LA RESPONSABILIDAD DEL HOST PROVIDER PORVULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL E INDUSTRIAL POR PARTE DE LOS PROPIOS USUARIOS

HOST PROVIDER'S LIABILITY FOR INFRINGEMENT OF INTELLECTUALAND INDUSTRIAL PROPERTY BY OWN USERS

Giovanni BERTI DE MARINIS

ARTÍCULO RECIBIDO: 7 de enero de 2014
ARTÍCULO APROBADO: 23 de febrero de 2014

RESUMEN: El trabajo tiene como finalidad el examen de las especialidades que caracterizan la responsabilidad civil del provider por los contenidos que los usuarios publican sobre las plataformas informáticas por él gestionadas. En particular, se profundiza sobre la cuestión de la posible vulneración de la propiedad intelectual e industrial a través de internet, evidenciando que el provider sólo será responsable, si ha tenido un papel activo en la colocación en la red de los contenidos ilícitos.

PALABRAS CLAVE: Responsabilidad civil, internet, host provider, propriedad intelectual, propriedad industrial, vulneración.

ABSTRACT: The work analyzes the peculiarities that characterize the provider's civil liability for contents that users post on the platforms managed from the same. In particular, the study investigates the specific issue of intellectual property and industrial property infringements through internet highlighting that the provider will be liable only if he have an active role in the placement on internet of the illegal contents.

KEYWORDS: Civil liability, internet, host provider, intellectual property, industrial property, infringement.

SUMARIO: I. Comercio electrónico y normativa aplicabile.- II. La responsabilidad del provider en la disciplina comunitaria e italiana.- III.Análisis jurisprudencial: el caso Google France.- IV. El caso El oréal vs. Ebay.-V. La prohibición de imponer controles preventivos y generales en los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo.-VI. La jurisprudencia italiana.

I. COMERCIO ELECTRÓNICO Y NORMATIVA APLICABILE.

De hecho, si bien internet puede ser considerado un relevante instrumento de desarrollo en diversos órdenes de la vida³, la posibilidad de acceder a una masa "mundial" de destinatarios multiplica las circunstancias en las que pueden producirse daños. La llegada de la new economy ha modificado completamente el escenario de la responsabilidad civil, creando, no sólo nuevos daños, sino también nuevos ámbitos en los que éstos pueden producirse. El cyberspazio es uno de ellos y, teniendo peculiares características, requiere de una disciplina particular⁴.

En este sector se constata la necesidad de la presencia de sujetos (providers) que, suministrando sus servicios en el seno de la sociedad de la información, hagan materialmente posible el flujo de datos que componen la web. El provider es, así, el sujeto profesional que ofrece servicios consistentes en la transmisión y/o almacenamiento de datos e informaciones de todo tipo (comerciales, o no) por parte de los usuarios⁵.

Debe señalarse que la actividad del provider puede ser muy variada: la mera circulación de informaciones (mere conduit); el momentaneo alojamiento de informaciones por el periodo estrictamente necesario para la transmisión de las mismas (caching); y, por último, el suministro a los usuarios de internet de un específico espacio en el propio server, en los que aquéllos puedan alojar de manera estable datos e informacioes, que de este modo serán accesibles a quienes utilicen la red (c.d. hosting)⁶.

A través de internet, como se ha dicho, pueden realizarse materialmente hechos ilícitos, de los cuales podrían ser llamados a responder, en calidad de intermediarios, los providers que suministran soporte informático para el envío y la recepción de datos⁷. La dificultad de controlar la licitud de la excepional cantidad datos que constantemente circulan en internet expondría a los providers a formas de responsabilidad particularmente gravosas, tales de disuadirles de la prestación de dichas actividades, que, sin embargo, son indispensables para una utilización plena de las nuevas tecnologías⁸.

Precisamente, partiendo de estas consideraciones, se ha sentido la necesidad de crear una normativa comunitaria que, ocupándose del "comercio electónico", aproxime los ordenamientos de los singulares Estados miembros, estableciéndose una regulación común, orientada a dotar de certeza a un sector, que, a menudo, escapa a la acción de los derechos nacionales y, en consecuencia, a aumentar la confianza de los usuarios de la red hacía este instrumento informático⁹.

Este objetivo se ha alcanzado con la Directiva 2000/3 1/CE de 8 de junio de 2000¹⁰, la cual ha sido recibida en el ordenamiento jurídico italiano a través del d.lg. de 9 de abril de 2003, n. 701¹ , con el propósito de poner orden entre las mútiples fuentes del Derecho, que han regulado el instrumento informático¹².

Según se ha observado, son muchas las cuestiones que plantea la difusión del instrumento informatico¹³, las cuales derivan de su ya completa y total accesibilidad¹⁴, siendo necesario proteger, no sólo al llamado contratante débil (el consumidor en el ámbito informático), sino también a los sujetos profesionales, suceptibles de ser perjudicados por una inadecuada utilización de la red internet¹⁵.

II. LA RESPONSABILIDAD DEL PROVIDER EN LA DISCIPLINA COMUNITARIA E ITALIANA.

La facilidad de acceder a internet como un instrumento a través del cual poder llegar a un potencial mercado mundial y la posibilidad de compartir files que tengan contenidos protegidos por copyright pone de manifiesto la importancia de indagar acerca de los mecanismos de tutela que pueden ser utilizados por los sujetos perjudicados¹⁷. Es claro que tales sujetos pueden hacer valer sus propios derechos, directamente, frente al usuario de internet, que materialmente haya hecho un uso ilegítimo de una marca o que haya permitido el libre acceso a los datos protegidos por copyright. Pero es más compleja la posibilidad de afirmar la responsabilidad del internet sevice provider, através de cuyas plataformas informáticas han sido cometidos los actos ilícitos.

El problema surge por la gran cantidad de comportamientos ilícitos que pueden ser llevados a cabo a través de internet y, al mismo tiempo, por el anonimato que caracteriza a los instrumentos informáticos. De hecho, mientras la localización del provider es fácil, no lo es tanto la del usuario de la plataforma informática que, materialmente, ha desarrollado dicho comportamiento¹⁸.

La Direttiva 2000/3 1/CE, en susarts. 12a 14, ha previsto una disciplina de favor del provider denominado "neutral"¹⁹, estableciendo una exención de responsabilidad del mismo, por los contenidos que son puestos a disposición de la colectividad através de las plataformas informáticas por él gestionadas²⁰. Del mismo modo, el art. 1 5 de la misma confirma que, en los supuestos regulados por los preceptos anteriorrmente mencionados, los Estados miembros no pueden imponer a los providers obligaciones generales de vigilancia y control sobre las informaciones publicadas sobre las propias plataformas informáticas²¹.

Una parte de la doctrina ha explicado la exención de responsabilidad del provider en la objetiva dificultad del prestador de servicios para efectuar un control total de las informaciones contenidas en las plataformas informáticas y en la circunstancia de que, de no existir dicha exención, se desincentivaría una actividad de"intermediación", que es de extrema importancia para el desarrollo de dichas plataformas²².

