EL REBUS SIC STANTIBUS EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
Eduardo RODRÍGUEZ Weil
ARTICULO RECIBIDO: 1 de noviembre de 2012
ARTÍCULO APROBADO: 17 de noviembre de 2012
PALABRAS CLAVE: Buena fe, contrato comercial internacional, lex mercatoria, pacta sunt servanda, principios generales de derecho, rebus sic stantibus.
ABSTRACT: After being forgotten in the I9th century, the rebus sic stantibus doctrine was rescued during the 20th century, when it became necessary to restore the contract's balance when it suffered alterations because of unforeseen events. At the present time, rebus sic stantibus is enforced on plenty nationals systems of law and in international commerce law, where it is considered a general principie of law and a part of lex mercatoria. Also, it is very useful when it is applied in contracts dealing with politically unstable countries with weak legal systems, on which it is more likely that the occurrence of these unforeseen events will disturb the contract obligations.
KEY WORDS: Good faith, international commercial contract, lex mercatoria, pacta sunt servanda, general principies of law, rebus sic stantibus.
SUMARIO: INTRODUCCIÓN.ELREBUSSICSTANTIBUS.Evolución.Definición.Elementos: requisitos de procedencia. Efectos. EL REBUS SIC STANTIBUS EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL. Ley que rige el contrato internacional. El Rebus Sic Stantibus previsto en el contrato en ejercicio de la autonomía contractual. El Rebus Sic Stantibus contenido en la ley elegida por las partes. El Rebus Sic Stantibus contenido en la Lex Mercatoria. Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales. Ley aplicable en defecto de elección. CONCLUSIÓN. BIBLIOGRAFÍA. Libros. Material consultado en Internet. índice.
INTRODUCCIÓN
La globalización es un proceso indetenible e intrínseco al desarrollo de la vida moderna, una realidad ineludible que todo comerciante debe considerar Debido a la expansión de los mercados que ella conlleva, los comerciantes deben manejarse en sistemas jurídicos extranjeros, y mientras más compleja sea la operación realizada, es más probable que ocurran imprevistos. Por ello es importante contar con una normativa internacional que sistematice, regule y facilite la celebración del comercio internacional.
]]> Las obligaciones asumidas en los contratos internacionales parten del principio de pacta sunt servando, que ofrece garantías de seguridad para el desarrollo del comercio internacional. Sin embargo, puede suceder que el cumplimiento de las obligaciones previstas en dichos contratos tal cual como fueron pactadas inicialmente, puede resultar injusto o perjudicial para alguna de las partes, a pesar de que al momento de obligarse no fuera así debido al acaecimiento de situaciones que desproporcionan el equilibrio inicial del contrato.Esta situación ha sido estudiada a lo largo de los años, gracias a lo cual se desarrolló el principio controversial del rebus sic stantibus como mecanismo para restablecer el equilibrio contractual, que se suele invocarse como una excepción al pacta sunt servando.
Este principio que a lo largo de la historia no ha gozado de la aceptación unánime de la comunidad internacional, a inicios de este siglo ha sido rescatado del ostracismo al cual estaba sometido y hoy es aceptado por varias legislaciones y el comercio internacional.
EL REBUS SIC STANTIBUS Evolución
El origen del rebus sic stantibus se atribuye a los canonistas de la edad media, quienes partiendo de los tenues avances realizados por los glosadores y tratadistas romanos, fueron dándole cuerpo a esta doctrina a través de su jurisprudencia. Los primeros aportes a su configuración son obra de tratadistas latinos como Cicerón1 y Séneca2 quienes plantearon el germen del rebus sic stantibus por razones morales, sin que ésta doctrina llegara nunca a ser reconocido en dicho ordenamiento.
Luego de cierto desarrollo fruto de los comentarios que los glosadores hicieron de las obras latinas, los juristas canónicos configuraron la doctrina inspirados por la filosofía escolástica3, siendo en el Decretum Gratiani (I 140-1 142), donde se recoge el primer indicio del rebus sic stantibus en las obras canonistas4.
El desarrollo de la cláusula continuó evolucionando y gozando de la acogida de autores canónicos, quienes rechazaban un deber de fidelidad ilimitado ante lo que es ¡lícito o inmoral "de ahí que se concluya que tanto desde ei punto de vista de ia moral como del derecho, ei deber de cumplir lo prometido subsiste mientras ei estado de las cosas no haya cambiado (si cum omnia eadem sit)"5
La cláusula es aceptada definitivamente en la doctrina gracias a Baldo Degli Ubaldi, el primer canonista que señala un texto del Digesto que contempla la afectación de la promesa producto de las alteraciones de hecho y admite la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento de la contraprestación. A partir de este señalamiento los demás autores aceptaron la cláusula y ésta pasó a recopilarse en los comentarios al digesto y aplicarse a las recopilaciones de los concilios.
Comenzó a dársele un uso general para diversas áreas del derecho, debido en gran parte a su indeterminación, y a sobreentenderla cuando no estuviera expresa clausula rebus sic stantibus semper intelligitur in contractibus. Esto ocasionó el deterioro del compromiso obligacional y suscitó críticas al respecto, entre las que destaca la de Ciato (1482-1550) quien hizo un extenso análisis de la cláusula pretendiendo precisarla. No obstante se generó una doctrina dominante compartida por los civilistas y canonistas que definía la doctrina como "todo acto de úkima voluntad, disposición, privilegio, cualquier contrato, aunque sea bajo juramento, se ha de entender siempre bajo la condición tácita o con la implícita cláusula rebús sic stantibus et aliquo de novo non emergentibus" (De Castro, 1967)
]]> En la edad media la cláusula fue extendiéndose a lo largo de Europa. El jurista holandés Hugo Grocio aceptó la cláusula bajo una interpretación restrictiva, conjugando así dos intereses en pugna: la no desnaturalización del contrato que ocurre con un uso excesivo de la cláusula y la consiguiente afectación del comercio, y la inconveniencia de un exceso de rigidez en los compromisos asumidos en los tiempos de constantes guerras y piratería naval que vivió el autorEs a fines del siglo XVII cuando aparece el primer estudio dedicado a una construcción teórica de la cláusula. Cocceio su autor, al igual que Grocio la admite de forma restringida, y considera que ésta debe estar dispuesta en la ley por lo que es imposible aplicarla tácitamente como hacían los canonistas.
