LOS REQUISITOS DE ACCESO AL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DISPUTAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI).

ACCESS REQUIREMENTSTOTHE INTERNATIONAL CENTER FOR SETTLEMENT OF INVESTIMENT DISPUTES (ICSID).

Eduardo Enrique TALÉNS VISCONTI

ARTÍCULO RECIBIDO: 6 de mayo de 2013
ARTÍCULO APROBADO: 14 de enero de 2014

RESUMEN: En las siguientes páginas se abordará el tema de los requisitos de acceso ante el arbitraje del CIADI. Estamos ante un arbitraje atípico ya que para actuar ante éste no va a ser válido únicamente el consentimiento de las partes.Todo ello se realizará con el contexto práctico de la expropiación deYPF por parte del Estado de Argentina.

PALABRAS CLAVE: Arbitraje internacional, CIADI, voluntariedad, mecanismo complementario, requisitos.

ABSTRACT: In the following pages will be addressed the issue of access requirements to ICSID arbitration.We are stumbled an atypical arbitration and that we act on this is not going to be valid only the consent of the parties. All this is done with the practical context of the expropriation ofYPF by the State of Argentina.

KEYWORDS: International arbitration, ICSID, wilfulness, supplementary mechanism, requirements.

SUMARIO: I. Introducción.- II. Naturaleza jurídica.- III. Requisitos de Jurisdicción.- 1. Consentimiento.- 2.Ámbito Subjetivo. Ratione Personae.- 3.Ámbito Objetivo. Ratione Materiae.-IV. El Mecanismo Complementario.

I. INTRODUCCIÓN.

En el presente estudio solamente voy a ceñir a comentar los requisitos de actuación ante el CIADI, que se encuentran regulados en el art. 25 del referido Convenio. En el mismo se configuran unas notas de acceso que un tanto más duras que las contempladas para un "arbitraje común". Para poder plantear una controversia ante el CIADI se van a tener que cumplir una serie de requisitos subjetivos (referidos a las personas o entidades que pueden tener acceso al mismo) y objetivos (referidos a la materia sobre la que puede versar la disputa). En las siguientes líneas se reflexionará sobre estos requisitos.

II. NATURALEZA JURÍDICA.

Uno de los aspectos más destacables del CIADI radica en lo referente a su naturaleza jurídica. En sus inicios, la línea que delimitaban el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Privado era más acusada. Existía una clara diferencia sobre lo que debía pertenecer al ámbito del Derecho Internacional Público de lo que concernía al Derecho Internacional Privado. En este sentido, en la actualidad no cabe duda de que pertenecen al ámbito público aquellas situaciones que a afectan a los Estados, valga la redundancia, por su propia condición de Estados, es decir, cuando éstos actúan sobre lo que ha venido a denominarse iuri imperi. Serían ejemplos de ello un problema entre Países que afecte a un determinado territorio o una disputa que acontezca sobre los linde del mar etc. Por su parte, el Derecho Internacional Privado se ocupa del conocimiento de la resolución de conflictos entre personas privadas mediando algún "elemento de extranjería". Son algunos ejemplos de ello la contratación mercantil de dos empresas que radican en dos países distintos o la compra del inmueble por un extranjero etc. Pero junto a estas dos concepciones clásicas se han ido sucediendo a lo largo de los años diversas actuaciones que han terminado por diluir esta separación. Con ello, en los últimos tiempos podemos encontrarnos a Estados que actúan como sujetos privados o conflictos que surgen entre entes privados y un Estado. Esta última situación es la que tiene cabida bajo el conocimiento del Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones. Así se colige por el Convenio, tanto en su preámbulo, como en sus arts. 1.2 y 25. En éstos se deja notar que uno de los requisitos de actuación del CIADI va a ser el hecho de que sean partícipes de la controversia un Estado y una persona privada (física o jurídica). Lo anterior lleva a concluir que de la naturaleza jurídica de las disputas sometidas al CIADI se desprende una suerte de concepción mixta, pues no cabe situarla en el concepto puro de derecho privado ni en el concepto puro de derecho.