En general, tales explicaciones han sido hechas propias por el legilador italiano, al recibir la mencionada Directiva. El d.lg. de 9 de abril de 2003, n. 70, de hecho, en los arts. 14 a 17, recibe íntegramente el principio de la falta de responsabilidad del provider y, simultanéamente, rechaza la existencia de una genérica obligación del mismo de proceder a la vigilancia y al control de los materiales publicados en la plataforma²³.

No plantea dificultades la responsabilidad de los pretadores que desarrollam un actividad de mere conduit o de caching, que, en la práctica, es inexistente. Los problemas surgen en el caso del hosting, desde el momento en que a través de esta actividad es el mismo provider quien aloja de manera estable en las propias plataformas datos que lesionan los derechos ajenos²⁴.

Por cuanto concierne al sistema de hosting, es el art. 1 6 del d.lg. n. 70 del 2003 el que, en primer lugar, confirma el principio de la irresponsabilidad del provider, principio, que, sin embargo, se excepciona cuando concurruen dos circunstnacias específicas.

La primera de dichas circuntancias es la descrita en el art. 16.1 a), que, con una formulación un tanto intrincada, afirma la ausencia de responsabilidad del host provider, a menos que el mismo "no haya tenido conocimiento efectivo del hecho de que la actividad o la información es ilícita y, por cunato se refiere a las acciones resarcitorias, no esté al corriente de hechos o de circunstancias que hagan mafiesta la ilicitud de la actitividad o de la infornacion". La doctrina ha visto en la disposición dos partes bien diferenciadas: mientras la primera se referiría a aspectos penales, respecto de los cuales la resposabilidad del provider requiría que el mismo tuviera un conocimiento efectivo de la ilicitud de los materiales alojados; en la segunda, atinente a las acciones resarcitarias, estaría llamado a responder de eventuales daños el provider que, simplemente, estuviera "al corriente de hechos o de circunstancias que hicieran manifiesta la ilicitud de la actividad o de la información"²⁵.

En este punto, la norma italiana reproduce literalmente el art. 14.1.a) de la Directiva 2000/3 1/CE, lo que no puede decirse del art. 1 6.1 .b) del d.lg. n. 70 del 2003. Este último precepto, de hecho, da lugar a una derogación del principio de irresponsabilidad del provider en los casos en que este último, habiendo conocido la ilicitud de los contenidos"através de comunicación de las autoridades competentes", no se hubiera apresurado a removerlos o a deshabilitar el acceso a los mismos. La normativa italiana, contrariamente a la comunitaria, que calla sobre este punto, parece requirir una intervención de las "autoridades competentes", requiriendo al provider para intervenir, removiendo las informaciones ilícitas o deshabilitando el acceso al portal por él gestionad sin que, a estos efecto, sea suficiente que tal comunicación provenga del sujeto lesionado²⁶.

La orientación italiana, por el contrario, parece ser más rígida, haciendo problemática esta interpretación³¹, creando un evidente contraste entre las letras a) y b) del art. 1 6 del d.lg. n. 70 del 2003. Así, si la letra a) afirma la responsabilidad del provider que está al corriente de hechos o circunstancias que evidencien el carácter ilegítimo de la actividad desarrollada o de las informaciones registradas, la letra b) considera al provider responsable sólo si el mismo no se apresta a remover los datos, sobre la base de la existencia de una comunicación en este sentido por parte de la autoridad competente. Parece, entonces, que el provider que tuviera información de la ilicitud de los materiales publicados en el sitio, por un lado, sería responsable ex art. 1 6.1 .a), pero, por otro, no debería actuar sin mediar una intervención de la autoridad competente³².

La composición del conflitto podría quizás encontrar respuesta en el último apartado del art. 17 del d.lg. n. 70 del 2003. Dicho precepto, después de haber afirmado en su número 1 la asuencia de una obligación de vigilancia a cargo del provider acerca de las informaciones que transmite o aloja y, parejamente, la ausencia de una obligación de búsqueda activa de la presencia de eventuales ilícitos³³; después de haber sancionado en su número segundo obligaciones de colaboración del mismo con las autoridades competentes (señalación de ilícitos o suministro de informaciones a requirimiento de las propias autoridades³⁴); en el número tercero y último, afirma que "El prestador es civilmente responsable del contenido de tales servicios en el caso en el que, requerido por la autoridad judicial o admnistrativa que tuviera por objeto funciones de vigilancia no hubiera actuado rápidamente para impedir el acceso a dicho contenido o bien, si habiendo tenido conocimiento del carácter ilícito o perjudicial para un tercero del contenido de un servicio al cual asegura el acceso, no haya procedido a informar a la autoridad competente"³⁵.

Parece, entonces, que en la normativa italiana de trasposición el provider que está al corriente de actividades ilícitas sólo sera civilmente responsable, cuando no informe de las mismas a las autoridades competentes, quienes serán las autorizadas para tomar las medidas que resulten procendentes. Por lo tanto, sólo estará obligado a intervenir activamente, en presencia de un pronunciamiento, en tal sentido, de la autoridad competente.

III. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL: EL CASO GOOGLE FRANCE.

A pesar del principio de irresponsabilidad del provider sancionado, tanto por la normativa comunitaria, como por la italiana, es conveniente el análisis de la casuística jurisprudencial, con el fin de precisar con mayor exactitud los límites dentro de los cuales no es posible reprochar al provider la violación de derechos de propiedad intelectual o industrial llevadas a cabo por terceros mediante la uilización de plataformas informáticas que aquél gestiona.

En este sentido tiene gran relevancia la STJUE (Gran Sala) 23 marzo 2010³⁶, la cual resuelve un litigio que concernía al célebre motor de búsquedas Google y a una serie de conocidas marcas comerciales, que habían denunciado ante el juez nacional francés la vulneración de sus derechos de marca a través del referido motor de búsqueda. En particular, se quejaban de que con el sistema de AdWords³⁷ era posible usar advertising words, que, escritas en el campo de busqueda, atraían la atención del consumidor y, automáticamente, identificaban links publicitarios (bien sobre los resultados de la búsqueda, bien a la izquierda de la pantalla), que redireccionaban al usuario hacia los páginas web de quienes comercializaban en internet productos semejantes o, incluso, a veces, falsificados.

El problema fue planteado por la Court de Cassation francesa como una cuestión prejudicial, en la que preliminarmente se preguntaba si el provider (en este caso, el motorede búsqueda Google France) podía ser considerado civilmente responsable por la utilización fraudulentas de las marcas.

El Tribunal de Luxemburgo califica la actividad desarrollada por Google en el caso enjuiciado como una actividad de hosting y confirma que la aplicación de régimen de exención de responsabilidad del art. 14 de la Directiva 2000/3 1/CE se limita a los casos en los cuales el provider asuma un papel meramente pasivo en la inserción de los mensajes publicitarios. El solo hecho de tomar parte activa en la determinación de las advertising words y en la redacción de los relativos links publicitarios podría justificar la resposabilidad civil del provider por vulneración de la propiedad industrial ajena. Sólo este caso, sería posible considerar que el provider está al tanto de los contenidos insertados en la plataforma electrónica y, por consiguiente, es corresponsable de la lesión llevada a cabo³⁸.

Por supuesto, la responsabilidad del provider surgirá en todos los casos en que, siendo sabedor de la ilegítima utilización de la marca, no adopte un comportamente dirigido a remover el linky las palabras claves, a través de las cuales haya tenido lugar la actividad ilícita³⁹.

