IMAGEN Y CIRCULACIÓN INTERNACIONAL DE DATOS

IMAGEAND DATA INTERNATIONAL MOVEMENT

Alfonso ORTEGA GIMÉNEZ

ARTÍCULO RECIBIDO: 17 de agosto de 2012

ARTÍCULO APROBADO: 25 de septiembre de 2012

RESUMEN: El daño derivado de la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen o en el derecho a la protección de datos (entendiendo que una imagen es un dato de carácter personal), manifestado en el uso indebido o ilegítimo de una imagen, sobre la base de la inexistencia de una vinculación jurídica entre el causante del daño y el afectado, puede ser consecuencia de una transferencia internacional. La exigencia de una indemnización por daños y perjuicios derivada del tratamiento internacional ilícito de datos (= imágenes), desde la perspectiva del Derecho internacional privado, plantea dos problemas, que están, fundamentalmente, relacionados con la determinación del órgano jurisdiccional competente para conocer de un determinado litigio, así como de la determinación de la ley aplicable para resolver el conflicto planteado.

PALABRAS CLAVE: Derecho a la propia imagen, protección de datos personales, transferencia internacional de datos, competencia judicial internacional, ley aplicable.

ABSTRACT:The damage resulting from the unlawful interference in the personal image right or the right to data protection (understanding that an image is a personal data), expressed in the misuse or unlawful in an image, based on the absence of a legal link between the cause of damage and affected, may be the result of an international transfer. The demand for compensation for damages resulting from the illegal international treatment data (= images), from the perspective of international private law, raises two problems, which are mainly related to the determination of the court having jurisdiction to hear an particular dispute and the determination of the applicable law to resolve the dispute in question.

KEY WORDS: Personal image right, personal data protection, international data transfer, international jurisdiction, applicable law.

SUMARIO: I. Planteamiento: derecho a la propia imagen, protección de datos personales, y relaciones privadas internacionales. - 1. La imagen como dato de carácter personal.- 2. Intromisión ilegítima en el derecho a la protección de datos personales y derecho internacional privado.- II. Competencia judicial internacional y responsabilidad no contractual derivada de la vulneración del derecho a la propia imagen por transferencia internacional de datos personales.-I. El sistema español de competencia judicial internacional.- 2. Foro de la sumisión de las partes.-A) Foro de la sumisión expresa.- B) Foro de la sumisión tácita.- C) Foro del domicilio del demandado.- D) Foro especial en materia de obligaciones extracontractuales: el "lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso".- III. Responsabilidad no contractual, derecho a la propia imagen, y determinación de la ley aplicable: el Reglamento "Roma II" y el art. 10.9 del CC.- 1. Regla general.- 2. Derecho a la propia imagen e internet.- IV. Responsabilidad no contractual, derecho a la protección de datos, y determinación de la ley aplicable: la Directiva 95/46/CE y la LOPD.- 1. Ley aplicable y Directiva 95/46/CE.- 2. Ley aplicable y LOPD.- V. Reflexiones finales.

I. PLANTEAMIENTO: DERECHO A LA PROPIA IMAGEN, PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES, Y RELACIONES PRIVADAS INTERNACIONALES.

Según el ordenamiento jurídico español por"dato de carácter personal" debemos entender "cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificares", de acuerdo con los arts. 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 1 3 de diciembre, de protección de datos de carácter personal (en adelante LOPD) y 5. 1.f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento que la desarrolla (en adelante, RLOPD¹); y, "se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social" (de acuerdo con el art. 2.a) de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos²)³. Por tanto, cualquier información puede convertirse en "datos de carácter personal" por el simple hecho de que mediante la aplicación de ciertas técnicas, automatizadas o no, pueda llegar a ser susceptible de identificar a una persona física concreta⁴, alcanzando no sólo a los datos relativos a la vida privada o íntima de la persona, sino también a aquellos otros datos que identifiquen o permitan identificar a una persona, con el fin de elaborar su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que suponga una amenaza para el individuo⁵.

Este amplio concepto, permite incluir como "datos de carácter personal", p. ej., al D.N.I. o N.I.F., a los números de la Seguridad Social o de la mutualidad, al nombre y apellidos, a la dirección, al teléfono, al lugar y la fecha de nacimiento, al sexo, al e-mail, a la dirección IP, al pulso cardiológico, o a la nacionalidad de un sujeto⁶. Ahora bien, no se incluyen en este concepto los datos referidos a personas jurídicas, ya que el objeto de protección es la intimidad y el honor, única y exclusivamente, de las personas físicas.

