 33 anualidades, con 396 cuotas mensuales, a partir del 1 de agosto de 2007.

El Sr. Aziz abonó con regularidad las cuotas mensuales desde junio de 2007 hasta mayo de 2008, dejando de hacerlo a partir de junio de 2008. Catalunyacaixa, ante la falta de pago, acudió a un notario para el otorgamiento del acta de determinación de deuda. Posteriormente, tras requerir infructuosamente el pago de lo debido al Sr. Aziz, inició un procedimiento de ejecución hipotecaria contra el mismo el 11 de marzo de 2009.

El Sr. Aziz no compareció ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Martorell, despachándose ejecución el 1 5 de diciembre de 2009. Requerido de pago judicialmente, no atendió al mismo ni formuló oposición por lo que el 20 de julio de 201 0 se celebró subasta judicial para proceder a la venta del inmueble. Convocada la subasta, no se presentó ninguna oferta y, conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Catalunyacaixa se adjudicó el inmueble por el 50% de su valor. El Juzgado fijó para la transmisión de la posesión el día 20 de enero de 201 1, expulsándose al Sr. Aziz de su vivienda.

El día 11 de enero de 2011, días antes de la expulsión, el Sr. Aziz presentó demanda de proceso declarativo solicitando la anulación de la cláusula 15 del contrato de préstamo hipotecario por considerarla abusiva y, consecuentemente, la anulación del procedimiento de ejecución.

El Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Barcelona, a la vista de la demanda, manifestó dudas en cuanto a la conformidad del Derecho español con el marco jurídico establecido por la Directiva 93/1 3/CEE. Por ello, suspendió el procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia dos cuestiones prejudiciales:

Primera.- Si el sistema de ejecución de títulos no judiciales sobre bienes hipotecados o pignorados establecido en el art. 695 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con sus limitaciones en cuanto a los motivos de oposición, no sería sino una limitación clara de la tutela del consumidor, por cuanto supone formal y materialmente una clara obstaculización para el ejercicio de acciones o recursos judiciales que garanticen una tutela efectiva de sus derechos.

Segunda.- Que se determinen los elementos constitutivos del concepto de "cláusula abusiva" para apreciar si tienen carácter abusivo las cláusulas que constituyen el objeto del litigio principal y que se refieren al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración, a la fijación de los intereses de demora y al pacto de liquidez.

La Sala Primera delTJUE admite las cuestiones prejudiciales planteadas y resuelve:

1^o- Que la Directiva 93/1 3/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro como la controvertida en el litigio principal.

2°.- No tener competencia para pronunciarse sobre el carácter abusivo o no de las cláusulas del contrato objeto del litigio principal. Por ello, se limita a interpretar el concepto de "desequilibrio importante" al que se refiere el art. 3 apartado 1 de la citada Directiva, estableciendo cuáles son los criterios a tener en cuenta por el juez nacional para determinar si una cláusula es abusiva.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

Nos vamos a centrar en la doctrina jurisprudencial sobre la primera de las cuestiones prejudiciales planteadas dado que es la que va a ser objeto de nuestro comentario, esto es, la conformidad de la normativa española sobre la ejecución hipotecaria a la Directiva antes citada.

ElTJUE parte de la premisa de que el sistema de protección de la Directiva se basa en que los consumidores se hallan en una situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información. Por eso, el art. 6.1 de la misma prescribe con carácter imperativo que "las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor", tratando de reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que puede establecer la igualdad entre las partes.

Tras analizar la regulación de la oposición a la ejecución hipotecaria en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, en concreto, los arts. 695 y 698, elTribunal considera que vulnera la protección que pretende garantizar la Directiva. Afirma en la sentencia que, a falta de armonización de los mecanismos de ejecución forzosa, la determinación de los motivos de oposición en un procedimiento de ejecución hipotecaria y de las facultades del juez que conozca del proceso declarativo posterior-competente para pronunciarse sobre la legitimidad de las cláusulas contractuales en virtud de las cuales se estableció el título ejecutivo-, forman parte del ordenamiento interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal del los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que:

a)  no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia).

b)  no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad).

La normativa española no se ajusta al principio de efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos. Y ello porque la normativa española de la ejecución hipotecaria, al mismo tiempo que no prevé la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de la cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo posterior -competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula- adopte como medida cautelar la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tal medida sea necesario para garantizar la plena eficacia de su decisión final.