IV. EL CASO EL ORÉAL VS. EBAY.

Los principios enunciados en la sentencia antes mencionada han constituido un precedente de particular relevancia para los posteriores pronunciamientos sobre la materia, que han seguido y desarrollado la doctrina fijada en aquélla⁴⁰.

Es caso que ha permitdo al Tribunal de Luxemburgo volver a pronunciarse sobre la problematica que es obbleto del presente trabajo es que ha enfrentado al productor de cosméticos El Oréal y a eBay, gestor del más famoso sitio de ventas on line⁴¹.

En este caso, elTJUE se pronuncia sobre una cuestión prejudicial planteada por la Hight Court ofJustice del Reino Unido, que tenía por objeto la correcta interpretación dela Directiva 2000/3 1 /CE, en la parte que prevé la exoneración de responsabilidad civil de los providers por el disfrute ilegítimo de las marcas por parte de los usarios del provider mismo⁴².

La controversia entre los dos colosos comerciales surgió por el hecho de que algunos usuarios de eBay habían puesto en venta, a través de la plataforma por él gestionada, una serie de productos falsificados, lesivos de la marca registrada El Oréal y, además, algunas muestras destinadas a regalo como obsequio, y no, a la venta.

La Hight Court of Justice se dirige al TJUE, preguntando acerca de la correcta interpretación de la Directiva del comercio electronico: en primer lugar, sobre la aplicabilidad a un provider, que se ocupa de subastas on line, del régimen de exoneración de responsabilidad del art. 14 de la Directiva; y, en segundo lugar, sobre las circunstancias en las que puede considerarse que el provider conocía el carácter ilíicto de los comportamientos llevados a cabo a través de la propia plataforma informática. En particular, la Hight Court of Justice señala que las idénticas conductas ilícitas habían sido repetidamente perpetradas en el pasado por los usuarios de la misma plataforma.

ElTJUE ha afirmado la posibilidad de extender la cualidad de host provider también al gestor de una plataforma informática a través de la cual se desarrollan actividades de comercialización on line de bienes⁴³, pero, adhiriéndose a la doctrina expuesta por la sentencia mencionada en el epígrafe precedente, señala que las limitaciones de responsabilidad aplicables en virtud del art 14 de la Directiva 2000/3 1/CE a los sujetos que ofrecen servicios de host providing dependerá de la concreta actividad desarrollada por el gestor de la plataforma Por lo tanto, también aquí se confirma la necesidad de que el provider sea ajeno y neutral respecto de la actividad ilícita perpetrada por el usario a través de la plataforma informática. El host provider ha de ofrecer, pues, exclusivamente, un servicio de alojamiento a las ofertas formuladas por terceros y, como tal, ser ajeno a los ilícitos eventualmente realizados, sin que sobre el mismo pese una obligación de controlar la regularidad de los productos puestos a la venta.

Si el hecho de llevar a cabo la actividad de host providing no parece que sea un obstáculo para mantener intacta la exención de responsabilidad del provider, no puede afirmarse lo mismo en el supuesto en que el gestor del sitio suministra asistencia para la venta a quienes inserten los anuncios u ofrezca servicios publicitarios con el fin de optimizar la venta de un determinado bien.

Estas últimas actividades truncan la neutralidad del gestor de la plataforma informática respecto a los materiales publicitados y vendidos a través de la misma, haciéndole asumir un papel activo en la venta de los bienes, por lo que debará ser considerado corresponsable del disfrute ilícito de los signos distintivos en los que materialmente ha participado⁴⁵.

Así pues, concurriendo tales circunstancias, no será de aplicación el régimen de favor del art. 14 de la Directiva 2000/31/CE y el titular de la marca registrada lesionada a través de los servicios de venta ofrecidos por la plataforma informática eBay podrá también dirigir sus pretensiones resarcitorias contra ella⁴⁶.

ElTJUE precisa, no obstante, que el trato de favor del provider quedará excluido, cuando, aun habiendo asumido un papel neutro respecto a la utilización ilícita de la marca, pueda considerarse que el gestor del sitio está al corriente de las actividades ilícitas desarrollada y, conociéndolas, no se haya apresurado a evitar la perpetuación del ilícito⁴⁷.

Por consiguiente, los jueces de instancia no deberán limitarse a verificar el papel -activo o pasivo- llevado a cabo por el host provider, sino que también habrán de comprobar que el mismo no estuviese "efectivamente al corriente", lo que implica examinar su conducta sucesiva.

Respecto a la cuestión del efectivo conocimiento del carácter ilícito de la actividad, de acuerdo con el Derecho comunitario, se señala que dicha situación podrá entenderse producida, no sólo cuando por razón del control que él mismo realice de manera autónoma sobre los contenidos de los datos alojados se de cuenta de su ilicitud, sino tambien (esto será lo más frecuente) cuando haya comunicación por parte de un tercero (habitualmente el sujeto lesionado)⁴⁸.

Verificado el efectivo conocimiento de la violación de derechos de terceros, se requiere, pues, al host provider que tenga una conducta diligente para remover los contenidos ilícitos presentes en el sitio internet⁴⁹.

V. LA PROHIBICIÓN DE IMPONER CONTROLES PREVENTIVOSY GENERALES EN LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL DE LUXEMBURGO.

ElTJUE, partiendo de la prohibición establecida por el art. 1 5 de la Directiva 2000/3 1/CE de establecer obligaciones generales de vigilancia a cargo del provider, afirma que la imposición de un complejo sistema de vigilancia y de control preventivo con carácter general y temporalmente ilimitado a costa del provider es contraria a dicha prohibición. Observa, además, que tal sistema de control, dadas las características que habría de tener para ser eficaz, aun tutelando los derechos de autor, sin embargo, vulneraría la libertad de empresa del provider⁵³ y, por otro, también el derecho a la protección de datos de carácter personal de los usuarios, quienes, para que el sistema de filtrado funcionara, deberían ser controlados y vigilados de manera preventiva⁵⁴. La ilictud de la imposición de tales sistema de filtrado y control, por lo tanto, ha llevado a los jueces europeos a realizar una labor de ponderación entre los derechos de autor, la tutela de la iniciativa económica y los datos personales de los usuarios, estableciendo la preferencia de la tutela de estos últimos sobre los primeros.

Las mismas consideraciones han sido reiteteradas por el TJUE en otro caso análogo al precedente, en el que la misma SABAM había dirigido a los tribunales nacionales una pretensión idéntica en relación con un host provider, gestor de una red social en línea mediante la cual era asignado a cada usuario un espacio reservado para intercabiar informaciones⁵⁵. La SABAM argumentaba que a través del provider los usuarios intercambiaban materiales protegidos por copyright y, por tanto, en vía inhibitoria, pedía al juez que condenara al provider a que cesara de poner a disposición general en internet los contenidos ilícitos. El provider se defendió, afirmando que la estimación de dicha pretensión equivaldría sustancialmente a imponer un sistema de filtrado preventivo y permanente, contrario al art. 1 5 de la Directiva 2000/31/ CE, que vulneraría los derechos del provider a la libertad de inciativa económica y el derecho de los usarios a la protección de sus datos de carácter personal.