Así las cosas, entonces, ¿es la imagen un "dato de carácter personal"?...por supuesto que sí lo es, el art. 5.1 .f) RLOPD no deja lugar a dudas al conceptuar que se entiende por "dato de carácter personal": "Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables". Siempre que la imagen sea visible y reconocible, esto es, que permita la identificación de la persona (aunque sólo se pudiera identificar por la propia persona afectada o la identificación sólo pueda deducirse del contexto⁷), nos encontramos ante un "dato de carácter personal".

Por tanto, sin duda alguna, la imagen de una persona física es un dato de carácter personal, pues es una información que hace identificable a dicha persona, en la medida en que la nitidez y calidad de la misma es suficiente para ello, al margen de que se pueda ofrecer el nombre de la persona fotografiada⁸. El tratamiento y archivo de imágenes queda bajo el paraguas de la LOPD⁹. Y la falta de consentimiento -entendido como autorización (= declaración por la que el titular del derecho a la propia imagen y del derecho a la protección de datos)- del afectado (= persona física) a la obtención, reproducción, tratamiento, transmisión o difusión de su imagen (aunque se haga sin fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga), supondrá una intromisión en ese espacio de intimidad personal y familiar que queda sustraído al conocimiento de terceros (= una intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen o en el derecho a la protección de datos de una persona física).

2. Intromisión ilegítima en el derecho a la protección de datos personales y Derecho internacional privado.

El daño derivado de la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen o en el derecho a la protección de datos (imagen = dato de carácter personal), manifestado en el uso indebido o ilegítimo de una imagen, sobre la base de la existencia o no de una vinculación jurídica entre el causante del daño y el afectado, puede dar lugar a la exigencia de responsabilidad civil contractual (= cuando entre el autor y la víctima hubiere existido una previa relación contractual y se hubiere producido un incumplimiento de lo pactado), o de responsabilidad civil extracontractual (= exigencia de una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados).

La vulneración de cualquiera de estos derechos fundamentales (= derecho a la propia imagen y derecho a la protección de datos personales -manifestación del derecho a la intimidad-)¹⁰ traerá como resultado la exigencia de responsabilidad civil objetiva, derivándose, en la mayoría de ocasiones, el derecho a indemnización del afectado por el tratamiento de sus datos, tal y como señala el art. 19.1 LOPD: "los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley [Orgánica de Protección de Datos de carácter Personal] por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados".

La exigencia de una indemnización por daños y perjuicios derivada del tratamiento ilícito de datos (= imágenes) no excluye la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación y cancelación frente al responsable del fichero de datos¹1. Los afectados o interesados por el tratamiento de sus datos (= imágenes), como titulares del derecho fundamental a la protección de datos, se encuentran facultados para conocer y acceder a las informaciones que les pudieran afectar, archivadas en bancos de datos, y controlar su calidad, permitiendo que puedan ser corregidos o cancelen los datos inexactos o indebidamente procesados, y la disposición sobre su transmisión.

En el ámbito del Derecho internacional privado, los problemas para el derecho a la propia imagen / derecho a la protección de datos personales que plantean están, fundamentalmente, relacionados con la determinación del órgano jurisdiccional competente para conocer de un determinado litigio, así como de la determinación de la ley aplicable para resolver el conflicto planteado. La delimitación de ambos aspectos será de vital importancia ya que, como es bien sabido, cada sistema jurídico tiene establecido un sistema de normas de conflicto, en virtud del cuál se determina quién será el órgano jurisdiccional competente, y cual será la ley aplicable para resolver la controversia que se plantee¹². Ambas cuestiones están interrelacionadas: la determinación de la ley aplicable no es independiente de la jurisdicción competente (= determinación de la competencia judicial internacional): la obtención de una sentencia que ponga fin al litigio privado internacional planteado por las partes exige: primero, determinar el tribunal competente de todos aquellos que tienen cierta conexión con el litigio; y, segundo, que el tribunal elegido determine la ley aplicable al fondo del asunto.

II. COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL Y RESPONSABILIDAD NO CONTRACTUAL DERIVADA DE LA VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PROPIA IMAGEN POR TRANSFERENCIA INTERNACIONAL DE DATOS PERSONALES.