Con tal regulación, basta con que los profesionales inicien, si concurren los requisitos, el procedimiento de ejecución hipotecaria para privar sustancialmente a los consumidores de la protección que pretende garantizar la Directiva. Esto resulta asimismo contrario a la jurisprudencia del mismo Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no pueden constituir un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva.

COMENTARIO

I. LA REGULACIÓN DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA CONANTERIORIDADALALEY 1/2013.

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 regula la ejecución forzosa en su Libro III (arts. 517 a 520), centrándose el Capítulo V del Título IV -"Ejecución dineraria"-en la ejecución hipotecaria, bajo la rúbrica "De las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados". En el Apartado XVII de su Exposición de Motivos establece: "Esta Ley, a diferencia de la de 1881, presenta una regulación unitaria, clara y completa. Se diseña un proceso de ejecución idóneo para cuanto puede considerarse genuino título ejecutivo, sea judicial o contractual o se trate de una ejecución forzosa común o de garantía hipotecaria, a la que se dedica especial atención. Pero esta sustancial unidad de la ejecución forzosa no debe impedir las particularidades que, en no pocos puntos, son enteramente lógicas".

La LEC prevé, pues, un procedimiento general o común para títulos judiciales o extrajudiciales y un procedimiento especial para el caso de ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados, especial en la medida en que presenta particularidades respecto del régimen común, como ocurre en materia de oposición a la ejecución.

En el proceso de ejecución hipotecaria, conforme al art. 68 1. 1 LEC, "la acción para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca podrá ejercitarse directamente contra los bienes pignorados o hipotecados, sujetando su ejercicio a lo dispuesto en este título [Título IV. De la ejecución dineraria] con las especialidades que se establecen en el presente Capítulo". Por tanto, se trata de un proceso que puede iniciar el acreedor de un crédito hipotecario en aquellos casos en que pretenda dirigir la ejecución exclusivamente contra los bienes hipotecados o pignorados, siempre que se cumplan los requisitos previstos al efecto en la LEC.A este proceso se aplicará con carácter supletorio la normativa de la ejecución común.

La especialidad de la ejecución hipotecaria se encuentra fundamentalmente en la regulación de la oposición, en la extraordinaria limitación de los motivos en que puede fundarse. Como declara la LEC en su Exposición de Motivos,"el incidente de oposición previsto en la ley es común a todas ejecuciones, con la única excepción de las que tengan por finalidad exclusiva la realización de una garantía real, que tienen su régimen específico".

Tal limitación tiene su razón de ser en la idea de otorgar al acreedor hipotecario una tutela privilegiada, en el objetivo de la rápida realización de los bienes para proceder al pago del acreedor hipotecario, lo cual es incompatible con la previsión de amplias posibilidades de oposición y la consiguiente suspensión del proceso. Es opinión extendida que la eficacia del procedimiento hipotecario depende fundamentalmente de la amplitud con que el ejecutado pueda oponerse a la ejecución.

En esta línea, el art. 695 LEC establece tan sólo tres motivos de oposición de forma que, cualquier otra reclamación, de acuerdo con el art. 698 de la misma, deberá plantearse en el juicio que corresponda, sin que este último produzca nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución hipotecaria. Por tanto, el ejecutado no podrá iniciar un incidente de oposición por motivos distintos a los previstos en el art. 695 LEC, cualquier otro deberá alegarlo en un proceso declarativo, incluso cuando versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, siguiendo en tal caso la ejecución su curso.

Tal limitación de las posibilidades de defensa del deudor llevó a que surgieran dudas respecto de la constitucionalidad de tal regulación, planteándose cuestiones de inconstitucional ante elTribunal Constitucional por entender que vulneraba el art. 24 de la Constitución.

"En procedimiento de ejecución hipotecaria se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión. Hay que reconocer, con la doctrina, que en el procedimiento debatido falta la controversia entre las partes. En puridad, es un proceso de ejecución. Más en concreto, es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición. Tal estructura resulta lógica, a partir de la naturaleza del título (...). El hecho de que el procedimiento de ejecución sumario se caracterice, consecuentemente con la naturaleza del título, por la ausencia de contradicción procesal, no significa que produzca indefensión y que, en consecuencia, resulte anticonstitucional por ser contrario al artículo 24 de la Constitución. Existen poderosos argumentos que apoyan la conclusión opuesta. El primero es de índole sistemática. La situación del deudor o del titular del dominio de la finca hipotecada no se puede enjuiciar sólo a partir de la regulación de la ejecución, sino que viene decidida por el conjunto de las relaciones procesales posibles. Lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario. En rigor, la radical limitación de las excepciones no se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor; hay una limitación de las excepciones que pueden producir el efecto suspensivo y nada más (..) Desde esta perspectiva, es claro que no puede haber violación del artículo 24 de la Constitución, porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados de tutela".