También en este caso, con los mismos argumentos empleados en el fallo anterior, elTJUE reitera que no es legítimo establecer la obligación de sistemas de filtrado incompatibles con el Derecho comunitario⁵⁶.

VI. LAJURISPRUDENCIA ITALIANA.

La jurisprudencia italiana ha aplicado los principios expuestos en el caso de violación de la propiedad intelectual a través internet.

Confirmando la regla general de la ausencia de responsabilidad del provider por los materiales publicados y por las actividades desarrolladas en la plataforma informática por él gestionada, los jueces han precisado que la exención de responsabilidad no opera en los casos en los que el provider, avisado del ilegítimo disfrute de marcas o de bienes protegidos por copyrights, no se haya apresurado a poner fin al ilícito perpetrado a través de la web.

En la jurisprudencia nacional existe un caso relativo a la violación de los derechos de autor de una obra cinematográfica realizada con el conocido motor de búsquedas Yahoo. El problema resuelto por el Tribunal de Roma⁵⁷ es muy semejante al caso, ya expuesto, Google France. En particular, a través de AdWorlds algunos usuarios habían asociado a las palabras claves "About Elly" links piratas, que permitían el download o la visión no autorizada en streaming del film homónimo, cuyos derechos de autor pertenecían a PFA Films.

Escribiendo dichas palabras, los usuarios del motor de búsqueda eran redireccionados a los sitios en los que se perpetraba la violación de los derechos de autor sobre la propiedad intelectual. El provider no había respondido positivamente a los reiterados requerimientos de la empresa titular de los derechos de autor sobre la obra cinematográfica "About Elly", para que removiera los links que permitían la visión o el download del film.

de corrección, por lo que sobre él pesa la obligación de proceder a remover los links que permitan un disfrute ilegítimo de una obra intelectual que viole los derechos de autor de terceros; y ello, con la sola comunicación de la parte lesionada⁵⁸. Si bien los sitios que ofrecen servicios de hosting no están obligados a efectuar una vigilancia general y preventiva sobres los conenidos alojados en las plataformas que gestionan, ello no obsta a que, en los casos en les que le sean comunicadas actividades ilícitas llevadas acabo a través de ellas, el provider tenga una obligación de vigilancia sucesiva, que, fundada en los principios de corrección y diligencia, le impone reaccionar a fin de remover los ilícitos perpetrados⁵⁹. En el supuesto contemplado el Tribunal considera corresponsable al host privider de la violación de los derechos de autor, por su comportamiento omisivo, a pesar de las comunicaciones del titular de dichos derechos acerca del carácter ilegítimo de los links asociados a las palabras "About Elly"⁶⁰.

Hay que reiterar que la exención de responsabilidad prevista en las normativas comunitaria e italiana se aplican, exclusivamente, cuando el provider sea totalmente pasivo y neutral respecto a la inclusión de contenidos ilícitos en las propias plataformas.Tale principio, evidente en dichas disposiciones, ha sido reafirmado por la jurisprudencia nacional en relación a un caso en el que se había inserido en la plataforma gestiondada por el provider un link, que, renviando a sitios de China, permitía la visión de partidos de futbol de la serie"A", cuyos derechos de transmisión habían sido adquiridos por la sociedad Sky Italia⁶¹. El juez consideró responsable al provider, que no se había limitado a suministrar un simple servicio de hosting neutral, sino que, por el contrario, también había proporcionado instrucciones detalladas para que los usuarios tuvieran una mejor visualización de los contenidos ilícitos. Por lo tanto, se trataba de un host provider activo, que, como tal, no puede ser exonerado de responsabilidad.

Los mismos principios han sido aplicados por idéntico juez en un fallo recaído poco después, decidiendo, en esta ocasión, un caso la utilización ilícita de materiales protegidos por derechos exclusivos a través de la pubicación de videos en internet, deduciendo la responsabilidad del host provider de la circunstancia de que éste había colocado juntos a los files musicales y a los videos protegidos por derechos exclusivos, algunos mensajes publicitarios. Tal actividad impide entender que el provider desarrollara la mera actividad de poner a disposición de los ususarios un espacio sobre las propias plataformas informáticas, sino que realizaba una aportación personal en la publicación de los materiales ilícitos. Por lo tanto, dicha conducta no estaba exenta de responsabilidad⁶².

Queda todavía por resolver una última cuestión, que, como se ha dicho anteriormente, parece alejar la normativa italiana respecto a la europea y la de otros Estados miembros. Me refiero a la atinente al efectivo conocimiento del carácter ilícito de los materiales alojados en plataformas informáticas.

Como se ha recordado en párrafos anteriores, el d.lg. n. 70 del 2003 parece establecer una obligación de remover los datos ilícitos, sólo cuando exista un pronunciamiento de la autoridad competente, que imponga al provider la obligación de intervenir, sin que sea suficiente la mera comunicación por parte del sujeto lesionado.

En este sentido parece orientarse la reciente jurisprudencia de instancia, que, apoyándose en dicha disposición y en el principio que excluye que el provider deba actuar, por propia inciativa, para verificar la presencia de contenidos ilícitos, entiende que la obligación de remoción de prohibición de acceso sólo tiene lugar, cuando la ilicitud de los contenidos sea constatada judicialmente⁶³.

Esta solución es más garantista para el providery, por consiguiente, menos favorable para el sujeto lesionado. Si bien es verdad que de esta forma, por un lado, no se impone al provider la carga de verificar la licitud de los contenidos (expresamente excluida, tanto por la normativa comunitaria, como por la italiana); por otro lado, se obliga al sujeto lesionado a proveerse de un pronunciamiento judicial, lo que puede dilatarse en el tiempo, a pesar de la existencia de medidas cautelares uegentes⁶⁴.

La doctrina ha señalado, por último, que una interpretación diversa podría llevar a que el provider, que, como consecuencia de una comunicación falsa, removiera contenidos pseudo-ilícitos, a responder de los daños que esta remoción hubiera causado a terceros. La disciplina americana del Digital Millenium Cpyright Act ha superado tal obstáculo, previendo que es suficiente una comunicación extrajudicial, eximiendo de responsabilidad al provider, que, en virtud de dicha comunicación, elimine de la web los contenidos presuntamente ilícitos. El tercero eventualmente dañado podrá dirigir sus pretensiones resarcitorias, exclusivamente, contra quien hizo la comunicación, y no, contra el provider que, obedeciendo un precepto legal, ha cumplido sus propias obligaciones⁶⁵.

Esta solución, que, como se ha dicho, no está en línea con la interpretación prevalente de la normativa italiana de trasposición de la Directiva⁶⁶, es, no obstante, compatible con otros normas de trasposición y, entre ellas, la ya citada Ley española, que, interpretada de manera extensiva y conforme a la Directiva comunitaria, no requiere que la ilictud de los contenidos web sea previamente constatada por la autoridad competente, para que el provider esté obligado a proceder a la remoción.

