CONSIDERACIONES EN TORNO AL "CONOCIMIENTO EFECTIVO" DELTITULAR DE LA PÁGINA WEB EN EL ÁMBITO DE LOS GRANDES FOROS DE INTERNET. COMENTARIO A LA STS 68/2014, DE 7 ENERO (ROJ 68/2014)

CONSIDERATIONSAROUND THE "ACTUAL KNOWLEDGE" OFTHEWEBSITE OWNER INTHE INTERNET FORUMS CONTEXT.COMMENT ON STS NO. 68/2014, OF 8 JANAUARY (ROJ 68/2014)

LUIS DE LAS HERAS VIVES

ARTÍCULO RECIBIDO: 3 de marzo de 2014
ARTÍCULO APROBADO: 20 de marzo de 2014

RESUMEN: Existe "conocimiento efectivo" en atención a dos razones; en primer lugar, porque si bien no podía filtrar a priori la información que a través de sus foros de internet se incorporaba, contaba en su página web con sistemas de control, detección o moderación de su contenido, y, en segundo lugar, se trataba de una intromisión notoria en el derecho al honor. Además, la entidad demandada no actuó con diligencia para retirar los datos o impedir el acceso a ellos.

PALABRAS CLAVE: Honor, foro (Internet), conocimiento efectivo, responsabilidad del administrador del Foro.

ABSTRACT: The "actual knowledge" exists according to the following two reasons. First, although a priori the Administrator could not filter the posts, the website had a tool to detect and moderate the content of posts. Second, the comment was so deeply defamatory that the plaintiff honor was clearly injured. Moreover, the Administrators were not diligent in the data deleting or blocking the access to them.

KEYWORDS: Honor, forum (Internet), actual knowledge, forum administrator's responsibility.

SUMARIO: I. Aproximación al fenómeno de los foros de internet.- II. Consideraciones críticas en torno a la expresión "conocimiento efectivo" por los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos: la necesidad de certeza efectiva.- III."Conocimiento efectivo" a partir de la existencia de una resolucióndictada por el órgano competente en la que se declare la ilicitud de los datos.- IV. La petición de retirada dirigida al prestador del servicio de alojamiento o almacenamiento de datos como criterio eficaz para la determinación de conocimiento efectivo.

SUPUESTO DE HECHO

En dichos comentarios, que portaban por título "Críticas a la forma de trabajar de Aiguamolls" y "Aiguamolls también me quiere estafar", se arremete contra el negocio informático "Aiguamolls Electro-Informática", propiedad de Don Evelio, acusándolo de timador.

La persona aludida en los comentarios publicados en el foro interpuso una demanda de protección de su derecho al honor, por entender que las expresiones vertidas lesionan su dignidad, menoscaban su fama y atentan contra su propia estima, en la que se solicitaba:

En primer lugar, el cese inmediato y definitivo en la intromisión ilegítima, eliminando de su página web los hilos "Críticas a la forma de trabajar de Aiguamolls" y "Aiguamolls también me quiere estafar".

En segundo lugar, la prohibición de alojar en su sitio web http://foros.meristation. com, o cualquier otro que pueda poseer actualmente o en un futuro, cualquier tipo de escrito que contenga manifestaciones vejatorias contra su persona.

En tercer lugar, la indemnización en la cuantía de treinta mil euros por daños morales.

En cuarto lugar, la inserción a costa de la demandada, y en sitio visible de su página principal, el contenido de la Sentencia en la web "http//:foros.meristation. com" durante el plazo de tres meses. X por último, el pago de las costas del juicio.

La demanda, interpuesta contra Meristation, fue estimada íntegramente en primera instancia, pues las expresiones vertidas en la página web excedían de la mera crítica a la actividad empresarial o de la puesta en conocimiento de los demás de algún problema o desavenencia habida con algún cliente.

La condena fue mantenida, aunque modulada (ElTribunal de Apelación entendió más proporcionada a las circunstancias del caso una condena al pago de la suma de doce mil euros, inferior a los treinta mil euros fijados en primera instancia), en apelación por la AP Barcelona, que fundó su decisión en atención a los dos siguientes argumentos.

El primero de ellos era que la instalación de los foros en las páginas web exige extremar el deber de control sobre los contenidos para evitar actos claramente delictivos o atentatorios al honor, intimidad o dignidad de las personas. De hecho, la Sentencia afirma que no hubo intervención alguna por parte de los moderadores, ni siquiera del administrador, para controlar los"trolleos" de los usuarios del foro.