Por un lado, el CIADI tiene personalidad jurídica internacional (art. 18 del Convenio) y diversas inmunidades y privilegios. El CIADI contempla un tipo de arbitraje mixto que incorpora a entes soberanos junto a entes privados. Junto con ello, una de las características principales del CIADI es que se trata de un órgano permanente, por lo que se diferenciaría sobre este extremo de un órgano arbitral ad hoc. Por un lado, como se ha dicho es una institución internacional, puesto que se trata de un organismo con personalidad jurídica internacional, pero su funcionamiento se asemeja mucho a un arbitraje privado no incardinable en un arbitraje típico de derecho internacional público. Con ello, podemos concluir este apartado siguiendo a Claros Alegría, quién aseveró que estamos ante "una institución permanente constituida bajo derecho internacional público, que administra procedimientos de resolución de disputas en los que se otorga legitimación directa a inversores privados frente a Estados"³.

III. REQUISITOS DE JURISDICCIÓN.

Debemos atender principalmente al art. 25 del Convenio para considerar los requisitos que se deben de reunir para poder accionar un proceso conciliador o arbitral ante el CIADI. Es importante estar al tanto de los requisitos exigidos para poder entrar a considerar si el conflicto entre el Estado Argentino y la entidad petrolífera Repsol tiene cabida ante este sistema. En primer lugar, cabe hacer notar que al contrario de lo que sucede en otra serie de arbitrajes, ante el CIADI no basta con el consentimiento o la voluntad de sometimiento al mismo, sino que se deben de connotar otros presupuestos adyacentes. Con ello, para accionar un arbitraje convencional se necesitaría poco más que una voluntad de sometimiento, bien sea ad hoc o bien se desprenda de una cláusula contractual. Como a continuación se verá, el CIADI no es un arbitraje al uso, sino que sería más bien un arbitraje especial, tanto por sus requisitos de acceso de ratione personae como de ratione materiae.

1. Consentimiento.

El único requisito que expone el Convenio respeto al consentimiento es que se haya realizado por escrito, sin ofrecer reparos en el concreto documento en que se manifieste. En este sentido, nada impide que los consentimientos no se den simultáneamente, por lo que podrían caber en momentos diferentes.También nos podemos encontrar consentimientos derivados de una oferta ex lege o establecidos en un acuerdo internacional. De este modo, una primera forma para manifestar el consentimiento puede ser la que se derive de una cláusula contractual o de un acuerdo ad hoc. Además, también puede venir de una Ley en materia de inversión extranjera que acoja tal sometimiento o también de un tratado bilateral⁶. Pero en este caso, según las estadísticas brindadas por el CIADI, actualizadas a 2012, el consentimiento proveniente de una Ley de inversiones del Estado receptor ocupa el 6 por ciento de los casos planteados ante este organismo⁷. Lo que parece claro es que en cualquier caso éste debe quedar por escrito, no sirviendo para actuar ante el CIADI el mero consenso oral.También, como se ha dicho, parece preceptivo el hecho de que una vez que el consentimiento es válido y está perfeccionado no se puede retirar de forma unilateral, es decir, se sostiene su irrevocabilidad, salvo que ésta sea querida por ambas partes.

2. Ámbito subjetivo. Ratione personae.

Se refiere el art. 25 del Convenio a las partes que pueden someterse al arbitraje del CIADI. Así, en primer lugar se dispone que las personas o entes que pueden acceder al arbitraje o conciliación del CIADI son: de un parte un Estado Contratante; de otra parte el nacional de otro Estado Contratante. Por lo tanto, no sería objeto de arbitraje ante este organismo una disputa entre dos Estados, ni entre dos personas físicas o jurídicas, sino precisamente éste debe acontecer entre un Estado y una persona (bien física o bien jurídica) de otro Estado distinto (pues de otra manera no estaríamos ante un conflicto internacional si no nacional)⁸. Además, se apunta que ese Estado, junto a la obligación de dar su consentimiento ha de haber ratificado el Convenio. Sobre este extremo cabe decir que Argentina cumple con ambas exigencias, ya que, obviamente es un Estado y además ratificó el Convenio CIADI el 18 de noviembre de 1994⁹.