NOTAS

• Giovanni Berti de Marinis

Licenciado y Doctor en Derecho por el programa de doctorado "Il diritto civile nella legalità costituzionale", en a Universidad de Camerino (Italia). Es autor de una monografía, que lleva por título La forma del contratto nel sistema di tutele del contraente debole. Nápoles (201 3): Edizioni Scientifíche Italiane; así como de numerosos artículos, publicados en revistas nacionales e internacionales en materia de contratos, consumo, mercados financieros, derecho deportivo y responsabilidad civil. Ha impartido conferencias y ponencias en diversas Jornadas científicas.

1  Bessone, M. "Economy e commercio elettronico. Quale diritto per i tempi di internet?". Dir. Inf. (2002), 43 ss., analizando las novedades tecnologícas ligadas a los problemas del Derecho, habla de nuevos desafíos para el jurista.

2 La doctrina, ya desde hace tiempo, ha hecho notar cómo en tales sectores se asiste a la desaparición del carácter de la territorialidad del Derecho. En este sentido, Irti, N. "Le domande del giurista e le risposte del filosofo (un dialogo su diritto e tecnica)". Contr. Impr. (2000), 668 ss.

3  V. el considerando n. 2 de la Directiva 2000/3 1 /CE: "El desarrollo del comercio electrónico en la sociedad de la información ofrece importantes oportunidades para el empleo en la Comunidad, especialmente para las pequeñas y medianas empresas, que facilitará el crecimiento de las empresas europeas, así como las inversiones en innovación, y también puede incrementar la competitividad de la industria europea, siempre y cuando Internet sea accesible para todos.". En la doctrina, v. Ricolfi, M."On-line e of-line". AIDA (2007), 226.

4       En general, sobre las cambiantes funciones asignadas a la responsabilidad civil, v. Di Majo, A. Rrofili della responsabilità civile. Turín (2010): UTET, 19 ss.; Perlingieri, P."Le funzioni della responsabilità civile". Rass. dir. civ. (201 1), 1 16 ss.; Busnelli, F.D. yPatti,S. Danno e responscbilité avile. 3" ed.Turín (2013): UTET, 148 ss.

5       Sobre la definición de provider,v. Leocani, P."La direttiva UE sul commercio elettronico: cenni introduttivi". Eur. dir. priv. (2000), 652; De Magistris, F."La direttiva europea sul commercio elettronico", en Rognetta, G. (coord.). Informatica giuridica. Nápoles (2001): ESI, 173; Pierucci,A. "La responsabilità del provider per i contenuti illeciti della rete". Riv. crit. dir. priv. (2003), 158.

7  En general, sobre la problemática, v. Gambini, M. Le responsabilità civili dell'Internet Service Provider, Nápoles (2006): ESI,passim;Tescaro, M. "La responsabilità dell'internet provider nel d.lg. n. 70/2003". Resp. civ. (2010), 166 ss.

8   Sobre el punto, v. Bocchini, R. "La responsabilità extracontrattuale del provider", en Valentino, D. (coord.), Manuale di diritto dell'informatica. 2^a ed. Nápoles (201 1): ESI, 127, el cual constata como "si la responsabilidad es excesiva los intermediarios no pueden operar, porque resultan demasiado gravados por la misma. El mercado europeo se ralentizaría, porque ningún empresario aceptaría 'el riesgo de prestar el servicio de intermediario' con la consecuencia de que los operadores económicos del sector buscarían un mercado en el que el régimen jurídico de la responsabilidad fuera más liberal. El régimen de responsabilidad constituye, por lo tanto, un elemento de la estructura del mercado".

9       V. en tal sentido el considerando n. 7 de la Directiva citada en nota precedente:"Es fundamental para garantizar la seguridad jurídica y la confianza de los consumidores que la presente Directiva establezca un marco claro y de carácter general para determinados aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior".

10    Sobre este punto, v. Sarzana Di Sant'Ippolito, F. "Approvata la direttiva sul commercio elettronico, n. 2000/3 1/ CE". Corr.giur. (2000), 1275 ss.; Leocani, P."La direttiva UE sul commercio elettronico: cenni introduttivi". Eur.Dir. Priv. (2000), 6 17 ss.;Zeno-Zencovich,V."La tutela del consumatore nel commercio elettronico". Dir. Inf. (2000), 447 ss.

11 Zeno-Zencovich,V."Note critiche sulla nuova disciplina del commercio elettronico dettata dal D. lgs. n. 70/03". Dir. Inf. (2003), 505 ss.;Tripodi, E.M."Alcuni interrogativi sul d.lgs. n. 70 del 2003 di recepimento della direttiva sul commercio elettronico". Corr.giur. (2004), 829 ss.

12 Ruggeri, L. "Mercato telematico ed autonomia privata un nuovo ruolo per la "lex mercatoria"". Rass. Dir. Civ. (2002), 303 ss.; Rossello, C. "La governance di internet tra diritto statuale, autodisciplina, soft law e lex mercatoria". Dir. Comm. Int. (2006), 45 ss. Sobre la necesidad de proponer una reglamentación del Derecho de la informática fundado en una perspectiva axiológica valorativa en función de los principios de razanabilidad, adecuación y prporionalidad,v., Perlingieri,P. "Metodo,categorie,sistema nel diritto del commercio elettronico", en Sica, S. y Stanzione, R (coord.), Commercio elettronico e categorie civilistiche. Milán (2002): Giuffré, 10 ss.

13 Reflexiona sobre la expansión del instrumento informático como medio a través del cual concluir intercambios comerciales, Morelli, M. Il commercio elettronico. Scenari prospettive e tecniche per vendere in rete. Milán (2000): Giuffré, 6.

14  Sica, S., en Sica, S. y Stanzione, R (coord.), Commercio elettronico e categorie civilistiche, cit., 3.

15  Sobre estos aspectos, v., ampliamente, Sandulli,P."Analisi delle normative a tutela dell'impresa e del consumatore in materia di commercio elettronico". Giust. Civ. (2000), 243 ss.

17 Rodean, N. "Responsabilità del gestore del mercato online per violazione ai diritti di marchio altrui". Dir. pubbl. comp. eur. (201 1), 1595, la cual, reflexionando sobre las potencialidades y sobre los riegos de la red, afirma: "El desarrollo de la red telemática de comunicación ha permitido la aparición del mercado electrónico, en el que las empresas, tuteladas con derechos de propiedad intelectual, pueden vender sus propios productos, directa o indirectamente, a través de mercados virtuales creados por los intermediarios. Prácticamente internet ha creado la posibilidad de utilizar lícitamente la propriedad intelectual, pero también puede constituir un instrumento para operar ilícitamente en daño de las obras tutelads por el derechos de autor. El uso de internet como instrumento de comunicación comercial comporta la aplicación de las reglas prescritas para la protección del derecho de marcas o de las reglas sobre competencia desleal".

18  V., para alguna reflexión preliminar, Nivarra, L. La tutela del diritto d'autore in internet. Milán (2001): Giuffré, 97 s.; Id."Diritto d'autore e responsabilità del provider", en Palazzo,A. y Ruffolo, U. (coord.). La tutela del navigatore in internet. Milán (2002), 195 ss.; Pietrucci,A."La responsabilità del provider per i contenuti illeciti della rete". Riv. Crit. Dir. Prⁱv. (2003), 152 ss.;Tosi, E."Le responsabilità civili", en Id. (coord.). I problemi giuridici di internet. Milán (2003): Giuffré, 5 16 ss.