I. El incidente de oposición del art. 695 LEC.

Las causas de oposición que puede alegar el ejecutado hipotecario, expresadas de forma sucinta y teniendo en cuenta que en cada una deben concurrir los requisitos que al efecto establece el art. 695 LEC, son: I^a) extinción de la garantía o de la obligación garantizada; 2^a) error en la determinación de la cantidad exigible; 3^a) sujeción de los bienes hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento.

Los motivos anteriores son de fondo sin que exista en la regulación específica de la ejecución hipotecaria un artículo que prevea la posibilidad de alegar motivos procesales. La cuestión que se plantea es si debe interpretarse esta falta de previsión en el sentido de que su alegación deberá realizarse en un proceso declarativo, conforme al art. 698 LEC. Entendemos que la respuesta debe ser negativa siendo aplicable supletoriamente las disposiciones generales, en concreto, el art. 559 LEC que establece los motivos de oposición por defectos procesales. En esta línea se manifiesta MONTERO AROCA afirmando que "cuando la Exposición de Motivos de la LEC de 2000, dice, más de una vez, que en la oposición a la ejecución hay especialidades necesarias cuando la ejecución se dirige exclusivamente contra bienes hipotecados, o que el incidente de oposición a la ejecución es común a todas las ejecuciones, con la única excepción de las que tengan por finalidad exclusiva la realización de bienes hipotecados (..) creemos que se está refiriendo a la oposición a la ejecución por motivos de fondo pero desde luego no a la oposición por razones procesales" [Montero Aroca, J.: Ejecución de la hipoteca inmobiliaria. Valencia (201 2): Tirant lo Blanch.Tratados, p. 276, a quien pertenecen los entrecomillados siguientes]. Además, como también ha manifestado el citado autor, debe tenerse en cuenta la diferencia entre lo previsto en el viejo art. 1 32.VI de la Ley Hipotecaria y en el art. 698 LEC. Este último ya no establece que se ventilarán en el juicio que corresponda las reclamaciones que versen sobre nulidad de actuaciones, pudiendo deducirse que estas cuestiones deberán resolverse en el proceso de ejecución. Por tanto, "para la reclamación que pueda formular el deudor, el tercer poseedor o cualquier interesado, y relativa a la nulidad de actuaciones, ya no debe estarse al juicio declarativo que corresponda. Eso tiene que significar que en el proceso de ejecución en el que se persiguen exclusivamente bienes hipotecados ha de quedar resuelto todo lo relativo a lo procesal, sin que cuestión procesal alguna deba quedar referida a un proceso declarativo posterior".

En la sentencia comentada, el Sr. Aziz, ante la imposibilidad de oponerse a la ejecución alegando la existencia de cláusulas abusivas, por no estar prevista tal causa en el art. 695 LEC, pendiente el proceso de ejecución y poco antes de que se produjese la transmisión de la posesión al adjudicatario, presentó demanda solicitando que se anulara la cláusula 1 5 del contrato de préstamo hipotecario por estimarla abusiva y, en consecuencia, que se declarara la nulidad del proceso de ejecución.

Siguiendo con la regulación de la oposición a la ejecución prevista en el art. 695 LEC, alegada alguna de las causas de oposición posibles, se inicia un incidente limitado a una comparecencia en la que las partes formulan sus alegaciones y se admite como prueba tan sólo la documental. Este incidente tiene carácter sumario en la medida en que se limitan las posibilidades de alegación y de prueba, por lo que su resolución no produce efecto de cosa juzgada material pudiéndose iniciar un proceso plenario en el que el objeto podría ser el mismo motivo de oposición alegado en la ejecución. A más abundamiento, aunque no se establezca en el art. 695 LEC, con carácter general el art. 561 LEC dispone que "oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones". Entendemos aplicable este precepto al incidente de oposición en la ejecución hipotecaria de modo que la resolución del mismo sólo tiene efectos en el proceso de ejecución en que ha sido dictada, no tiene efectos más allá del mismo. Consecuentemente, si el motivo de oposición alegado es desestimado, nada impediría al ejecutado iniciar un proceso declarativo para que se decidiera de nuevo sobre el mismo.