La parte demandada interpuso recurso de casación, por infracción de los arts. I 8 y 20 CE y 1 6 de la Ley 34/2002, de 1 1 de julio, de servicios de la sociedad de la información y del comercio electrónico, en relación con los arts. 14 y 1 5 de la Directiva 2000/3 1 /CE, de 8 de junio de 2000.

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL

1°) ElTS procede, en primer lugar, a tratar del tema de la ponderación entre el derecho al honor y la libertad de información y expresión.

Dice, así, que dados los términos del motivo, hemos de recordar que el art. 20, apartado 1, letras a) y d), en relación con el apartado 2 del art. 53, ambos de la Constitución Española , reconoce como derecho fundamental, especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial, el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción, y el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión; así como que el art. 1 8, apartado 1, CE reconoce, con igual grado de protección, el derecho al honor.

La libertad de expresión, reconocida en el art. 20 de la CE, tiene un campo de acción más amplio que la de información - SSTC 104/1986, de 17 de julio, y I 39/2007, de 4 de junio -, porque no comprende, como ésta, la comunicación de hechos, sino la emisión de juicios, creencias, pensamientos y opiniones de carácter personal y subjetivo.

El derecho al honor protege, frente a atentados, la reputación personal, entendida como la apreciación que los demás puedan tener de una persona, independientemente de sus deseos - STC 14/2003, de 28 de enero -, e impide la difusión de expresiones o mensajes insultantes, insidias infamantes o vejaciones que provoquen objetivamente el descrédito de aquella - STC 21 6/2006, de 3 de julio -.

El derecho al honor, según reiterada jurisprudencia, se encuentra limitado por las libertades de expresión e información. La limitación del derecho al honor por la libertad de expresión o de información, tiene lugar cuando se produce un conflicto entre tales derechos, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso - SSTS 1 3 enero 1999, 29 julio 2005,21 julio 2008, RC n.° 3633/2001,2 septiembre 2004, RC n.° 3875/2000, 12 noviembre 2008, RC n.° 841/2005, 19 septiembre 2008, RC n.° 2582/2002, 5 febrero 2009, RC n.° 129/2005, 19 febrero 2009, RC n.° 2625/2003, 6 julio 2009, RC n.° 906/2006, 6 noviembre 2009, RC n.° 1 261 /2006, 8 noviembre 2010, RC n.° 845/2008, entre otras -.

Se debe tener en cuenta que la libertad de expresión, según su propia naturaleza, comprende la crítica de la conducta de otro, aun cuando sea desabrida y pueda molestar, inquietar o disgustar a aquel contra quien se dirige -SSTC 6/2000, de 17 de enero, 49/2001, de 26 de febrero, y 204/2001, de 1 5 de octubre -, pues así lo requieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática - SSTEDH 23 abril 1992, Castells c. España , § 42 , y 29 febrero 2000, Fuentes Bobo c. España, § 43 -.

En el caso enjuiciado, elTS se inclina por hacer prevalecer el derecho al honor sobre la libertad de información, pues se trata de una intromisión ilícita por contener las opiniones y juicios de valor alojados en los foros abiertos en la página web de la demandada graves insultos dirigidos al demandante y a su negocio, considerados, además, innecesarios para exteriorizar una crítica por muy rigurosa que se quiera y, por tal, instrumentos de una inadmisible extralimitación. Concretamente, el comentario decía lo siguiente:"esos hijos de puta no pueden quedar impunes [...] menudo sinvergüenza y desgraciado, a este timador le metan un paquete que se cague, [..] hay que acabar con esta gentuza, estafadores, ladrón, atracador, chorizo, me pongo en la piel de la víctima y hubiere ido directamente a la tienda a matar a hostias al Evelio ese, tenían que [...] hacerle la cirugía facial a golpes entre todos, yo me iría a Sant Cugat y le empotraba a ese cerdo el ordenador en la cabeza, [..] haber si le dan por el culo al tal Evelio y le meten un puro que le salga por los ojos, queremos pan, queremos vino, querernos al Evelio colgao de un pino».

2^o) En segundo lugar, se aborda la cuestión de la responsabilidad del titular del dominio de la página web derivada del alojamiento o almacenamiento de los comentarios que en ésta han vertido terceras personas.