19 Sobre el concepto de "neutralidad" del provider v. infra.

20  V., al respecto, Bond, R."Business trends in virtual worlds and social networks - en overviews of the legal and regulatory issues relating to intellectual property and money transaction". Entertainment Law Revⁱew (2009), 20, 123; Sica S. "Responsabilità del provider: per una soluzione «equilibrata» del problema". Corr. giur. (201 3), 505 ss.; Bugiolacchi L. "Evoluzione dei servizi di hosting provider, conseguenze sul regime di responsabilità e limiti all'attuale approccio case by case". Resp. civ. prev. (201 3), 1997 ss.

21 El art. 15.1 dice así:"Los Estados miembros no impondrán a los prestadores de servicios una obligación general de supervisar los datos que transmitan o almacenen, ni una obligación general de realizar búsquedas activas de hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas, respecto de los servicios contemplados en los artículos 12, 13 y 14."; añadiendo, sin embargo, el 15.2 que "Los Estados miembros podrán establecer obligaciones tendentes a que los prestadores de servicios de la sociedad de la información comuniquen con prontitud a las autoridades públicas competentes los presuntos datos ilícitos o las actividades ilícitas llevadas a cabo por destinatarios de su servicio o la obligación de comunicar a las autoridades competentes, a solicitud de éstas, información que les permita identificar a los destinatarios de su servicio con los que hayan celebrado acuerdos de almacenamiento".

22    Así, Nivarra, L."La responsabilità degli intermediari". AIDA (2002), 307 ss.

23     Va de suyo; y en tal sentido, dispone el art. 16. 2 del d.lg. n. 70 del 2003, que tal régimen de ausencia de irresponsabilidad se aplica sólo al provider que no resulta ser autor material de la transmisión de datos. En el caso en el que el mismo host provider sea a la vez content provider, resulta evidente su responsabilidad directa en la causación del daño. En tal sentido, Gambini, M."Colpa e responsabilità nella fornitura di servizi internet", en Clarizia, R. (coord.). I contratti informatici, en Tratt. Rescigno y Gabrielli.Turín (2006): UTET, 628; Riccio, G.M. "Responsabilità civile degli internet providers", en Stanzione, R y Sica, S. (dir.). Professioni e responsabilità civile: professioni legali, tecniche e mediche. Turín (2007): UTET, 758; Bocchini, R."La responsabilità extracontrattuale del provider", en Valentino, D. (cur.). Manuale di diritto dell'informatica, cit., 132.

24     Sobre la definición de hostprovider,Sarzana di Sant'Ippolito, F."Approvata la direttiva sul commercio elettronico". cit., 1294. Sobre la naturaleza de la relación que liga al hostprovider con el usuario, v. De Nova, G."I contratti per l'accesso ad internet". Ann. it. dir. autore (1996), 39, el cual reconduce el supuesto al arrendamiento de servicios.

25     Manna, L. La disciplina del commercio elettronico. Padua (2005): Cedam, 202.

27     Esta discordancia ha llevado a una parte de la doctrina a sugerir la no aplicación de la disciplina nacional, sino la comunitaria, y a legitimar por esta vía la idea de que también una comunicación que no provenga de una autoridad competente pueda integrar el requisito del conocimiento por parte del provider de la actividad ilícita. En este caso, Troiano, O. "L'impresa di content, host ed access providing". AIDA (2007), 355 ss. Debe, sin embargo, señalarse que en el Considerando n. 46 de la Directiva, se afirma que "La retirada de datos o la actuación encaminada a impedir el acceso a los mismos habrá de llevarse a cabo respetando el principio de libertad de expresión y los procedimientos establecidos a tal fin a nivel nacional. La presente Directiva no afecta a la posibilidad de que los Estados miembros establezcan requisitos específicos que deberán cumplirse con prontitud antes de que retiren los datos de que se trate o se impida el acceso a los mismos.". Por lo tanto, tal Considerando parece legittimar a los Estado miembros para prever procedimientos que comporten el surgimiento de la obligacón de remoción o de deshabilitación del acceso.

28    Sobre la misma, en general, Lobato, M. y Porcuna, F. "La responsabilidad de los proveedores de servicios de la sociedad de la información". La Ley (16 de diciembre de 2009), 5 ss.

29     Márquez Lobillo, P. "Prestadores de servicios de información: algunas especialidades de su estatudo jurídico". RCE (2007), 28 ss.; Carnero Sobrado,J.I. "Consideraciones en torno a la responsabilidad civil de los prestadores de servizios por comentarios alojados en sus pájnas web". La Ley (24 de enero de 2012), 10 ss.; Chaparro Matamoros, R "La responsabilidad de los prestadores de servizios de la sociedad de la información en los supuestos de vulneración del derecho al honor en internet". Revista práctica de derecho (201 3), 68 ss.

30    Así se ha expresado la jurisprudencia española que, si bien en relación con la vulneración del derecho al honor a través de internet, ha confirmado que, conforme a lo expresado en la disciplina comunitaria, cualquier comunicación que sea idónea para hacer conocer al provider la ilicitud de los contenidos será suficiente para general la obligación del mismo de proceder a retirarlos. En tal sentido STS 9 dicembre 2009, n. 773, STS 4 dicembre 2012, n. 742, STS 26 febrero 2013, n. 128, y STS 4 marzo 2013, n. 144. Para un análisis de la jursprudencia sobre la materia, v. Peguera Poch, M."«Sólo sé que no sé nada (efectivamente)»: la apreciación del conocimiento efectivo y otros problemas en la aplicación judicial de la LSSI". Revista de internet, derecho y política (2007), 1 0ss.; Rubí Puig,A."Derecho al honor online y responsabilidad civil del ISPs". InDret (4/2010), 8 ss.

31 Delfini, F. "Il commercio elettronico", en Picozza, E. y Gabrielli, E. (dir.). Trattato di diritto dell'economia. Padua (2004): Cedam, 191; Menichino, C^.“Art. 16", en Cuffaro,V. (coord.). Codice del consumo. cit., 1270. En la doctrina, sin embargo, hay quien ha señalado que el provider, que, conociendo la ilictud de algunos contenidos se active automáticamente para remover los datos ilícitos sin una previa denuncia judicial, incurriría en responsabilidad, sea contractual o extracontractual.Así, Manna, L."La disciplina del commercio elettronico", cit., 222 ss.

32     Sin embargo, para un diverso planteamiento seguido por la jurisprudencia italiana de instancia, propensa a considerar responsable al provider que no lleva a cabo un comportamiento activo para la remoción de contenidos ilícitos o para impedir la persistencia del ilícito, también sobre la base del simple impulso de la parte lesionada, v. infra, VI.

33     Nivarra,L. "Responsabilità del provider". Dig. disc. priv., Sez. civ.,Agg. (2003), 1 198.

34     Medida esta, necesaria para combatir el anononimato que caracteriza a las redes informáticas.A este respecto, Riccio, G.M. La responsabilità civile degli internet providers. Turín (2002): UTET, 1 34; Sica, S. "Le responsabilità civili", en Tosi, E. (coord.). Commercio elettronico e servizi della società dell'informazione. Milán (2003): Giuffré, 299 ss. Sin embargo, para la ponderación que requiere la tutela de los derechos exclusivos con la tutela de la privacy en internet, Pirruccio, P."Diritto d'autore e responsabilità del provider". Giur. merito (2012),2608 ss.