2. El proceso declarativo del art. 698 LEC.

El art. 698 LEC establece:

]]> " 1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedory cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente Capítulo.

La competencia para conocer de este proceso se determinará por las reglas ordinarias.

2. Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso del juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo con retención de todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este Capítulo, deba entregarse al acreedor (..)".

Interesa examinar algunas cuestiones que plantea el artículo. En primer lugar en cuanto su ámbito, qué puede ser objeto de este proceso. Literalmente el precepto se refiere a "cualquier reclamación que no se halle comprendida en los artículos anteriores", es decir, un motivo de oposición no previsto en el art. 695 LEC. Al no poder alegarlo en el mismo proceso de ejecución se le abre la posibilidad al ejecutado de plantearlo en un proceso de declaración. No obstante el tenor literal del precepto, consideramos que al amparo del mismo podrían plantearse cuestiones que han sido objeto del incidente de oposición, de modo que no debe interpretarse en sentido estricto. Como afirma MONTERO AROCA, una interpretación en sentido estricto, literal, "no es admisible y no lo es porque:

1^o) El incidente declarativo intercalado en el proceso de ejecución especial es sumario también por la limitación de los medios de prueba, aparte por la brevedad y simplificación del trámite, y no sería admisible que, lo que debería ser resuelto en un juicio ordinario con todas las garantías, quedara decidido con cosa juzgada material en una simple comparecencia con limitaciones.

2°) Si en el proceso de ejecución ordinario se dice que las causas de oposición por motivos de fondo se deciden a los solos efectos de la ejecución (art. 561.1), y la sustanciación de esa oposición (regulada en el art. 560) es más compleja que la del proceso especial de ejecución hipotecaria, no tendría sentido que la oposición de ésta fuera plenaria. Debe tenerse en cuenta, en todo caso, que según el artículo 68 1. 1 la regulación de la ejecución especial en el Capitulo V (del título IV del Libro III) comprende sólo las especialidades con relación a la ejecución dineraria común, de modo que para lo no previsto en ese Capítulo V debe estarse a las normas comunes de este tipo de ejecuciones" [Montero Aroca,J.: Ejecución de la hipoteca, cit., p. 1 247].

En segundo lugar, respecto a sus efectos, el hecho de que se inicie un proceso declarativo no afecta al proceso de ejecución. En el art. 698.1 LEC expresamente se establece: "sin producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente Capítulo". No se prevé la posibilidad de solicitar en el proceso declarativo como medida cautelar la suspensión del proceso de ejecución a fin de asegurar la efectividad de una posible sentencia estimatoria. La única posibilidad que establece el mismo art. 698 en su apartado 2 es que en el momento de formular la reclamación o durante la tramitación del proceso se solicite, para asegurar la efectividad de la sentencia, la retención del todo o de una parte de la cantidad que tras la tramitación del proceso de ejecución deba entregarse al acreedor. Es decir, que si en el proceso declarativo recae sentencia estimatoria, ésta no afectará a los actos que se hayan realizado en el proceso de ejecución, si se ha procedido a la enajenación y adjudicación del bien, ésta tiene carácter irreversible, no tendrá ningún efecto sobre la misma. El ejecutado tan sólo tendrá derecho a una indemnización que podrá haber garantizado solicitando la retención a que se refiere el art. 698 LEC. Además, debemos tener en cuenta que, para que se acuerde esa medida por el órgano judicial que conoce del proceso de declaración, resulta necesario que estime bastantes las razones alegadas, que el solicitante tenga solvencia notoria y suficiente o, en su defecto, afiance la cantidad cuya retención solicita.

Otra medida que podría solicitarse es la anotación preventiva de la demanda pero, de acuerdo con el art. 1 3 1 LH, "las anotaciones preventivas de demanda de nulidad de la propia hipoteca o cualesquiera otras que no se basen en alguno de los supuestos que puedan determinar la suspensión de la ejecución quedarán canceladas en virtud del mandamiento de cancelación a que se refiere el art. 1 33, siempre que sean posteriores a la nota marginal de expedición de certificación de cargas"; por tanto, como la certificación de cargas se solicita al principio del procedimiento de ejecución hipotecaria y el proceso declarativo se inicia normalmente después, dicha medida tiene escasa efectividad.