I. El sistema español de competencia judicial internacional.

La determinación de la competencia judicial internacional en materia de reclamaciones por el tratamiento inconsentido de imágenes (= vulneración del derecho a la propia imagen o del derecho a la protección de datos), derivadas de una transferencia internacional de datos de carácter personal, nos lleva a un laberinto normativo de intrínseca complejidad, ya que se acumulan fuentes de origen diverso: institucional o comunitario, convencional y autónomo. Así, debemos acudir a los siguientes instrumentos normativos: I^o) al "limitado"¹³ Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas, el 27 de septiembre de 1968 (en lo sucesivo, CB); 2^o) a su "gemelo"¹⁴, el "también limitado" Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Lugano, el 1 6 de septiembre de 1988 (a partir de ahora, CL)¹⁵, y su "sucesor", el Convenio de "Lugano II", de 30 de octubre de 2007, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil¹⁶ (en adelante, CL II); 3^o) al Reglamento (CE) n° 44/2001, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil -Reglamento "Bruselas I"- (a partir de ahora, RB)¹⁷; o, 4^o) a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (en adelante, LOPJ)¹⁸. La aplicación de un instrumento jurídico u otro dependerá del domicilio del demandado.

Centrándonos en la materia que nos ocupa, lo habitual será que consecuencia de una transferencia internacional de datos, se haya utilizado, de forma inconsentida, una imagen (= dato de carácter personal) dando lugar a una reclamación por daños y perjuicios, en aplicación del RB, del CL II, o del CB/CL, los criterios atributivos de competencia serían los siguientes: a) el foro del domicilio del demandado, esto es, los tribunales del país donde esté domiciliado el "presunto vulnerador-demandado" conocerá de todas las pretensiones que se deduzcan contra él, independientemente del país o países en los que se haya producido el hecho dañoso; b) el foro de la sumisión, expresa o tácita, que nos permite concentrar los litigios a los que las partes se refieran, bajo el conocimiento de los tribunales de un solo país; y, c) el foro del lugar del hecho dañoso, que atribuye competencia a los tribunales del "lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso" del que nace la responsabilidad extracontractual, pudiendo considerarse como "país donde ocurre el hecho dañoso" tanto el país donde ocurre el hecho causal como el país donde se verifica el resultado lesivo, esto es, el país donde radica el fichero de datos de carácter personal.

Ahora bien, esto no tiene por qué ser siempre así, ya que, por ejemplo, si la actividad consiste en la recogida ilícita de imágenes (= datos personales) en España para su ulterior almacenaje informático en un fichero sito en Lisboa, el lugar del daño es tanto España como Portugal.Y, en otras ocasiones, el daño puede ser consecuencia de la vulneración de un contrato interpartes, en cuyo caso no es el mencionado art. 5.3 RB aplicable sino el art. 5.1 RB, que concede competencia a los Tribunales del país en el que se incumplió la obligación contractual, por lo que, siguiendo con nuestro ejemplo, si según el contrato, los datos debían tratarse en Portugal y allí son objeto de tratamiento ilegal, los Tribunales lusos son competentes, sin perjuicio de la competencia de los tribunales del país del domicilio del demandado (= art. 2 RB) o de los tribunales pactados, expresa o tácitamente (= arts. 23 ó 24 RB).

En definitiva, en esta materia, los foros de competencia operativos serían los siguientes: los tribunales elegidos por las partes, en virtud de sumisión expresa o tácita, el domicilio del demandado y el lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso.Veamos cada uno de ellos:

2. Foro de la sumisión de las partes.

Este fuero de atribución de competencia (= sumisión expresa o tácita de las partes a favor de losTribunales de un determinado Estado) viene contemplado en los instrumentos internacionales de atribución de competencia judicial internacional antes mencionados (= arts. 23 y 24 RB/CL II; y, 17 y 18 CB/CL), y no introduce ningún cambio sustancial respecto a los criterios aplicables al resto de litigios transfronterizos. Por su parte, el art. 22.2 LOPJ afirma que los tribunales españoles serán competentes "cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los Juzgados o Tribunales españoles". El "acuerdo de sumisión" es un pacto entre las partes de una relación jurídica en cuya virtud éstas determinan el órgano jurisdiccional competente para conocer de los litigios que eventualmente pudieran surgir entre las partes.Tal sumisión puede realizarse mediante acuerdo expreso o mediante ciertas prácticas que denotan la voluntad de las partes de someterse a un órgano jurisdiccional: es la "sumisión tácita".

Por su parte, se entiende que las partes se someten tácitamente a los tribunales españoles cuando el demandante acude a tales tribunales interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente para conocer de la demanda, y cuando el demandado realiza, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria.

La validez de un acuerdo atributivo de competencia exige la prueba del acuerdo efectivo entre el demandante y el demandado: la sumisión debe hacerse por escrito¹⁹; en este sentido, el RB/CL. II, sensible con su adaptación al entorno de Internet, admiten la formalización de la sumisión expresa por medios electrónicos; esto es, la elección online del tribunal competente, siempre que se encuentre en el territorio cubierto por la aplicación del RB/CL II; y, la elección del mismo podrá efectuarse bien mediante intercambio de emails o especificándose claramente en el contrato interpartes²⁰.