35     Ponzanelli, G.^“Verso un diritto uniforme per la responsabilità degli internet service providers", en Sica, S. y Stanzione, R (coord). Commercio elettronico e categorie civilistiche, cit., 377.

37    Sobre este punto me remito a Chaparro Matamoros, P."Infracciones marcarias en la red: responsabilidad de las empresas gestoras de anuncios y mercados de internet". La Ley (25 de diciembre de 201 1), 1 1 ss.

38    V., en este sentido, Petruso, R."Fatto illecito degli intermediari tecnici della rete e diritto d'autore: un'indagine di diritto comparato". Eur. Dir. Priv. (2012), 1 187, quien, comentando el fallo, afirma: que,"si pudiera encontrarse un papel activo en la redacción del mensaje que acompaña al link publicitario o en la determinación y en la selección de las palabras clave, dichos servicios pondrían de manfiesto el conocimiento y el control de los datos alojados".

39     Como se ha dicho precedentemente, para que ello fuese posible en Italia, parece que sería necesario el previo pronunciamiento en una sentencia que impusiera al provider la remoción de los contenidos ilícitos. La mera comunicación por parte de terceros de la ilicitud de algunos contenidos no parece suficiente para permitir al provider remover contenidos presuntamente ilícitos.

40     Rizzuto, F.^“The liability of on line intermediary service providers for infringment of intellectual property rights". Computer and telecomunications Law review (2012), 8; Bonadio, E. "Trade mark in online marketplaces: the CJEU's stance in L'Oreal v. ebay". ibidem,40.

41     STJUE 12julio2011,C-324/09.Dejureonline

42     Sobre este punto, v. Roy, B."L'Oreal's pan-European compaign against eBay:the latest instalment". Computer and

telecomunications Law Revⁱew (2009), 154.

43     Sobre la naturaleza jurídico-informática de eBay, v.Perri,P."Sospensione dell'accountdel venditore dalla piattaforma eBay a seguito di feedback negativi: profili civilistici e informatico-giuridici". Giur. merito (201 1), 1810 ss.

44     Rodean, N. "Responsabilità del gestore del mercato online per violazione ai diritti di marchio altrui". cit., 1597, constata que "sólo suministrado un servicio que ha permitido a los propios clientes visualizar sobre su plataforma productos registrados por parte de terceros, eBay no hace 'uso' de la marca en cuestión. El uso del marca es hecho sólo por el vendedor (por ejemplo, los clientes de eBay)". Cfr. en la jurisprudencia, además, del caso Google France, tambien la STJUE 11 septiembre 2007, C-17/06. Raccolta (2007) I, 704 1.

46     Rodean, N."Responsabilità del gestore del mercato online per violazione ai diritti di marchio altrui". cit., 1598, que, comentando esta sentenciam afirma:"Aunque el Tribunal no tenga la última palabra en la cuestión frente a eBay, hay que observar que eBay aloja los datos insertados por sus vendederores, que las ventas se realizan de conformidad a las condiciones establecidas por eBay y que, en algunos casos, eBay suministra también asistencia destinada a optimizar o promover determinadas ofertas. Estas observaciones sugieren que el Tribunal considera que los operadores como eBay en general no entran en el ámbito de exoneración de responsabilidad. Según el Tribunal, el juez proponente debe negar tal neutralidad si el provider asiste al cliente en la presentación y en la promoción de las ofertas en venta, por ejemplo, optimizando su prestación".

47     Por cuanto concierne a los problemas emergentes sobre tal cuestión en el sistema italiano, v. lo dicho al respecto supra.

48     Pertuso, R."Fatto illecito degli intermediari tecnici della rete e diritto d'autore:un'indagine di diritto comparato". cit., 1191, que se refiere al art. 14.a) de la Directiva 2000/3 1/CE, en la que se condiciona la exención de responsabilidad del provider a la circunsancia de que el mismo "no esté efectivamente al corriente del hecho de que la actividad o la información es ilícita", afirma que,"a través de la locución 'en algún modo, el Tribunal europeo se ha referido tanto a la hipotesis en que sea el mismo gestor de mercado online quien descubra -como consecuencia de eventuales controles llevados a cabo por su propia iniciativa- la existencia de actividades o de informaciones ilícitas, como a las hipótesis en que tal conocimiento derive de la comunicación efectuada por terceros".

49     Rodean, N. "Responsabilità del gestore del mercato online per violazione ai diritti di marchio altrui". cit., 1598, segun la cual "aunque eBay es una especie de 'intermediario', el coloso de las subastas online no puede eximirse de la obligación de bloquear la venta de productos falsos e de la de identificar a los vendedores que comercializan dichos productos. Además, los gestores como eBay deben asumir un papel más activo en el contraste de las falsificaciones, si no quieren ser considerados responsables, al igual que los vendedores de las mercancias falsas". En el mismo sentido, Rühmkorf,A."EBay on the European Playing Field:A Comparative Case Analysis of L'Oréal v eBay". www.2.law.ed.ac.uk, que afirma: "At the same time, eBay and other Internet intermediaries have to accept that they have become powerful companies. It is possible for them to dedicate teams of employees to ensure that only a minimum of counterfeits are sold. It is also hard to believe eBay's contention in the High Court case that no filter software (however flawed) exists which could be applied more coherently and consequently than before.Article 14 (1) (b) which provides that a host provider upon obtaining knowledge of illegal activity on its site has to 'act expeditiously to remove or disable access to the information' to be exempted from liability has led to a system of Notice-and-Take-Down. However, in this system the trade mark proprietors are burdened with the cost of web 2.0 by having to detect the infringements. Instead, given that some intermediaries are highly profitable, they could be required to do more within the limits of Article 15, E-Commerce Directive". Respecto de la diligencia requerida al provider, una vez que haya llegado a conocer la ilícita utilización de la propiedad industrial ajena, v. también infra.

50     Ribas, J. "La neutralidad de los servicios de publicidad en buscadores de internet". LaLey (16 de diciembre de 2009), 2.

51 STJUE 24 novembre 201 1, C-70/10. Foro it. (2012). IV, 302.

52     Cfr., punto 27 del fallo.

53     En este sentido, puntos 47 y 48 de la sentencia, en los que se insiste sobre el hecho de que tal sistema de control, por su onerosidad y complejidad, gravaría de manera temporalmente ilimitada al provider, penalizándolo excesivamente.

54    Así, los puntos 49, 50 y, especialmente, 5 1, en el cual se afirma que "es pacífico que la imposición del sistema de filtrado controvertido implicaría un análisis sistemático de todos los contenidos, además, de la recogida e identificación de las direcciones IP de los usuarios que estuvieran en el origen del envío de los contenidos ilícitos sobre la red, direcciones que constituyen datos personales protegidos, en la medida en que permiten identificar de modo preciso dichos usuarios".