Se recuerda que la Ley 34/2002, de 1 1 de julio, de servicios de la sociedad de información y de comercio electrónico, al incorporar al Ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/3 1/CE, dispone en el apartado 2^o del art. 12, que para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, "se estará a lo establecido en los artículos siguientes"entre ellos el artículo 1 6 que, en relación con los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, dispone que los mismos"[...] no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que;

a)   no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización,

b)  o si es que lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse".

Porque quedó probado que, si bien no podía filtrar a priori la información que a través de sus foros de internet se incorporaba, contaba en su página web con sistemas de control, detección o moderación de su contenido, así como que, en el caso de autos, no funcionaron o no se activaron correctamente, pues no se ha cuestionado que las opiniones y manifestaciones de los usuarios atentaban claramente contra el honor del demandante y que el foro en cuestión estaba siendo víctima de un ataque "troll", de manera que debió reaccionar frente al mismo y prohibir el acceso a la página, así mediante una expulsión de usuario, etc., nada de lo cual hizo, pese a ser conocedora de la información difundida a través de los foros, como declaró en el acto de la vista su representante y así lo recogió la sentencia de primera instancia, que resultó confirmada en este aspecto por la ahora recurrida.

Además la entidad demandada tenía medios para identificar y localizar al autor de las opiniones adoptando las medidas pertinentes al respecto.

No obsta a lo anterior el que no haya precedido ninguna resolución judicial que declarase la ilicitud del contenido de las manifestaciones, pues es claro que, en el actual mundo de las telecomunicaciones, caracterizado por la facilidad y rapidez de difusión de los datos, remitir al perjudicado a la previa obtención de una declaración formal de ilicitud, cuando la intromisión en el derecho fundamental al honor es tan notoria como en el caso que nos ocupa.

Además de lo expuesto, tampoco consta que la entidad demandada actuase con diligencia para retirar los datos o impedir el acceso a ellos, aunque no hubiera recibido el cuestionado burofax, pues, al menos, desde que fue emplazada tuvo conocimiento de todo, pese a lo cual consta acreditado documentalmente que, a fecha dos de octubre de dos mil siete, aún se encontraba tales comentarios en la página de la demandada.

Esa conclusión es conforme con la doctrina expuesta y lleva a calificar como correctamente negada la diligencia de la demandada en el cumplimiento de la carga prevista en la letra b) del repetido art. 1 6 de la Ley 34/2002.

I. APROXIMACIÓN AL FENÓMENO DE LOS FOROS DE INTERNET

Si tuviéramos que ofrecer una definición del término "foro online", podríamos decir que se trata de un lugar en línea donde las personas pueden mantener conversaciones a través del envío de mensajes.

La principal virtud de los foros de internet, sin perjuicio de la existencia de un requisito previo de registro como usuario, es que la publicación de los mensajes es instantánea con el objetivo de generar un debate fluido, sin que los administradores o moderadores puedan decidir lo que se publica o no. Ahora bien, ello no impide, por supuesto, que a posteriori bien el Administrador (normalmente el propietario) bien los Moderadores (usuarios, en ocasiones empleados, a los que se les ha concedido privilegios con el objetivo de moderar el debate y evitar el spam), puedan eliminar los mensajes con contenido inapropiado.

En este contexto en que se producen los comentarios, habrá que tener presente que el significado de los mensaje no ha de depender única y exclusivamente de su estructura gramatical y sintáctica, sino que es necesario analizar las circunstancias en que se produce, concretamente hemos de atender al contexto en que se realiza y a las circunstancias extrínsecas.

Pero la cuestión que nos interesa al objeto del presente comentario, sin perjuicio de la importancia de la cuestión introducida en el párrafo anterior, es la responsabilidad del titular del dominio de la página web derivada del alojamiento o almacenamiento de los comentarios que en ésta han vertido terceras personas.

II. CONSIDERACIONES EN TORNO A LA EXPRESIÓN "CONOCIMIENTO EFECTIVO" POR LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE ALOJAMIENTO O ALMACENAMIENTO DE DATOS: LA NECESIDAD DE CERTEZA EFECTIVA

Cuando no existe controversia entre las partes en torno al contenido y el carácter ofensivo y difamatorio de los post, el principal problema radica en determinar la eventual responsabilidad en relación con los contenidos alojados por terceras personas.