Otros autores que destacan en su estudio son Leyser (gracias al cual se debió la inclusión de la cláusula en el código civil bávaro de 1756, cuyas obras sirvieron de fundamento), Kopp, Eberhard y Weber, quien critica duramente el uso abusivo de la cláusula, poniendo el célebre ejemplo de que el comprador de un libro puede devolverlo si luego de comprarlo se lo regalasen, y restringe la aplicación de la cláusula solamente si los hechos sobrevenidos afectan circunstancias tan esenciales a la naturaleza del contrato que hacen a las demás circunstancias irrelevantes sin la presencia de la afectada. La obra de Weber sirvió de base al código civil prusiano de 1794 que incluyó el rebus sic stantibus.
Sin embargo, en el transcurso del tiempo la doctrina se fue abandonando por diversas razones, como: (I) las críticas con ocasión a la inseguridad jurídica que su uso abusivo suscitaba; (2) la oposición de los partidarios del derecho natural que defendían la obligación de cumplir lo prometido; (3) la evasión que de ella hicieron los tratadistas franceses Domat y Pothier inspirados en los principios de libertad propugnados por la ilustración y la defensa de la autonomía de la voluntad, lo que derivó en su inexistencia en el código civil napoleónico; (4) rechazo de la escuela pandectista alemana debido a que su origen era canónico y no latino.
De este abandono práctico fue rescatada por los tribunales y juristas de principios de siglo XX quienes vieron en ella un medio de restablecer la equidad y el equilibrio de prestaciones que fueron alterados por circunstancias sobrevenidas ocurridas por la primera guerra mundial (como cambios bruscos de valor de la moneda, interrupción del tránsito de las mercancías, etc.), adaptando este principio a una teoría denominada de varias formas, como la de la onerosidad excesiva, ruptura del equilibrio del contrato, dificultad sobreviniente, lesión sobreviniente o la imprevisión. Este principio también sirvió de inspiración para la teoría alemana de "la base del negocio" (Oertmann y Larenz) que conserva la esencia del rebus sic stantibus (restablecimiento del equilibrio de la prestaciones por variación de circunstancias sobrevenidas) por medio de una razonamiento distinto.
El término de uso común en los países latinos de América es la teoría de la imprevisión, como se le conoce Francia. Paradójicamente, este país que sólo admite la teoría en los contratos administrativos (debido al interés público que está en juego) es uno de los principales exponentes de su desarrollo y suele citarse el caso de la Compañía de Gas de Bordeaux (1916) como uno de los primeros antecedentes jurisprudenciales6.
La cláusula trascendió la esfera civil y ahora se aplica en varias ramas del derecho. Está consagrada en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (artículo 62) y también se le cita comúnmente en el derecho procesal respecto al mantenimiento de las medidas cautelares o preventivas (bien sea penal, civil, administrativa, etc.) y como vimos, en el derecho administrativo.
En la actualidad el rebus sic stantibus goza de notable reconocimiento. Diversos países la han consagrado en su ordenamiento jurídico (Inglaterra, Alemania, Suiza, Italia, Grecia, Holanda, Bélgica, Japón, Libia, Perú, Argentina, entre otros) y gran parte de la doctrina y jurisprudencia le da el tratamiento de principio de derecho (incluso fue reconocida como tal por el Unidroit) y es reconocido como /ex mercatoria'. Es un ¡versal mente aceptada en el comercio internacional, pero la jurisprudencia arbitral sólo la admite cuando está establecida en el contrato mediante una cláusula contractual (hardship) o porque lo permite la ley aplicable, ya que no la presume ni la deriva de una interpretación extensiva de la buena fe.
Es por ello que estudiaremos el rebus sic stantibus a la luz de la doctrina jurídica haciendo mención a su consagración en los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales en su última versión (2010, aunque su consagración es idéntica a la versión anterior), ya que como veremos, éstos cristalizan la práctica comercial internacional y la /ex mercatoria.
Definición
]]> El rebus sic stantibus es una doctrina que permite la modificación de las prestaciones obligacionales de un contrato o la resolución del mismo debido a ocurrencia de un suceso imprevisible y sobrevenido al perfeccionamiento, que modifique en tal magnitud las condiciones en que se contrató que el cumplimiento del contrato como fue inicialmente acordado resultaría sumamente oneroso a una de las partes8.Pocos discuten su reconocimiento como principio general de derecho9 siendo que se encuentra reconocido en una gran cantidad de ordenamientos jurídicos. De hecho, en el plano internacional, la Convención deViena sobre el Derecho de los Tratados lo consagra como excepción al pacta sunt servando, aunque este hecho por sisólo no implica su reconocimiento como principio general10. A nuestro entender, el rebus sic stantibus constituye una norma axiológica basada en la equidad que sirve de marco de referencia y pauta interpretativa de la ley
Diversos juristas han tratado de justificar la validez de la cláusula rebus sic stantibus a través de la buena fe contractual cuando las legislaciones nacionales no la consagran expresamente. Esto ha suscitado críticas por la inseguridad que implica reinterpretar la voluntad de las partes añadiendo a través de la buena fe la posibilidad de modificar el contrato y vaciando así de contenido el pacta sunt servando". Sin embargo, en el comercio internacional, impera el criterio que ésta puede invocarse cuando la ley aplicable al contrato lo permite.
Enfrentar el rebus sic stantibus con el pacta sunt servando no es correcto. El pacta sunt servando debe interpretarse también a la luz de la buena fe12, como una derivación de la honestidad y lealtad en el complimiento de los compromisos asumidos. Ambas cláusulas son expresiones de la buena fe contractual y una interpretación aislada de cada uno de ellos nos lleva a extremos indeseados: el cumplimiento de obligaciones injustas, o el incumplimiento de obligaciones justas.