3. La oposición a la ejecución hipotecaria y la STJUE de 14 de Marzo de 2013.

El TJUE en la sentencia comentada analiza la regulación de la oposición a la ejecución hipotecaria en nuestra LEC, en concreto, los arts. 695 y 698 a los que nos hemos referido en los apartados anteriores. Tras este análisis, concluye que tal regulación es contraria a la normativa europea, a la Directiva 93/1 3/CEE, menoscabando la protección que la misma pretende garantizar al deudor ejecutado.

Entiende el Tribunal que el régimen de oposición en la ejecución hipotecaria es contrario a la Directiva en la medida en que restringe extraordinariamente los motivos de oposición, no establece como tal el carácter abusivo de una cláusula contractual prevista en título ejecutivo y, al mismo tiempo, en el proceso declarativo en el que puede solicitarse tal declaración no prevé, o más bien excluye, la posibilidad de adoptar como medida cautelar la suspensión del proceso de ejecución, cuando acordar tal medida resulte necesaria para garantizar la plena eficacia de la sentencia recaída en el proceso declarativo.

En la sentencia comentada el Tribunal no aprecia contrario a la Directiva el art. 695 LEC o el art. 698 LEC, considerados cada uno de ellos de forma aislada, sino la concurrencia de ambos preceptos. El consumidor ejecutado se encuentra con que en el proceso de ejecución hipotecaria no puede oponer la existencia de cláusulas abusivas, que debe alegarlo en un proceso declarativo sin que ello pueda conllevar la suspensión del proceso de ejecución a efectos de evitar que el inmueble hipotecado se realice con la consiguiente pérdida irreversible del mismo. El consumidor ejecutado tiene que contentarse, en su caso, con una compensación económica, solución que no parece ser la acertada.

Por tanto, no existe una protección eficaz del consumidor. Como afirma el Tribunal, esta regulación resulta contraria al principio de eficiencia o efectividad, en la medida en que hace imposible o excesivamente difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria iniciados a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demanda, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos. No constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula. Porque como afirma Ballugera Gómez, "el efecto útil de la declaración de nulidad de la cláusula fundamento de la ejecución no puede ser otro que obtenida la primera nulidad -la de la cláusula- conseguir la segunda, es decir, la nulidad de la propia ejecución" [Ballugera Gómez, C.:"La sentencia del Tribunal de Luxemburgo reactiva la lucha contra las cláusulas abusivas. Comentario a la STJUE de 14 de marzo de 201 3", Diario La Ley, núm. 8088, Sección Doctrina, 22 de Mayo 2013].

A la luz de la sentencia comentada, resultaba necesaria una reforma de la regulación de la oposición a la ejecución hipotecaria para adecuarla a la normativa europea. A la hora de abordartan reforma, el legislador disponía de tres posibilidades:

a) añadir un nuevo motivo de oposición modificando el art. 695 LEC e incluyendo como 4^a causa de oposición la existencia de cláusulas abusivas.

b)  modificar el art. 698 LEC estableciendo la posibilidad de solicitar y acordar en el proceso declarativo la suspensión de la ejecución.

]]> c)  modificar ambos preceptos en el sentido apuntado.

Cualquiera de estas opciones podría conllevar una protección más eficaz del consumidor y aportar mayor equilibrio al desequilibrio contractual. Ahora bien, no son todas igualmente válidas y eficaces.

II. LA REGULACIÓN DE LA OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA TRAS LA LEY 1/2013.

La necesidad de una reforma legislativa, surgida tras la sentencia comentada, se hizo realidad con la promulgación de la Ley 1/20l3, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social. El objetivo de esta Ley es adoptar medidas que, en diferentes formas, contribuyan a aliviar la situación de los deudores hipotecarios. En concreto, por lo que se refiere a la ejecución hipotecaria, afirma en su Exposición de Motivos que "en el Capítulo III recoge diferentes modificaciones a la LEC con el fin de garantizar que la ejecución hipotecaria se realiza de manera que los derechos e intereses del deudor hipotecario sean protegidos de manera adecuada y, en su conjunto, se agilice y flexibilice el procedimiento de ejecución. (...) Este Capítulo recoge también la modificación del procedimiento ejecutivo a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas. Dicha modificación se adopta como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, dictada en el asunto, por la que se resuelve la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil n° 3 de Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/1 3/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993".