Respecto al requisito del nacional de otro "Estado Contratante" cabe decir, como ha quedado acreditado con anterioridad, que puede ser tanto una persona física como una persona jurídica. En caso de persona física ha de ser nacional de un País distinto al del Estado contraparte de la controversia, no sirviendo tampoco el supuesto de una persona física con doble nacionalidad. Por este motivo, una persona física o jurídica hispano-argentina no podría plantear un incidente ante el CIADI. Además, ha de tener la nacionalidad distinta del Estado parte en la diferencia en la fecha en que consintieron el sometimiento y en la fecha del registro de la solicitud. Por lo tanto, podrían extraerse dos criterios respecto a la nacionalidad de una persona física. Desde un aspecto positivo se exige que la persona tenga la nacionalidad de un Estado Contratante¹⁰. Desde un aspecto negativo se niega que el que ha invertido ostente la nacionalidad del Estado con el que tiene la controversia, excluyéndose también los casos de doble nacionalidad. Lo que en mi opinión también albergaría otra vertiente negativa, ya que se excluirían los nacionales de uno de los 144 Estados que no ha ratificado el Convenio. Respecto a la doble nacionalidad el CIADI ha considerado en su laudo de 8 de mayo de 2008 que "un inversionista que posea la doble nacionalidad no puede tener acceso al sistema CIADI a menos que renuncia a la nacionalidad del Estado demandado antes de otorgar su consentimiento a la jurisdicción CIADI, la validez de esta renuncia se aprecia en principio con arreglo a la legislación nacional de dicho Estado, en el entendido, no obstante, que el derecho nacional en cuestión no es vinculante en todos los casos para un tribunal internacional"¹¹ .

Respecto a las personas jurídicas, su régimen es similar al de las personas físicas, aunque presentan una sustancial diferencia respecto a éstas. El aspecto general que las une es que en ambos caso se debe de tener una nacionalidad distinta a la del Estado parte en la controversia. Ahora bien, existe la posibilidad o la excepción de que se permita que las personas jurídicas puedan ser de la nacionalidad del Estado de la contraparte. En este sentido, las partes deben haber acordado este carácter de extranjero, aún no siéndolo, por estar sometidas a control extranjero. Parece que el control extranjero tiene relación con el control de la sociedad, con lo que se debe presuponer accionariado extranjero, aunque también pueden tenerse en cuenta otros indicios -como el de la nacionalidad de las personas que llevan a cabo la gestión de la persona jurídica-¹². Por esta razón, la doctrina viene a considerar más flexible el apartado destinado a regular la nacionalidad de las personas jurídicas. Junto con ello, también se aprecia como para las personas jurídicas se omiten requisitos tales como el de la identificación de la nacionalidad o el de definición del propio concepto de persona jurídica¹³. En este sentido, se deben de considerar extrapolables las reglas generales sobre la nacionalidad de las personas jurídicas. Tradicionalmente han sido consideradas tanto el lugar de constitución de la persona jurídica como su domicilio social.

Una especie de ampliación que se contempla en el art. 25 del Convenio es la que observamos respecto al requisito actuación del Estado como parte. En este sentido, se permite que también entre en el tipo legal cualquier subdivisión política u organismos público de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado. El texto del Convenio pretende recoger expresamente que no sólo el Estado Central pueda actuar ante el CIADI. En este sentido, son dos los tipos de órganos públicos a los que se les amplía esta posibilidad de actuación. Por un lado, encontramos las subdivisiones políticas, las cuáles van referidas para aquellos Estados Federados (comunidades autónomas en nuestro caso). En tanto en cuanto puedan existir competencias transferidas a otro ente público distinto del Estado Central, es posible que estas subdivisiones puedan acudir al CIADI. La lógica lleva a pensar que el órgano denunciado ante el mismo deberá ser el que ha tomado la decisión, es decir, el que ostenta una potestad sobre una competencia concreta. Por ello, si ha sido esta subdivisión la que ha ocasionado con su actuación el conflicto será ésta quién participe ante el sistema arbitral del CIADI. Además, esta subdivisión estatal (también los organismos públicos) requiere el consentimiento del Estado, salvo que este último comunique al Centro que no se requiere su aprobación para otorgar consentimiento a esta subdivisión. Por otro lado, el propio Convenio permite ante el sistema arbitral en materia de inversión pueda acudir un organismo público, lo que amplía el abanico de actuación. Organismos públicos son aquellos entes que son distintos del Estado como tal, pero que en todo caso tienen la consideración de públicos, bien por su estructura, financiación etc. Ello no quiere decir que todos los organismos públicos tengan cabida para actuar ante el CIADI, ya que para ello el propio Convenio exige que tales organismos estén acreditados ante el mismo Centro Internacional de Arreglo de Diferencias de Inversión. Pero también huelga decir que esta acreditación no está circunscrita a ningún requisito de forma, sino que serviría una mera comunicación como constancia de tal acreditación¹⁴. Además, según apunta Álvarez Ávila, consejera jurídica del CIADI, estas aprobaciones también podrían realizarse ad hoc¹⁵.