Elementos: requisitos de procedencia
La posibilidad de modificar el contrato por circunstancias sobrevenidas atenta contra la imprescindible seguridad jurídica que brinda el pacta sunt servando. Es por ello que el rebus sic stantibus debe aplicarse bajo estrictas condiciones13, que responden a criterios objetivos ajenos a la voluntad o actuación de las partes (criterios subjetivos).
En primer lugar es necesario que ocurra una alteración extraordinaria. Que ocurra uno o varios hechos externos que alteren el equilibrio de las prestaciones obligacionales originalmente pautadas, de manera tal que una de ellas resulta beneficiada en exceso en la medida que la otra queda perjudicada.14 Los principios del Unidroit exigen que el equilibrio del contrato seaalterado"porel acontecimiento de ciertos eventos" (artículo 6.2.2). La alteración no imposibilita el cumplimiento de la prestación, como ocurre con los supuestos eximentes de responsabilidad por incumplimiento por causa extraña no imputable, como el caso fortuito o fuerza mayor, sino que lo dificulta, ya que hace que la parte afectada deba incurrir en un esfuerzo extraordinario que no previo al momento de contratar, y que si lo hubiera previsto no hubiera celebrado el contrato.
Es razonable que esta alteración sea sobrevenida, precisamente porque si hubiera ocurrido antes de la celebración del contrato, en principio, hubiera sido conocida por las partes, o por lo menos, no hubiera sido imprevisible ni imprevista15
Esto nos lleva al tercer requisito, que el hecho sea imprevisto e imprevisible. La circunstancia sobrevenida debe ser imprevisible, esto es que no se puede prever, e imprevista, que no haya sido prevista por las partes al momento del perfeccionamiento del contrato. Por ejemplo no sería factible solicitar la resolución de un contrato de alquiler por diez años con un canon fijo en moneda nacional en un país con inflación y política devaluatoria constante. Es imprescindible que las partes no hubieran asumido dichos riesgos como propios del negocio o que "el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja" (Principios del Unidroit, artículo 6.2.2.d)
En cuarto lugar, la alteración extraordinaria debe ocasionar un trastorno de tal magnitud en el equilibrio de las prestaciones originalmente pactadas que se genere una desproporción exorbitante entre las partes, por lo que "una de ellas quedaría excesivamente beneficiada y la otra excesivamente perjudicada" (Messineo, 1971) de tal forma que exigir el cumplimiento de la obligación tal cual como fue pactada resultaría injusto. Lo importante es que una de las partes se vea severamente afectada y la otra beneficiada, sin importar cuál, en tal proporción que se desequilibre suficientemente el equilibrio inicial del contrato16. Los principios del Unidroit señalan que la desproporción debe ser de tal magnitud que el "equilibrio del contrato es alterado de modo fundamentar y alude a las formas en que dicha alteración fundamental puede presentarse "bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido...". En conclusión, si la desproporción causada en el equilibrio del contrato no es de tal magnitud, o no altera el contrato de modo fundamental, no operaría la cláusula en estudio17.
]]> Por supuesto, se entiende que si las partes disponen de otro medio para cumplir su prestación sin que suponga una excesiva onerosidad, debe hacerlo en lugar de solicitar la aplicación de la cláusula. Es imprescindible que desequilibrio causado sea de tal magnitud que devenga en una onerosidad excesiva insalvable por otro medio, o como establecen los principios del Unidroit, que "los eventos escapan al control de la parte en desventaja" (artículo 6.2.2.c)Por último la parte afectada que invoca la aplicación de la cláusula debe carecer de culpa alguna respecto al acontecimiento de la alteración extraordinaria. Adicional mente debe haber estado cumpliendo su prestación diligentemente, incluso efectuando las actividades debidas para, dentro de lo posible, evitar los efectos de alteración extraordinaria. Esto implica que si se encontraba en mora al momento de la ocurrencia de evento extraordinario no puede eximirse del cumplimiento de la obligación porque nadie pude alegar en su favor la propia culpa.
Efectos
La finalidad de la cláusula rebus sic stantibus es restablecer el equilibrio de las prestaciones originalmente acordadas cuando una alteración extraordinaria genera que su cumplimiento original sea injusto. Este reajuste puede hacerse de dos maneras.
En primer lugar, atendiendo a la causa del contrato, el tipo contractual, la alteración extraordinaria y la prestación modificada, el juez puede revisar la prestación y modificarla de manera tal que la misma pueda celebrarse sin que sea injusta. Esta modificación puede ser por ejemplo la suspensión del plazo de entrega, el cambio de moneda de pago, aumento o disminución de la cantidad dineraria a pagar, etc. Debe tenerse presente que al tratarse de obligaciones que se cumplen en el transcurso del tiempo, puede ocurrir que ya haya prestaciones efectuadas (en caso de contratos de tracto sucesivo) antes del evento extraordinario que no pueden ser repetidas. Los efectos de la revisión son ex - nunc.
En caso de que la modificación de condiciones no sea suficiente para restablecer el equilibrio prestacional, el juez podrá optar por la resolución (cumplimiento diferido) o terminación (tracto sucesivo) del contrato. Si el contrato es de tracto sucesivo será terminado con efectos ex - nunc, hacia el futuro, por lo que aquellas prestaciones efectuadas antes de que ocurriere la alteración extraordinaria no podrán ser devueltas; en cambio si el contrato es de cumplimiento instantáneo diferido en el tiempo, como la prestación aún no se ha realizado, el contrato será resuelto y se retraerá la situación jurídica al momento previo de la manifestación del consentimiento como si nunca se hubiere celebrado.