De las distintas posibilidades antes apuntadas, nuestro legislador ha optado por la primera, la modificación del art. 695 de la LEC, dejando inalterado el art. 698. Además, como novedad, se introduce la posibilidad de controlar el órgano judicial de oficio la concurrencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo.

Por tanto, con la nueva regulación, el ejecutado, si no ha sido apreciado de oficio, puede plantear el carácter abusivo de alguna cláusula contractual en el propio proceso de ejecución, sin necesidad de acudir a un proceso declarativo para ello. Su alegación, como el resto de causas de oposición, abre un incidente de oposición con la suspensión del proceso hasta su resolución.

Consideramos que es la solución legislativa más apropiada pues, como ha afirmado Anta González, "la segunda alternativa (modificación del art. 698 LEC) difícilmente se hubiera conciliado con el principio de eficiencia porque existe el riesgo nada desdeñable de que no se acuda a ese procedimiento separado o que tal recurso sea inefectivo o tardío. Latercera era posible pero daba lugar a innumerables problemas de delimitación de competencia y a un difícil ajuste a la regla básica de la cosa juzgada" [Anta González,J.:"Una aproximación crítica a la Ley 1/201 3, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios", Diario la Ley, núm. 8237, Sección Tribuna, 27 de Enero de 2014]

Cabe avanzar que esta regulación es acorde con la Directiva citada puesto que da preferencia a la protección del deudor y a la no vinculación de las cláusulas frente al acreedor hipotecario y la rapidez del procedimiento. El deudor resulta protegido en la medida en que se le va a permitir alegar en el proceso de ejecución, con efectos suspensivos, la existencia de una cláusula abusiva. De este modo se cumple el principio de eficiencia, dado que la resolución estimando la existencia de dicha cláusula va a resultar útil al poder determinar el archivo del procedimiento o la inaplicación de la cláusula.

I. Control de oficio de las cláusulas abusivas.

La necesidad de control de oficio de las cláusulas abusivas no se manifiesta por el TJUE por primera vez en la sentencia comentada sino que ya lo había hecho en sentencias anteriores. La STJUE 14 marzo 2013 reitera que, "al margen de la normativa establecida, el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de la Directiva". Esta idea la viene manifestando desde el año 2000, afirmando "la protección que la Directiva otorga a los consumidores implica que el Juez nacional pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula del contrato que le haya sido sometido cuando examine la admisibilidad de una demanda presentada ante los órganos judiciales nacionales (....) al aplicar disposiciones de Derecho nacional anteriores o posteriores a la mencionada Directiva, el órgano jurisdiccional nacional debe interpretarlas, en toda la medida de lo posible, a la luz del tenor literal y de la finalidad de dicha Directiva. La exigencia de interpretación conforme requiere en particular que el Juez nacional dé preferencia a aquella que le permita negarse de oficio a asumir una competencia que le haya sido atribuida en virtud de una cláusula abusiva"².

A raíz de esta jurisprudencia, ha venido siendo práctica habitual en algunos de nuestros Juzgados y Tribunales, a pesar de la falta de previsión legal, la apreciación de oficio de las cláusulas abusivas. Ello ha llevado a actuaciones y resoluciones contradictorias precisamente por la ausencia de una norma específica, "posiciones encontradas, a veces demasiado radicales, y sobre todo llevadas por la inmediatez y por la búsqueda de respuestas judiciales consideradas "justas" en abstracto, que con frecuencia acaban prescindiendo de la aplicación de la ley misma, y de los distintos mecanismos que ésta pone al alcance de los intérpretes y aplicadores del Derecho" [Ruiz-Rico ruiz, J. M. y De Lucchi López-Tapia, Y.: "El debido tratamiento de las ejecución hipotecarias a la luz de la reciente jurisprudencia del TJUE", Diario La Ley, núm. 8139, Sección Doctrina, 2 septiembre 2013. En este artículo se recogen los criterios jurisprudenciales empleados por nuestros tribunales con relación a la declaración de oficio del carácter abusivo de una cláusula contractual]. La inseguridad jurídica derivada de esta situación constituía una razón más y de peso para abordar la reforma legislativa materializada en la Ley 1/2013.