56    V., a este respecto, el punto 36 de la sentencia. Conforme,en tal sentido,la doctrina.V. Bellia, M., Bellomo,G.A.M. y Mazzoncini, M."La responsabilità civile degli internet service provider per violazione del diritto d'autore". Dir. ind. (2012), 362.

57    Se trata de la ordenanza, del Trib. Roma 22 marzo 201 1 (juez único). www.leggioggi.it

58     Debe señalarse, de hecho, como en un primer momento, la jurisprudencia parecía orientarse hacia la tesis de la mera suficiencia de una comunicación de parte para obligar a actuar al gestor de la plataforma. Sobre este punto, pueden verse como precedentes, en sede inhibitoria,Trib. Roma 16 diciembre 2009. Guida dir. (2010), 56 ss., confirmada, tras reclamación del provider, porTrib. Roma 22 enero 2010. www.giuristitelematici.org. El litigio fue originado, porque en YouTube -controlado por Google y en el que es posible la vision en streaming de material audio y vídeo- fueron publicadas escenas relativas al programa televisivo "Gran Hermamo", que podían, así, ser vistas por cualquier usuario en dicho sitio de streaming. Se producía, pues, la violación de los derechos de autor relativos al programa televisivo, detentados por la sociedad RTI, la cual había comunicado reiteradamente dicha violación a YouTube, que, sin embargo, no había actuado en el sentido que se le pedía.Aunque los servicios prestados por YouTube entren dentro de la actividad hosting, el hecho de que el gestor del sitio no hubiera procedido tempestivamente a eliminar los vídeos, a pesar de los requirimientos para ello realizados por RTI, supone que aquél no es ajeno a la violación de los derechos de utilización y disfrute económico en favor de la sociedad I RTI. Sin embargo, la jurisprudencia ha adoptado después una posición diversa. v. infra, en texto.

59     En este sentido v. Colangelo, G. "La responsabilità del service provider per violazione indiretta del diritto d'autore nel caso Yahoo! Italia". Giur. Comm. (2012) II, 906, según el cual "si bien el gestor de un motor de búsqueda no desempeña un papel activo en la fase de selección y posicionamiento de las informaciones y, por lo tanto, no tiene conocimiento de los contenidos de los sitios a los cuales lleva el link y no está obligado a ejercitar un control preventivo sobre ellos, una vez que ha llegado a conocer la ilicitud de sitios 'específicos', está en grado de ejercitar una vilancia sucesiva e impedir la indexación y el redireccionamento".

60     No obstante, la medida cautelar establecida por el órgano judicial de composición única tuvo que ser revocada, debida a la reclamación interpuesta contra la ordenanza por Yahoo, por decisión del mismo Tribunal, actuando, esta vez, de manera colegial, por falta de prueba por parte del requiriente de la determinación específica de los contenidos denunciados como ilegítimos.V.Trib. Roma 1 1 julio 201 1. Corr.giur. (2012), con nota de Di Majo,A. Laresponsabilità del provider tra previsione e rimozione.

61     Trib. Milán 7 febrero 2010. Dir. inf. (2010), 908, con nota de Sammarco, R "Le partite di calcio inTv e la loro ritrasmissione non autorizzata via web".

62     Trib. Milán 7 junio 201 1. Dir. inf. (201 1),660,la cual afirma:"la situación actual hace evidente que las modalidades de prestación de tal servicio -ya común entre los sujetos que desarrollan actividades análogas - se han apartado de la figura determinada en la normativa comunitaria, porque los servicios ofrecidos se extienden más allá de la predisposición del solo proceso técnico que permite activar y suministrar 'acceso a una red de comunicación en la que se transmiten o temporalmente se alojan informaciones puestas a disposición por terceros con la finalidad de hacer más eficiente la transmsision', llegando a ser (si no, un verdadro y propio content provider, esto es, un sujeto que inserta contenidos proprios o de terceros en la red y que responde de ellos según las reglas comunes de responsabilidad) una diversa figura de prestador de servicios, no completamente pasivo y neutro respecto a la organización de la gestión de los contenidos colgados por los usuarios (el llamado hosting attivo), organización de la que también obtiene sostenimiento financiero, por razón de la actividad publicitaria conexa a la presentación (organizada) de tales contenidos". Análogamente, v.Trib. Milán 19 mayo 201 1. www. leggioggi.it.

63     Trib. Florencia 25 mayo 2012. Dejure on line:"constatado que el conocimiento efectivo de la pretendida ilicitud de los contenidos del sitio de quo no puede deducirse de las comunicaciones de parte, por su carácter unilateral, considerando, por lo tanto, que a fin de valorar si un ISP tiene un conocimiento efectivo, es necesaraeo que 'un órgano competente haya declarado que tales datos son ilícitos, o haya ordenado la remoción o la deshabilitación del acceso a los mismos, o haya sido declarada la existencia de un daño' y que el ISP mismo conozca una decisión de la autoridad competente, ha de excluirse que pueda existir una responsabilidad del provider. El mismo principio debe afirmarse, más allá del específico tema de la tutela de la propiedad industrial e intelectual, en el ámbito de la tutela del derecho al honor. V.Trib. Milán 25 febrero 2013. De jure on line, en el que se exime de responsabilidad a Google por no haber removido del sistema Autocomplete conexiones que situaban al lado de un nombre de una sociedad características consideradas ofensivas. El sistema Autocomplete es aquél, en cuya virtud,gracias a algoritomos de base estadística, escribiendo una palabra sobre el espacio de búsqueda Google, se seleccionan una serie de sugerencias de búsqueda para facilitar la misma.

64    V., al respecto, Richart, J.L. "Difamación en la web 2.0 y responsabilidad civil de los prestadores de servizios de alojamiento". Derecho privado y Constitución (2012), 172 ss.; Scannicchio, T. "La responsabilità del provider di fronte alle Corti inglesi: una vittoria di Pirro per Google?". Dir. inf. (2013), 752. Analógamente, si bien, reconociendo al provider una facultad de remover los materiales ilicitos sobre la base de comunicación del sujeto dañado, De Luca, N.yTucci,E."Il caso Google/Vivi Down e la responsabilità dell'internet service provider. Una materia che esige chiarezza". Giur. comm. (201 1) II, 1227, según los cuales "el requerimiento de remoción o des habilitación del acceso, proveniente de la autoridad judicial competente deberá ser cumplido de manera inmediata. Otra cosa cabe decir del caso en el que la comunicación tenga origen en un sujeto diverso (por ejemplo, el interesado o un tercero). En este caso, el ISP podrá efectuar un control efectivo dirigido a una valoración de licitud para después valorar la oportunidad de la remoción o de la deshabilitación. En estos casos, el ISP goza de una exención de responsabilidad". Debe, no obstante, señalarse, que, según una parte de la doctrina, la responsabilidad del provider surge en el momento en que ésta tenga un conocimiento efectivo de la ilicitud de los materiales publicados sobre la plataforma. Así Cassano, G. y Cimino, I. "Il nuovo regime di responsabilità dei providers: verso la creazione di un novello "censore telematica"". Contratti (2004), 88 ss.

66     Sobre el punto,Tescaro, M."Schemi legali e opposte tendenze giurisprudenziali in tema di responsabilità civile dell'internet provider". Giur. merito (201 3), 2601 ss.