Es interesante observar que los principios del Unidroit conceden los mismos efectos que la doctrina (artículo 6.2.3.4.a y b) pero consagran una instancia de negociación previa antes de acudir al tribunal a solicitar la modificación de las condiciones o resolución (artículo 6.2.3.1, 6.2.3.2 y 6.2.3.3)18 que es propia de una cláusula contractual más que legal. En consecuencia impone la carga a la parte perjudicada de acudir sin demora justificada ante la otra y realizar un reclamo fundamentado. Como los principios no establecen ningún plazo para precisar la oportunidad del reclamo, la demora de la solicitud debe evaluarse conforme a la buena fe y lealtad negocial19 y el deber de cooperación20 atendiendo a cada caso concreto. Sólo si la contraparte no acepta modificar el contrato, o se agota un tiempo prudencial para llegar al acuerdo, el perjudicado podrá acudir ante el juez competente. En este caso será el juez quien determine la aplicación de la cláusula revisando las circunstancias del caso concreto y el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad. Para establecer la excesiva onerosidad considerará los fundamentos así como la oportunidad con que actuó el solicitante, ya que es incongruente alegar una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la obligación cuando se alegó ante la contraparte de manera retardada siendo que el paso del tiempo le perjudicaba puesto que debía seguir cumpliendo las prestaciones (artículo 6.2.3.2)
EL REBUS SIC STANTIBUS EN LA CONTRATACIÓN INTERNACIONAL
El contrato internacional es un acuerdo jurídico de voluntades entre dos o más personas dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial que comporta obligaciones de dar, hacer o no hacer, el cual debido a la existencia de un elemento extranjero es susceptible de ser regulado al menos por dos regímenes jurídicos diferentes, corresponde determinar cómo puede aplicarse el rebus sic stantibus a éste.
]]> Ley que rige el contrato internacionalDebido a su carácter internacional, el contrato es susceptible de ser regulado por varios regímenes jurídicos, que implican tanto la ley aplicable como la competencia jurisdiccional. Es importante precisar cuál es la ley aplicable para determinar si ésta consagra la teoría de la imprevisión. Para ello hay que analizar los tipos de ley aplicable: la elegida por las partes, o a falta de elección, la que disponga la norma de conflicto vigente en el ordenamiento jurídico que conozca el caso.
El Rebus Sic Stantibus previsto en el contrato en ejercicio de la autonomía contractual
Los contratantes en ejercicio de su libertad contractual tienen tanto el poder de dotar de contenido normativo la relación jurídica que los une el cual plasman en el contrato (denominada autonomía material), como el de estipular cuál será el derecho aplicable al contrato (denominada autonomía conflictual) o pactum de lege utenda. Es importante no confundir las dos autonomías y tener presente la diferente orientación de cada una de ellas, la autonomía material versa sobre el contenido normativo material, y la autonomía conflictual atiende únicamente a seleccionar el ordenamiento jurídico que se aplicará en caso de un conflicto.
En ejercicio de la autonomía material, las partes pueden estipular la posibilidad de modificar o resolver un contrato por el acaecimiento de circunstancias extraordinarias imprevistas que hagan excesivamente onerosa su ejecución (Cláusula Hardship). Sus efectos la aproximan a la teoría de la imprevisión, pero se diferencia de ella en estos aspectos: como cláusula explícita proviene de la convención de partes; los criterios para su aplicabilidad resultan de lo pactado y en los hechos, generalmente son más laxos que los que rigen en la teoría de la imprevisión.
Alterini sostiene que esta cláusula está explícita en los contratos internacionales en razón de la buena fe contractual21, sin embargo, esta posición no es aceptada universal mente.
Las partes pueden "crear" su propio derecho redactando las cláusulas que componen el contrato, o pueden hacer referencia a otras normativas, bien sean nacionales (leyes) o internacionales (tratados, o normativas internacionales emanadas de organizaciones internacionales que no son suscritas por los estados, como las normas del Unidroit) o usos y prácticas comerciales, incorporándolas al texto del contrato, como normas emanadas de las partes. Esta situación se conoce como "incorporaciones por transferencia".
Estas incorporaciones por transferencia forman parte de la autonomía material, y portanto tienen el mismo valor normativo que cualquier otra cláusula del contrato y no el de la jerarquía de la normativa original de donde proviene, y deben regirse por la ley aplicable al contrato. En la práctica las partes en lugar de redactar una cláusula señalan que su contenido es determinada normativa legal, y en su efecto, es como si las partes, copiaran literalmente a modo de cláusula del contrato dicha normativa. De hecho, si la ley incorporada llegare a modificarse, no se aplicará la nueva ley sino la incorporada, porque se entiende que es una norma convencional y no legal. Ergo, es factible que las partes incorpore por transferencia artículos de instrumentos legales o contractuales que normativicen el rebus sic stantibus, y serán aplicables al contrato como una cláusula hardship.
Es importante no confundir la incorporación por transferencia con la ley aplicable al contrato. La primera es producto de la autonomía material, su fin es incorporar cierta norma externa al contrato con carácter de norma material elegida por las partes para tratar un punto específico, en cambio la autonomía conflictual tiene como fin seleccionar una legislación que regirá el contrato, incluyendo las cláusulas incorporadas por transferencia.
La ley aplicable puede versar sobre todo el contrato -como es normalmente- o pueden seleccionarse diversas leyes aplicables para distintos puntos del contrato (depecage), siempre y cuando las partes sean independientes entre síy no presenten vinculación alguna. Por ejemplo, un contrato de;o/n venture para la compra-venta de mercancías, puede tener una ley aplicable que regule la modalidad de funcionamiento de las partes y otra ley aplicable que regule la materia la compra-venta de mercancías.
]]>El Rebus Sic Stantibus contenido en la ley elegida por las partes
El contrato tiene un contenido normativo producto del acuerdo de las partes, pero por más extenso y minucioso que sea la redacción del mismo, necesita la aplicación de una ley que supla los vacíos que presente, o que sirva de guía para su orientación.
Las partes pueden elegir como ley aplicable la ley de un país cuyo ordenamiento jurídico acepte esta doctrina. Cabe resaltar que el juez del foro debe aplicar el ordenamiento jurídico seleccionado por las partes considerándolo en su plenitud, tanto la ley como su jurisprudencia, ya que debe decidir como lo haría un juez de dicha jurisdicción. En estos casos la viabilidad e interpretación del rebus sic stantibus dependerá del desarrollo jurídico del país cuya legislación se escogió al ejercer la autonomía conflictual, sin que interese el lugar o los lugares donde ocurrió el hecho que suscitó la alteración extraordinaria.