En esta línea, el art. 552.1 párrafo 2^o LEC, tras la reforma, dispone: "Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas estas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles, conforme a lo previsto en el artículo 561.1,3^a". Aunque este artículo no se encuentra en sede de ejecución hipotecaria, debe entenderse aplicable pues las normas contenidas en el Capitulo III delTítulo III del Libro III, relativas al despacho de la ejecución son aplicables a los procesos de esa naturaleza, incluido el hipotecario.

En cuanto al momento de llevar a cabo el control, el legislador está pensando en el momento de resolver sobre el despacho de la ejecución. Así^, el art. 552.1 LEC remite al art. 561.1,3^a, el cual dispone:"Cuandose apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, declarando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquellas consideradas abusivas". Si la resolución, como establece el precepto, es en el sentido de acordar la improcedencia o despacho ejecución, esta resolución se adopta in momento que consideramos el más apropiado para ello.

El mismo art. 552.1 LEC, dando cumplimiento al principio de contradicción, prevé la audiencia a las partes con carácter previo a decidir sobre el carácter abusivo de la cláusula. En este momento, el ejecutado todavía no tendrá conocimiento de la existencia de la demanda ejecutiva, no se habrá personado pues, tal y como prevé el art. 557 LEC, la demanda ejecutiva se notifica junto con el auto despachando ejecución y el decreto que en su caso se hubiera dictado por el Secretario.

La necesidad de audiencia previa se venía exigiendo por el propioTribunal. En la STJUE 4 junio 2009 (TJCE 2009, 1 55) después de establecer la obligación del juez nacional de examinar de oficio la naturaleza abusiva de una cláusula contractual, afirma: "A la hora de cumplir la mencionada obligación, sin embargo, el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula", y la STJUE 21 febrero 2013 (TJCE 2013, 46) se pronuncia en similares términos, declarando que "al aplicar el Derecho de la Unión, el juez nacional debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (...) el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión".

Por tanto, presentada demanda ejecutiva, el Tribunal antes de resolver sobre el despacho de la ejecución debe examinar si concurren los presupuestos y requisitos procesales y además, las cláusulas contenidas en el contrato para determinar si alguna puede calificarse como abusiva. Si entiende que no concurre alguno de dichos presupuestos o requisitos dictará auto denegando el despacho de la ejecución; si entiende que el título ejecutivo contiene una cláusula abusiva, no dictará inmediatamente auto denegando la ejecución sino que oirá a las partes antes de resolver al respecto.

2. El incidente de oposición del art. 695 LEC.

Si el órgano judicial que conoce de la ejecución no apreciase de oficio el carácter abusivo de alguna cláusula del título ejecutivo, podrá el ejecutado alegarlo como motivo de oposición conforme a lo previsto en el art. 695.1,4^a LEC: "En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: "4^a El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible". No cualquier cláusula considerada abusiva puede alegarse como motivo de oposición sino que exige una incidencia directa en la misma, bien porque la fundamenta o bien porque ha determinado la cantidad exigible. Una cláusula que constituya el fundamento de la ejecución podría ser la que prevé el vencimiento anticipado; como cláusula que hubiera determinado la cantidad exigible cabría señalar la cláusula de determinación unilateral del importe de la deuda o la que fije intereses moratorios excesivos.

Una vez formulada la oposición, el Secretario Judicial suspenderá la ejecución y se dará cumplimiento al principio de contradicción convocando a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución. En la comparecencia el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente, es decir, dictará auto estimatorio o desestimatorio de la oposición.

Si se estima el carácter abusivo de la cláusula contractual se acordará el sobreseimiento de la ejecución, cuando fundamente la ejecución; si la cláusula abusiva hubiere determinado la cantidad exigible se continuará la ejecución con inaplicación de la cláusula abusiva. Si la oposición es desestimada, el auto acordará la continuación de la ejecución.

El régimen de recursos frente al auto que resuelve el incidente de oposición es el mismo que antes de la reforma operada por la Ley 1 /201 3: a) el auto estimatorio es recurrible en apelación; b) el auto desestimatorio es irrecurrible.

El auto que desestime la oposición, tal y como dispone el art. 695.4 LEC no será susceptible de recurso y "sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten". Por lo tanto, no produce efecto de cosa juzgada material, de modo que el deudor ejecutado podría iniciar un proceso declarativo cuya pretensión sea precisamente la declaración de la misma cláusula como abusiva.