De conformidad con el art. 1 6 de la Ley 34/2002, los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos, están exentos de responsabilidad siempre que: no tengan conocimiento efectivo de que la actividad o información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Por tanto, el primer aspecto atener en cuenta es el significado de "conocimiento efectivo".

Como recoge Chaparro Matamoros, R "La responsabilidad de los prestadores de servicios de la sociedad de la información en los supuestos de vulneración del derecho al honor en Internet". CEF Legal (2013). 154, 79, "la jurisprudencia ha deducido la existencia del 'conocimiento efectivo' del hecho de ser el creador y/o administrador del espacio, lo que presupone, en principio, un cierto control sobre los contenidos, y ello, con independencia de si, en el caso concreto, se tuvo realmente o no'conocimiento efectivo' de los contenidos ilícitos".

En este sentido, la STS 26 febrero 2013 (ROJ 1441/2013), consideró que "la entidad demandada, como titular de la página web y creadora del foro de debate abierto, debió extremar las precauciones y ejercer un mayor control sobre las opiniones y comentarios alojados, cuyas connotaciones despectivas y peyorativas para el demandante no podían pasarle inadvertidas".

Porque como dice la SAP Lugo 9 julio (ROJ 61 1/2009), "No puede pues sembrarse el confusionismo, los contenidos que se envían por correo electrónico a una página web, necesitan la intervención de los administradores para en primer lugar, aceptarlas, abrirlas y si así lo deciden publicar (lo que implica un tiempo de retraso).

Por el contrario, en el foro creado, de manera inmediata y sin tamiz previo, la publicación es instantánea para generar un debate fluido, sin que los administradores puedan decidirlo que se publica o no. En dicho sentido sólo estando 24 horas podrían controlarse las opiniones vertidas, y a través del 'word censor' que funciona como corrector ortográfico de Microsof Word, se puede sustituir palabras inapropiadas, y en todo caso los contenidos solo pueden ser modificados 'a posteriori', es decir una vez publicados".

III. "CONOCIMIENTO EFECTIVO" A PARTIR DE LA EXISTENCIA DE UNA RESOLUCIÓN DICTADA POR EL ÓRGANO COMPETENTE EN LA QUE SE DECLARE LA ILICITUD DE LOS DATOS.

El art. 1 6.1 in fine de la Ley 34/2002, dispone que "se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse."

El principal debate ha girado en torno a la expresión: "cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución", es decir, acerca de las diversas posibilidades de obtención del "conocimiento efectivo" de la ilicitud de los contenidos almacenados.

Una primera interpretación más restrictiva es la que sostiene que no existe "conocimiento efectivo" hasta que el prestador del servicio haya tenido conocimiento de la correspondiente resolución judicial en se declara la ilicitud de los datos ordenando su retirada o la existencia de lesión. En este sentido SAP Madrid 19 febrero 2010 (ROJ 1 638/2010), afirma que "no puede entenderse que la entidad demandada tuviera conocimiento efectivo de la existencia de una resolución de un órgano competente que hubiera declarado la existencia de la lesión, toda vez que en tales comunicaciones se alude a la existencia de un procedimiento judicial en marcha [..] y a que se ha dictado una resolución judicial en la que se declara que la información de PR Noticias es falsa, pero sin que conste ni se haya acreditado por la parte actora que remitiera en ningún momento copia de dicha resolución a la parte demandada, puesto que ese sería el momento determinante de la existencia del conocimiento efectivo por parte del prestador del servicio, y el momento a partir de que debe entenderse que surge en la obligación de actuar con diligencia a fin de suprimir los enlaces, en la medida que la entidad demandada, como se recoge en la sentencia apelada no es el autor de la noticia, pues se limita a través de su buscador a permitir el acceso a dichas páginas en las que aparecen esos contenidos que son intromisiones ilegítimas en el honor del ahora apelante".