También es común que las partes seleccionan como ley aplicable un ordenamiento jurídico distinto al de un Estado, como es la lex mercatoria, o los principios generales de la contratación internacional del Unidroit.
El Rebus Sic Stantibus contenido en la Lex Mercatoria
La lex mercatoria puede entenderse como un conjunto de reglas que conforman un "ordenamiento jurídico" surgidos de la práctica comercial internacional. Esta práctica comercial se verifica en los contratos internacionales como fuente de usos comerciales, condiciones generales de contratación, contratos-tipo, entre otros, y el arbitraje internacional como órgano administrador de justicia. Adicionalmente varios organizaciones internacionales han recopilado reglas comerciales en diversos instrumentos como los Incoterms 2000 o los principios del Unidroit, e incluso este derecho a inspirado o servido de fuente principal para la elaboración de leyes nacionales y convenios internacionales que pretenden institucionalizar este derecho trasnacional, como el Convenio de Viena sobre Compra Venta de Mercaderías. Rigaux justifica la existencia de este derecho debido a que los actores del derecho internacional son cada vez más empresas transnacionales o grupos trasnacionales de sociedades, que se ajustan al derecho nacional de cada estado donde se asientan sus componentes (filial, etc.), pero que debido a la diversificación de las actividades tecnológicas y de las prácticas contractuales internacionales los derechos nacionales donde están asentados se hacen insuficientes para regular las relaciones internacionales privadas. Si a este fenómeno añadimos la concentración de poder económico en este grupo de empresas y en la asociación de industrias afines, tenemos una suerte de sociedad comercial internacional que elabora sus propias reglas comerciales para agilizar la práctica comercial y superar lastrabas que implica la aplicación de cada derecho interno.
La lex mercatoria es un ordenamiento jurídico alternativo al derecho nacional de los estados, que se basta a sí misma y lo sustituye. No solo pretende regularizar la ley aplicable al contrato, sino también ofrece los medios jurisdiccionales para solucionar cualquier conflicto que surja a raíz de la ejecución del contrato: el arbitraje comercial internacional. Sin embargo, más que una característica, la plenitud es una aspiración y no una realidad, ya que presenta un vacío normativo que debe ser auxiliado por normativas nacionales, por la diversidad de normas poco integradas entre sí la pluralidad de criterios arbitrales contradictorios que impiden la consolidación de un derecho consuetudinario, y la escaza la garantía jurisdiccional que ofrece el arbitraje comercial internacional por carecer de poder coactivo y requerir de la cooperación de los estados y de la aplicación de su derecho internacional privado (siendo los estados nacionales quienes detentan el monopolio de la coacción) para que ejecute los laudos arbitrales.
Este derecho alternativo producto de la práctica comercial es creado por los actores de derecho comercial internacional quienes en la ejecución de su actividad negocian condiciones de contratación y crean normas comerciales que se alimentan de él a la vez que lo enriquecen. Sin embargo al igual que en el comercio internacional, suelen imponerse las condiciones contractuales y términos de los actores que tienen mayor poder económico -y por ende mayor poder de negociación- por lo que se acusa al derecho trasnacional de responder a intereses de las grandes corporaciones internacionales.
A pesar de sus críticas, no puede negarse que la /ex mercatoria representa las prácticas más comunes de las relaciones mercantiles internacionales, y dentro de éstas prácticas el rebus sic stantibus goza de un lugar dentro de este ordenamiento jurídico.
]]> La /ex mercatoria extrae su contenido de diferentes fuentes, y en todas ellas el rebus sic stantibus goza de cierto protagonismo. Está considerado como uno de los principios generales del derecho relativo a las relaciones comerciales internacionales, que constituyen una de las fuentes de la /ex mercatoria; también se ha recurrido a él en la contratación internacional, incluso a se ha consagrado en los contratos como a modo de cláusula contractual (cláusula hardship) razones que permiten concluir que esta cláusula también forma parte de la /ex mercatoria al formar parte de los usos y prácticas uniformes observados en la práctica comercial internacional; y también se ha recurrido a él en laudos arbitrales por lo que forma parte de esa suerte de "jurisprudencia" arbitral. Sin embargo, estos precedentes son la fuente más débil de la /ex mercatoria, por la diversidad de criterios sobre puntos similares que tiene los múltiples órganos arbitrales a nivel mundial, pero al menos permiten observar cierta tendencia dentro de la cual el rebus sic stantibus ha tenido acogida.Debido a que la /ex mercatoria es producto de la práctica comercial y no de un órgano legislador, no está contenida en un cuerpo normativo concreto sino que está disperso en diversos instrumentos, laudos, contratos-tipos, y prácticas, que impiden que sean precisados en concreto, por lo que su elección como ley aplicable al contrato comporta el riesgo de desconocer con precisión la norma jurídica concreta que se aplicará para resolver un conflicto contractual.
Pero la contribución de la /ex mercatoria no se limita a ser elegida como ley aplicable al contrato, sino también sirve para enriquecer los criterios de interpretación de los jueces nacionales, cuando la ley aplicable al contrato es un ordenamiento jurídico nacional.