3. Ámbito Objetivo. Ratione materiae.

Para acceder al procedimiento arbitral del CIADI, además de todo lo comentado hasta el momento, cabe matizar que la materia concreta sometida al arbitraje ha de ser determinada y no puede aludirse a cualquier negocio jurídico. La primera precisión que merecer realizarse es sobre el hecho de que la controversia planteada ante el CIADI debe ser de "naturaleza jurídica". Ello quiere decir que no tienen cabida disputas entre particulares y Estado por asuntos meramente político, financieros etc. Ello no quita que detrás de un problema jurídico puedan siempre surgir trasfondos políticos o de otra índole. Pero lo relevante en este caso es que la naturaleza de la controversia debe ser jurídica (con toda la extensión que abarca el término). Lo que se pretende evitar con ello sería el sometimiento al arbitraje internacional del CIADI de meros y simples conflictos de intereses que deriven de percepciones políticas o morales.

La segunda de las características por razón de materia para la disputa sea objeto del conocimiento ante CIADI es el hecho de que ésta debe de versar sobre un problema suscitado o derivado de una inversión. Por lo tanto, no sirve para someterse al arbitraje del CIADI cualquier problema de naturaleza jurídica, sino que exclusivamente ésta debe provenir o derivar de una inversión. Lo cierto es que el Convenio no define -como si que hace con otros conceptos- el término inversión, lo cual deja la cuestión bastante abierta, lo que incluso podría suponer que pueda llegar a considerarse como inversión lo que las propias partes consideren¹⁶. Se ha comentado, que la omisión de la explicación del término inversión fue realizada de forma intencionada en aras de dotar una mayor amplitud al término¹⁷. Una inversión debería ser cualquier tipo de aportación económica (dineraria o en otros activos) con el fin de obtener un rédito o rentabilidad (podríamos entender esta no sólo como en dinero sino también en la consecución de otras variables como podría ser la cuota de mercado). Sobre este asunto ha señalado Pascual Vives algunos conceptos que la jurisprudencia del CIADI ha ido delimitando como noción de inversión. Según éste pueden darse el concepto de inversión cuando: a) exista una contribución o aporte económico; b) se realice por un determinado periodo de tiempo; c) plantee ciertos riesgos económicos para el inversor; d) que contribuya efectivamente al desarrollo económico del Estado receptor¹⁸. Como vemos, el propio CIADI ha ido acogiendo lo que serían las notas básicas que definen cualquier inversión, que en esencia vienen a resultar del aporte dinerario durante un periodo de tiempo con mayor o menor riesgo para quien lo acomete. Junto con ello, se ha establecido una nota de internacionalidad basada en la contribución al desarrollo del Estado receptor.

IV. EL MECANISMO COMPLEMENTARIO.

Con posterioridad a la creación del CIADI se planteó la posibilidad de que el sometimiento de disputas a este organismo pudiera venir de Estados que no han ratificado el Convenio. En este sentido, se realizó una relajación de los estrictos requisitos que han sido comentados precedentemente. El 27 de septiembre de 1978 el Consejo de Administración del CIADI aprobó el mecanismo complementario que viene a posibilitar el sometimiento de controversias al CIADI de algunos -no todos-de los casos que quedaban fuera de este arbitraje. Son tres las posibilidades que pueden tener cabida en este mecanismo complementario:

a)  Cuando el Estado parte en la diferencia o el Estado del sujeto privado no sea contratante del Convenio. Parece que no podrían entrar cuando los dos Estados no son parte, pero si cuando al menos uno de ellos lo sea. El todo caso se debería de cumplir con el resto de requisitos.

b)  También podría entrar una materia que no surja directamente de una inversión. Aunque ello no quiere decir (no debe suponer) que en el CIADI tengan cabida controversias de origen internacional ordinarias, ya que en caso contrario este arbitraje especial se convertiría en un foro de arbitraje comercial internacional¹⁹.

c)  En caso de procedimientos de comprobación de hechos, es decir, cuando no se trate de resolver controversias. Se pretende con ello ampliar la competencia del CIADI para acoger más casos que entren bajo su conocimiento incorporando también situaciones previas a la controversia.