La posibilidad de iniciar un nuevo proceso declarativo tiene otro fundamento, esto es, el carácter sumario del incidente de oposición en la medida en que se limitan las posibilidades de alegación y prueba, sólo documental. Por tanto, alegada la existencia de una cláusula abusiva en la ejecución y desestimada la oposición, el ejecutado podría acudir a un proceso declarativo solicitando que se declare el carácter abusivo de la cláusula.

3. El proceso declarativo del art. 698 LEC.

La Ley 1/201 3 no modifica el art. 698 LEC, manteniendo su redacción anterior a reforma. La modificación del art. 698 LEC era otra de las opciones de las que disponía el legislador para adecuar nuestra normativa sobre la ejecución hipotecaria a la Directiva 93/1 3/CEE. Por el contrario, como ya hemos visto, la opción elegida fue su mantenimiento modificando tan sólo el art, 695 LEC, opción que consideramos la más adecuada y segura para el consumidor ejecutado.

Se ha afirmado que "existe para el deudor la carga -con efectos preclusivos- de plantear la oposición a la ejecución por la existencia de cláusulas abusivas, porque de no hacerlo, no podrá intentarlo posteriormente en el declarativo que inste impugnando el contrato dado que se trata de una reclamación "comprendida" en la regulación de la LEC relativa al procedimiento hipotecario y, por consiguiente que ha de plantearse necesariamente en el trámite de oposición" (Banacloche Palao, J.: "Cláusulas abusivas y suspensión de la ejecución hipotecaria: una práctica equivocada", Diario La Ley núm. 83 1 2, Sección doctrina, 1 6 de mayo de 2014).

Entendemos que el momento apropiado para alegar la existencia de cláusulas abusivas y el que mayor utilidad va a tener para el ejecutado es el incidente de oposición, en la medida en que conlleva la suspensión de la ejecución y, por tanto, evita la realización del bien de forma irreversible. Constituye una carga porque si no lo alega en ese momento puede resultarle perjudicial en cuanto que pierde posibilidades de defensa pero no le va a impedir iniciar un proceso de declaración en el que solicite la declaración de la existencia de una cláusula abusiva sin suspensión del proceso de ejecución. No obstante, que el ejecutado actúe de este último modo resulta extraño aunque no imposible.

NOTAS

¹ Rosa Pascual Serrats

Es Profesora Agregada de Derecho Procesal en la Universidad CEU Cardenal Herrera de Valencia y acreditada por la AVAP como Profesora de Universidad Privada. Doctora en Derecho por la Universidad de Valencia. Ha escrito varias monografías, algunas sobre el Derecho Boliviano, y numerosos capítulos y artículos. Ha formado parte de proyectos de investigación nacionales y europeos. Compagina la labor investigadora con la docente y de gestión de la Universidad, habiendo sido Decana de la Facultad de Derecho, Empresa y Ciencias Políticas de la Universidad CEU Cardenal Herrera.

¹ STC 41/1981, de 18 de diciembre (RTC 1981, 41). En la misma línea, STC 64/1985, de 17 de mayo (RTC 1985, 64), STC 8/1991, de 17 de enero (RTC 1991,8), STC 6/1992, de 16 de enero (RTC 1992, 6), STC 217/1993, de 30 de junio (RTC 1993, 2 17), STC 21/1995, de 24 de enero (RTC 1995,21), STC 69/1995, de 9 de mayo (RTC 1995,69),ATC 113/2011,de 19 de julio (RTC 201 1, 113).

² STJCE 27 junio 2000, caso Océano Grupo Editorial, S.A. y otros contra Rocío Murciano Quintero y otros (TJCE 2000,144). En el mismo sentido, STCE 21 noviembre 2002, caso Cofldis SA contra Jean-Louis Fredout (TJCE 2002, 345); STJUE 26 octubre 2006, caso Elisa María Mostaza Claro contra Centro Móvil Milenium, S.L. (TJCE 2006,299); STJUE 4 junio 2009, caso Pannon GSM Zrt contra Erzsébet Sustikné Gyórfi (TJCE 2009, 155); STJUE 3 junio 2010, Caso Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (TJCE 2010, 162); STJUE 14 junio 2012, Caso Banco Español de Crédito, S.A. contra Joaquín Calderón Camino (TJCE 2012, 143); STJUE 2 1 febrero 2013, caso Banif Plus Bank Zrt contra Csaba Csipai y otros (TJCE 201 3,46).

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