Podría afirmarse sin temeridad que la mejor muestra de /ex mercatoria son los Principios del Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, o al menos, decir que los segundos son una expresión legítima de los primeros. Decisiones arbitrales han aplicado los principios del Unidroit cuando las partes eligen como ley como ley aplicable "la ley internacional" o /ex mercatoria o principios generales de derecho aplicable a los contratos internacionales.22
Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales
El instituto para la Unificación del Derecho Privado Unidroit trabajó durante décadas para elaborar un texto que sirviera como una especie de ley comercial internacional. Inicialmente se pensó hacer un texto que sirviera de proyecto de tratado pero se descartó esa idea debido a lo ambicioso que supondría hacer un tratado de esta envergadura que modificara la legislación civil de los países miembros. Sin duda, hubiera gozado de poca recepción en el concierto internacional y la iniciativa hubiera fracasado. Pero el Unidroit decidió realizar un instrumento cuya versatilidad no sólo implique una mejora actual en la práctica comercial, sino a su vez una guía a seguir, por lo que hizo una normativa que sirva a las partes de ley aplicable al contrato y de modelo de contrato, que sirva a los legisladores de proyecto de ley que sirva a los jueces como criterio de interpretación, y que sirva a su vez como un compendio de principios de derecho contractual y /ex mercatoria, con la esperanza de que poco a poco los agentes del comercio internacional y los estados vayan adaptando sus prácticas comerciales y legales a estos principios, para lograr a largo plazo lo que era imposible hacer al corto mediante una tratado sobre la materia: unificar el derecho contractual mercantil internacional.
Inspirado en la Convención de Viena sobre Compra Ventas Internacional de Mercaderías y en múltiples contratos, criterios judiciales y arbitrales, prácticas comerciales y principios generales del derecho, y con la colaboración de juristas de diversas nacionalidades, elaboró una reglamentación general para la contratación internacional de carácter universal denominada Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales23.
Dentro de los principios del Unidroit se incluyó la cláusula rebus sic stantibus, desde la teoría de la excesiva onerosidad en tres artículos que tratan los requisitos de aplicación y sus efectos, desarrollados previamente.
Artículo 6.2.1: Cuando el cumplimiento de un contrato llega a ser más oneroso para una de las partes, esa parte permanece obligada, no obstante, a cumplir sus obligaciones salvo lo previsto en las siguientes disposiciones sobre "excesiva onerosidad" (hardship).
Artículo 6.2.2: Hay "excesiva onerosidad" (hardship) cuando el equilibrio del contrato es alterado de modo fundamental por el acontecimiento de ciertos eventos, bien porque el costo de la prestación a cargo de una de las partes se ha incrementado, o porque el valor de la prestación que una parte recibe ha disminuido, y:
]]> (a) dichos eventos acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato;(b) los eventos no pudieron ser razonablemente tenidos en cuenta por la parte en desventaja en el momento de celebrarse el contrato;
(c) los eventos escapan al control de la parte en desventaja; y
(d) el riesgo de tales eventos no fue asumido por la parte en desventaja.
Artículo 6.2.3: (I) En caso de "excesiva onerosidad" (hardship), la parte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.
(2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.
(3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.
(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de "excesiva onerosidad" (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá:
(a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas; o
(b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.
]]> Los principios del Unidroit han sido reconocidos por la doctrina, la práctica comercial y jurisprudencia variada como una recopilación de principios del comercio internacional y como /ex mercatoria, (independientemente del valor que cada autor o jurisdicción profese por esta cuestionada ley) y las disposiciones ahí consagradas, como el rebus sic stantibus, son reconocidas como tal24.Ley aplicable en defecto de elección
Si las partes no eligen expresamente una ley aplicable, lo hacen de manera dudosa, o la ley aplicable no fuere tácitamente manifestada, se aplica el derecho del país del foro para determinar la ley competente. Los distintos ordenamientos jurídicos estatales, conformados tanto por leyes nacionales, normas regionales o tratados internacionales, contienen normas de conflicto que permiten al intérprete seleccionar la ley aplicable al contrato. La aplicación del Rebus Sic Stantibus, se determinará según los requisitos de procedencia de la ley que resulte aplicable según determine la norma de conflicto. Diversos son los países cuyos ordenamientos jurídicos permiten, de uno u otra forma, la modificación de las prestaciones por circunstancias sobrevenidas, como Inglaterra, Alemania, Suiza, Italia, Grecia, Holanda, Bélgica, Japón, Libia, Perú, Argentina, entre otros.
CONCLUSIÓN
Poco a poco la rigidez de interpretación del pacta sunt servando ha ido cediendo permitiendo la admisión del rebus sic stantibus en diversos ordenamientos jurídicos y en el comercio internacional, donde ha sido aceptado en laudos arbitrales cuando ha sido estipulado en el contrato a través de una cláusula o está consagrado en el ordenamiento jurídico aplicable al contrato, así como en instrumentos de derecho comercial internacional entre los cuales destaca los principios del Unidorit, reconocidos como una instrumento que cristaliza la /ex mercatoria o principio de derecho comercial internacional25. Puede afirmarse que el rebus sic stantibus es reconocido como una práctica comercial general.
Ante las vicisitudes que pueden ocurrir durante la ejecución de un negocio jurídico, sobretodo en países que tienen un grado importante de inestabilidad jurídica y política como varios latinoamericanos, el rebus sic stantibus sirve como protección a los comerciantes y en consecuencia, contribuye a fomentar el comercio internacional. Pero esta herramienta debe ser usada con mucho cuidado, ya que puede desnaturalizar la obligación de cumplir las prestaciones asumidas en el contrato, relajando el pacta sunt servando y generando una inseguridad jurídica. Por ello, debe aplicarse con suma prudencia.