En los apartados a) y b) se requiere en todo caso que al menos uno de los dos Estados sea parte contratante del Convenio. Se trataría de algunos de los requisitos ratione personae y materiae establecidos en el art. 25 del Convenio CIADI. Por su parte, el apartado c), que supone una especie de esclarecimiento de hechos, no está sujeto a ningún tipo de requisito ni por razón de persona ni por la materia. En todo caso, pueden faltar bajo ningún concepto los requisitos generales de cualquier proceso arbitral, como lo sería el consentimiento, ni tampoco la nota de internacionalidad, pues de otro lado la competencia sería interna. Por último, apuntar que para este mecanismo complementario se proscriben tres anexos con tres reglamentos especiales: uno que regula la comprobación de hechos, otro la conciliación y otro el arbitraje. En esencia se convienen las mismas reglas que para la conciliación y el arbitraje "normal" pero el laudo emitido bajo las reglas del mecanismo complementario no goza del régimen especial de reconocimiento dispuesto en el Convenio. En este sentido, el reconocimiento abría que solventarlo acudiendo a los arts. 53 y 54 del Convenido de Nueva York de 1958²⁰.

NOTAS

¹ Eduardo Enrique TalénsVisconti

1 Álvarez Ávila, G. "Las características del arbitraje CIADI". Anuario Mexicano de Derecho Internacional (2002). 2°, 4.

2  Creado en 1978. Estos datos han sido obtenidos de la Carga de Casos del CIADI-Estadísticas (Edición 2012-1).

3 Claros Alegría, R "El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)". Revista de derecho procesal (2007). 1°, 220.

4   Vid. Claros Alegría, R "El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)", cit., 222.

5 González de Cossío, F. "México ante el Centro Internacional Para el Arreglo de Diferencias de Inversión. Un comentario". Revista de Derecho Privado, nueva época (2002). 1 °, 5.

6       Se pueden observar las posibilidades de estos medios de consentimiento en los casos ante el CIADI ARB/84/3 yARB/87/3.

7       Se puede observar en la Carga de Casos del CIADI-Estadísticas, actualizados a 3 1 de diciembre de 201 1.

8      Así por ejemplo, la expropiación que en su día realizó el Estado español sobre la empresa Rumasa, si bien, era entre un Estado y una empresa persona jurídica, entraba dentro de los lindes de España. Por lo que no es el CIADI el lugar ante el que acudir en este supuesto.

9 Esta información se puede contrastar en el enlace: http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/ BANCOMUNDIAL/QUIENESSOMOS/0,contentMDK:20193455~menuPK:418789~pagePK:64057863~piPK:2 42674~theSitePK:263702,00.html. Como dato añadido merece comentar que España también es parte del Convenio y lo ratificó el 17 de septiembre de 1994, curiosamente unos dos meses antes de que lo hiciera el Estado Federal Argentino.

11 Laudo del CIADI de 8 de mayo de 2008 (ARB/98/2) en el caso Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende y la República de Chile. Vid. Comentarios sobre este laudo por Pascual Vives, J. "La competencia del Centro Internacional para el Arreglo de las Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) para proteger la inversiones extranjeras realizadas por los particulares. El laudo de 8 de mayo de 2008 dictado por un Tribunal del CIADI en el caso Víctor Pey Casado y Fundación Presidente Allende y la República de Chile (caso CIADI n^G ARB/98/2)". En Anuario de Derecho Internacional (2008). 24°, 202 y 203.

12 Vid. Claros Alegría, R "El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a I nversiones (CIADI)", cit. 241.

13     Pascual Vives, J. "La competencia del Centro Internacional para el Arreglo de las Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) para proteger la inversiones extranjeras realizadas por los particulares..

14    Vid. Claros Alegría, R "El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)", cit. 237.

15     Álvarez Ávila, G. "Las características del arbitraje CIADI", cit., 9.

16     Claros Alegría, R "El sistema arbitral del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)", cit. 233.

17    Álvarez Ávila, G. "Las características del arbitraje CIADI", cit., 13.

18     Pascual Vives, J. "La competencia del Centro Internacional para el Arreglo de las Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) para proteger la inversiones extranjeras realizadas por los particulares".

19     González de Cossío, F. "México ante el Centro Internacional Para el Arreglo de Diferencias de Inversión. Un comentario", cit, 11.