La segunda interpretación, por su parte, entiende que puede existir un conocimiento efectivo por cualquier medio que, efectivamente, ponga de manifiesto la existencia de unos hechos lesivos para el honor. Precisamente, esta segunda interpretación fue la que adoptó la STS 9 diciembre 2009 (ROJ 7684/2009), pues, a juicio del tribunal, la primera interpretación no es conforme a la Directiva - cuyo objetivo es, al respecto, armonizar los regímenes de exención de responsabilidad de los prestadores de servicios - una interpretación del apartado 1 del art. 1 6 de la Ley 34/2002 como la propuesta por la recurrente, ya que reduce injustificadamente las posibilidades de obtención del "conocimiento efectivo"de la ilicitud de los contenidos almacenados y amplía correlativamente el ámbito de la exención, en relación con los términos de la norma armonizadora, que exige un efectivo conocimiento, pero sin restringir los instrumentos aptos para alcanzarlo. Además de que el propio art. I 6 permite esa interpretación favorable a la Directiva - al dejar a salvo la posibilidad deotros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse -, no cabe prescindir de que la misma atribuye igual valor que al conocimiento efectivo a aquel que se obtiene por el prestador del servicio a partir de hechos o circunstancias aptos para posibilitar, aunque mediatamente o por inferencias lógicas al alcance de cualquiera, una efectiva aprehensión de la realidad de que se trate.

Como hace notar Chaparro Matamoros, R "La responsabilidad de los prestadores", cit., 82, "otro de los medios, no contemplados expresamente en el art. 1 6 de la LSSICE, por el que se puede obtener'conocimiento efectivo' de los contenidos ilícitos es la petición de retirada o modificación de estos efectuada al prestador del servicio de alojamiento de datos [...]. Evidentemente, el prestador del servicio no podrá alegar que no tuvo conocimiento de los contenidos ilícitos si previamente había sido requerido para que retirara aquellos".

Ahora bien, lo que no es admisible son las peticiones de carácter general dirigidas al administrador de la web en las que se expresa que en el foro hay comentarios que atentan contra el propio honor, pues lo único que se consigue así es resaltar la existencia de una serie de comentarios que no son del agrado de uno, pero que,en ningún caso, aseguran que el administrador vaya atener un "conocimiento efectivo".

En este sentido se expresa la SAP Madrid 8 noviembre 2010 (ROJ 1 6670/2010), que afirma que no puede decirse que tuviera un conocimiento preciso acerca cuáles eran los comentarios que, al entender del aludido en los mismos, vulneraban su derecho al honor, por no precisarse estos en la comunicación remitida, que lo fue como ya hemos dicho con carácter general y evidentemente por tal motivo no atendible, así pues, concluye diciendo que "ninguna responsabilidad a tenor del precepto que venimos examinando se puede exigir a quien, como ocurre en esta litis, se le hace un requerimiento de tintes tan amplios como el practicado en nombre del reclamante y procede a dar cumplimiento a lo solicitado desde su particular visión, por lo que el motivo, como ya dijimos, no puede prosperar".

Pero no sólo deberá expresarse con claridad y precisión que comentarios son los difamatorios, sino que la lesión al derecho al honor del reclamante ha de ser evidente. En este sentido se expresa la STS 4 de marzo 2013 (ROJ 2245/2013), cuando afirma que "de los hechos acreditados no puede inferirse de forma lógica, al alcance de cualquiera, que la información era falsa ni tampoco que se revelara de su contenido su carácter ilícito. La circunstancia de que la persona que se consideraba ofendida se hubiera dirigido a la empresa para la retirada de la información por considerarla ilícita no es suficiente para que se produzca esta conducta, cuando, como aquíocurre, la información por sí misma tampoco revelaba de manera notoria su carácter ilícito".

En este mismo sentido, la STS 7 enero 2014 (ROJ 68/2014), afirma que "no obsta a lo anterior el que no haya procedido ninguna resolución judicial que declarase la ilicitud del contenido de las manifestaciones, pues es claro que, en el actual mundo de las telecomunicaciones, caracterizado por la facilidad y rapidez de difusión de datos, remitir al perjudicado a la previa obtención de una declaración formal de ilicitud, cuando la intromisión en el derecho fundamental al honor es tan notoria como en el caso que nos ocupa".

NOTAS

• Luis de las Heras Vives

Licenciado en Derecho porla Universidad deValencia.Consultorjurídico externo en diferentes despachos profesionales ubicados en Barcelona yValencia. Researcher en la escuela de negocios IESE Business School.Académico de Número de la Muy Ilustre Academia de Ciencias y Humanidades. Anteriormente fue becario en el Departamento de Derecho Administrativo y Procesal de la Universidad de Valencia. Además ha colaborado en diferentes publicaciones y libros sobre Derecho y ética empresarial, e impartido conferencias tanto a nivel nacional como internacional.