Notas
• Eduardo Rodríguez Weil
]]> Abogado de la Universidad Católica Andrés Bello (2002), y Especialista en "Derecho Internacional Económico y de la Integración" de la Universidad Central de Venezuela (201 0). Participante en la "Cátedra Garrigues de Derecho Global" de la Universidad de Pamplona, Navarra, España (2008). Actualmente es profesor de la mencionada Especialización, profesor de Derecho Internacional Público en la Universidad Metropolitana, y socio fundador del escritorio jurídico Quirón Consultores Jurídicos.1 Cicerón ya preveía ciertas excepciones al pacta sunt servando aludiendo a sus principios de justicia. En su tratado De officiis, señaló que "e/ dar ía palabra, el cumplir lo prometido, el entregar los préstamos una vez cambiada la utilidad se convierten en cosas no honestas", agregando que:"/uego, alguna vez no hay que hacer promesas, ni siempre se han de devolver los préstamos;por ejemplo: si se ha depositado una espada, ésta no deberá ser devuelta al deponente que se ha vuelto loco, ni deberá ser devuelto el dinero depositado a quien ahora hace la guerra contra su patria". Ver Terraza Martorell (1951)
2 Séneca, en su obra De beneficiis, se manifiesta de igual forma y señala que es una locura mantenerse obligado a lo que se comprometiera con error demens est, qui fides praestat errores.Afirma que:"ion pronto como quebrante mi palabra entonces seré tachado de inconstante, siempre que quedando todas las cosas de las misma manera que cuando di mi palabra, no la mantenga Por el contrario todo lo que cambia, me da la libertad de consultar de nuevo y me desliga de la palabra dada..." y añade "Todas las cosas deben quedar igual como estaban al dar la palabra para que cumplas la palabra prometida; si por ejemplo, yo te prometo mi asistencia legal y después resulta que la acción que tu quieres intentar es dirigida contra mi padre;si yo prometo acompañar a alguien en un viaje y posteriormente llega la noticia que los ladrones hacen inseguro el camino; ...en todos estos casos el officium no me obliga a mantener la palabra que he dado" .Ver Terraza Martorell (1951)
3 Santo Tomás deAquino señala en la SummaTheologica'Pues como Séneca dice, para que uno esté obligado a cumplir lo que prometió se requiere que nada se haya cambiado: por el contrario ni mintió al prometer, porque prometió lo que tenía en la mente supuestas las condiciones debidas; ni tampoco falta a la palabra no cumpliendo lo que prometió, ya que no persisten las mismas condiciones. Por consiguiente el Apóstol tampoco mintió, al no ir a Corinto adonde había prometido ir, como se dice en la II Carta a los Corintios, debido a los impedimentos que se sobrevinieron".Ver Terraza Martorell (1951)
4 Señala el Decretum Gratiani "lo que no tiene un doble cariz no se debe llamar mentira, verbigracia como si se confía a uno un puñal y promete devolverlo al pedirlo el que se lo entregó, si enfurecido el dueño exige su puñal está claro que no se lo han de devolver, no sea que se mate él o asesine a otro, hasta que haya recobrado la serenidad. Éste por tanto no es el mentiroso, porque aquel a quien confió el puñal cuando prometía que se lo entregaría si lo pedía, no creía que se lo podía pedir enfurecido. Se ve claramente que no es culpable". Ver Terraza Martorell (195 I)
5 Al respecto, señala De Castro (1969) "La promesa está hecha subintelectis debhis condhionibus de modo, que si éstas no se han dado o si cambian esencialmente, no se cometerá infidelidad, ya que eadem condhiones non extant".
6 En este caso se discutía el aumento del precio fijado en el contrato de concesión, debido a la triplicación del valor de la materia prima a causa de la guerra. El Consejo de Estado considerando que la Compañía prestaba un servicio público afirmó:"...Just as the Company cannot not argüe that ¡t should not be required to bear any ¡ncrease ¡n the pnce ... ¡t would be totally excessive ¡f ¡t ¡s admitted that such ¡ncreases are to be considered a normal business risk;on the contrary.it ¡s necessary to find a solution that puts an end to temporary difficulties, taking into account both the general ¡nterest ... and the special conditions that do not allow the contract to opérate normally ...; to this end ¡t ¡s necessary to decide, on the one hand, that the Company ¡s required to provide the concession service and, on the other hand, that during this period ¡t must bear only that part of the adverse consequences that a reasonable interpretaron of the contract allows ..."
7 "Es una regla de la lex mercatoria que las prestaciones permanezcan equilibradas conforme al plan financiero"Laudo I.C.C. (International Chambre of Commerce) N° 2291 (1975) J.DI. 1976.
8 Messineo define la teoría de la excesiva onerosidad, como se le conoce en Italia como la"dificultad de prestación, dependiente de/ hecho de que esa prestación —a consecuencia de un radical cambio de la situación- se haya hecho excesivamente onerosa (gravosa), esto es, más gravosa de lo que fuera previsible en el momento de la conclusión del contrato: sobreveniencia contractual, o laesio superveniens, o la denominada cláusula tácita (o sobreentendida) rebus sic stantibus!'
9 Alterini en su obra "Teoría de la Imprevisión y Cláusula de Hardship", señala:"í.o admisión de las virtualidades del cambio de circunstancias como determinante de la extinción o de la adecuación del contrato -mediante la teoría de la imprevisión y, más modernamente, mediante la aplicación extensiva de la cláusula de hardship- se adecúa, según lo vengo sosteniendo desde hace 30 años, a un principio general del Derecho. La justicia contractual requiere que el respeto del principio pacta sunt servando sea compatibMzado con el mantenimiento de la equivalencia de las prestaciones -como presuposición o base del negocio jurídico-, en los casos en los que el curso natural y ordinario de las cosas sale de su cauce, a veces en un tipo contractual, a veces en todos los contratos; en oportunidades como sostenida constante de una época -lo imprevisible de ayer llega a ser hasta lo previsible de hoy-; otras como explosión de un momento, como ejecto de una causa temporal"
]]> 10 "The concept ofchanged circumstances, also referred to as rebus sic stantibus, has in its basic form been incorporated into so rnany legal systems that it may be regarded as a general principie oflaw; it has also found a widely recognized expression in Anide 62 oftheVienna Convention an the Law ofTreaties" Questech decisión, 9 Irán - US C.T.R, citado por Hans van Houtte.11 Ripert lo expresa claramente "al dar al juez el poder de revisar el contrato conforme a la buena je, se despierta en los contratantes esta inmensa esperanza: no estar obligados, y esta buena fe de/ legislador engendra la mala fe del contratante".Ver Sánchez Medal, Ramón (1973)
12 Al respecto señala Alterini "La regla de buena fe tiene la importante virtualidad de modular a la autonomía de la voluntad, como fuente heterónoma que integra y corrige la voluntad de las partes en relación al efecto vinculante del acuerdo, y en la determinación de la prestación debida". Mediante su aplicación "se pueden corregir los excesos del pacta sunt servanda"
13 "The principie 'rebus sic stantibus' is universally considered as being ofstrict and narrow interpretation, as a dangerous exception to the principie ofsanctity of contracts.Whatever opinión or interpretation lawyers ofdifferent countries may have about the 'concept'of changed circumstances as an excuse for nonperformance, they will doubtless agree on the necessity to limit the application ofthe so-called 'doctrine rebus sic stantibus' (sometimes referred to as 'frustration', 'forcé majeure', 'imprevisión', and the like) to cases where compéling reasons justify h, having regará not only to the fundamental character of the changes, but also to the particular type of the contract involved, to the requirements of fairness and equityandto all circumstances ofthe cose."Ver Laudo Arbitral de la Cámara de Comercio Internacional No. 1512, YCA 1976
14 Messineo señala que son "aquellos que alteren notablemente el llamado equilibrio contractual (sobreveniencia), determinando, precisamente, un desequilibrio en la relación entre las prestaciones y que tienen el efecto (siempre que exista entre ellas un nexo de causalidad) de hacer excesivamente gravosa una de las prestaciones."
15 El artículo 6.2.2.a de los Principios del Unidroit señala que los eventos que propician la alteración "acontecen o llegan a ser conocidos por la parte en desventaja después de la celebración del contrato". Una interpretación literal de este artículo puede dejar entrever la posibilidad de que la sobreviniencia no recaiga sobre el acaecimiento del hecho, sino sobre su conocimiento por parte de los contratantes, ya que plantea que los hechos que suscitan la alteración pueden haber ocurrido antes de la celebración del contrato pero siempre y cuando sean conocidos por las partes luego de su celebración. Mostramos nuestra conformidad con esta posibilidad, aún a pesar de que es prácticamente imposible tanto fáctica como probatoriamente, que la alteración haya ocurrido antes de la celebración del contrato y aún así haya sido imprevisible.
16 Como señala Riveró.Jean (1984)."Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. La desaparición del beneficio del cocontratante, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever."
17 Al respecto señala Hans van Houtte, parafraseando diversos laudos arbitrales, que "The change ¡n circumstance has to be fundamental. It has to jeopardize the survival of the State. Simple loss of economic gain or currency reforms are insufficient. As the International Court stated ¡n the Fisheries Jurisdiction case, the changes must be vital: they have to "imperil the existence or vital development of one the parties". Moreover, the change ¡n circumstances has to be unforeseeable."
18 Artículo 6.2.3 de los Principios del Unidroit: (I) En caso de "excesiva onerosidad" (hardship), ¡aparte en desventaja puede reclamar la renegociación del contrato. Tal reclamo deberá formularse sin demora injustificada, con indicación de los fundamentos en los que se basa.
(2) El reclamo de renegociación no autoriza por sí mismo a la parte en desventaja para suspender el cumplimiento.
]]> (3) En caso de no llegarse a un acuerdo dentro de un tiempo prudencial, cualquiera de las partes puede acudir a un tribunal.(4) Si el tribunal determina que se presenta una situación de "excesiva onerosidad" (hardship), y siempre que lo considere razonable, podrá:
(a) resolver el contrato en fecha y condiciones a ser fijadas: o
(b) adaptar el contrato con miras a restablecer su equilibrio.
19 Artículo 1.7: (I) Las partes deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional. (2) Las partes no pueden excluir ni limitar este deber.
20 Artículo 5.1.3: Cada una de las partes debe cooperar con la otra cuando dicha cooperación pueda ser razonablemente esperada para el cumplimiento de las obligaciones de esta última.
21 Señala el autor que "Actualmente se considera que, en los contratos de duración, los contratantes tienen un deber implícito de renegociarlos cuando las circunstancias varían, por lo cual se permite a la parte que sufre una situación de inequWalencia sobreviniente romper el contrato v concluir otro en condiciones diferentes con otra persona. Ese deber de renegociar estos contratos deriva de la regla de buena je porque "pacta sunt servando, se entiende, pero rebus sic stantibus".
22 Ver Laudo Arbitral de la ICC International Court of Arbitration, caso 121 I I, de fecha 06.01.2003, Laudo Arbitral de la International Arbitration Court at the Chamber of Commerce and Industry of the Kussian Federation, caso I 1/2002, de 05.1 1.2002; y Laudo Arbitral Ad hoc Arbitration, New York.
23 Su ambicioso ámbito de aplicación se desprende del preámbulo del texto:
"Estos Principios establecen reglas generales aplicables a los contratos mercanües internacionales.
]]> Estos Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por ellos.Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por los "principios generales del derecho", la"lex mercatoria" o expresiones semejantes.
Estos Principios pueden aplicarse cuando las partes no hayan escogido el derecho aplicable al contrato.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme.
Estos Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional
Estos Principios pueden servir como modelo para los legisladores nacionales e internacionales.
24 Señala Alterini que "los Principios de Unidroit se ofrecen como continente de la lex mercatoria, y constituyen una tentativa de codificación del Derecho de los contratos internacionales. La jurisprudencia arbitral los ha empleado reiteradamente como Derecho que rige el contrato internacional, así como para interpretar el derecho nacional aplicable."
25 Señala CHENGWEI Ll "Different legal concepis exist in all legal systems dealing with the problem of changed árcumstances and excusing a party from performance of tts obligations when a contract has become unexpectedly onerous or impossible to perform Some systems only accept a narrow range of excuses; others are more generous (e.g., the concepts of imprevisión or hardship, forcé majeure orWegfall der Geschdftsgrundlage).The existence ofthese related concepts evidences, w'rth the fact kept in mina that the approach of municipal legal systems to the problem of changed circumstances varíes from country to country that "rebus sic stantibus, has in hs basic form been incorporated into so many legal systems that it may be regarded as a general principie oflaw." Indeed, international arbitrations have also admitted, albeit in exceptional cases, the doctrine of rebus sic stantibus.This practice has been further codified under the CISG, UNIDROIT Principies and PECLThus, it is arguable that It seems that the law has gradually changed from absolute contractual obligations, the strict pacta sunt servando, towards more flexible attitudes, especially in relation to changed circumstances."
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