A) Foro de la sumisión expresa.

Los arts. 23 RB/CL II y 17 CB/CL (= "sumisión expresa") constituyen una prolongación de la autonomía de la voluntad al campo de la competencia judicial internacional, ya que permiten a las partes (a ambas o a una con el consentimiento de la otra) atribuir a los tribunales de un Estado la competencia para conocer de las controversias que puedan surgir del mismo. Asimismo, de acuerdo con los arts. 24 RB/CL II y 18 CB/CL, las partes se pueden someter tácitamente a un tribunal nacional que, en principio, no resultaría competente.

El foro de competencia judicial internacional de la sumisión expresa exige que nos encontremos ante un "litigio internacional" (= que quede dentro del ámbito de aplicación material del RB, del CL II, o del CB/CL); que al menos una de las partes litigantes tenga su domicilio en un "Estado contratante" (esto es, miembro del RB, del CL II, o del CB/CL); y, que se designe como competente un determinado tribunal (de un Estado del RB, del CL II, o del CB/CL).

B) Foro de la sumisión tácita.

Se considera que existe "sumisión tácita"²¹, de acuerdo con el art. 24 RB/CL II y el art. 1 8 CB/CL, la siguiente conducta procesal de las partes: cuando el demandante presenta una demanda ante el tribunal de un Estado miembro y la comparecencia del demandado ante ese tribunal no tiene por objeto impugnar su competencia judicial²². En tal caso, debe entenderse que las partes aceptan tácitamente someter el litigio a ese tribunal. Aunque no lo diga explícitamente el artículo, resulta independiente para su aplicación que el domicilio de las partes se halle en el territorio de un Estado miembro; lo relevante, en la práctica, es que el litigio sea "internacional"; que se presente la demanda ante un tribunal de un Estado del RB, del CL II, o del CB/CL; y, que el demandado comparezca y conteste o formule reconvención.

Los requisitos básicos para que se entienda que se ha producido sumisión tácita son los siguientes: por un lado, que, interpuesta la demanda por el demandante ante los órganos jurisdiccionales de un Estado concreto, el demandado efectúe después de personado en juicio cualquier gestión distinta de la de impugnar la competencia; y, por otro lado, que la controversia no verse sobre ninguna de las denominadas "competencias exclusivas" (arts. 22 RB/CL II y 1 6 CB/CL).

Para que no exista sumisión tácita, la impugnación de la competencia del tribunal ante el que se presenta la demanda debe realizarse de acuerdo con las normas de Derecho procesal del Estado del foro (esto es, el Derecho procesal del país cuyos tribunales conocen del asunto). En el caso de España, la impugnación debe realizarse en el momento y de acuerdo con los cauces procesales previstos en el art. 64 de nuestra LEC.

La aplicación del foro general del domicilio del demandado (= forum defensoris) viene contemplado en los diferentes instrumentos jurídicos relativos a la atribución de competencia judicial internacional antes reseñados; así, a falta de pacto expreso o tácito atributivo de jurisdicción, el criterio que atribuye competencia es el del "domicilio del demandado" (= art. 2 RB/CL II, o CB/CL), que lo hace a favor de los tribunales del domicilio del juez natural, esto es, del demandado (= actor sequitur forum rei)²³.

De acuerdo con el art. 2.1 RB/CL II o CB/CL "las personas domiciliadas en un Estado miembro/contratante estarán sometidas, sea cual fuere su nacionalidad, a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado". Sin perjuicio de esta disposición, el art. 3.1 establece que estas personas podrán ser demandadas ante los tribunales de otro Estado miembro / contratante en virtud de las reglas establecidas en el RB/CL II o en el CB/CL. Dichos foros de competencia resultan aplicables, como hemos señalado, en defecto de cláusula de elección de foro a los tribunales de un Estado miembro/ contratante.

Eso sí, el domicilio del demandado se configura como una nueva forma de ataque del demandante; una solución fácil, neutra y práctica. El "domicilio" constituye un concepto jurídico cuyo significado debe venir determinado por una norma legal.

En el caso de las"personas jurídicas", dicha norma es el art. 60.1 RB que establece una noción autónoma de domicilio. Se considera que, en el sentido del Reglamento, las personas jurídicas están domiciliadas en aquel Estado miembro en el que tienen: a) su sede estatutaria, o b) su administración central, o c) su centro de actividad principal. Esta disposición supone un cambio respecto a la norma contemplada en los CB/CL -art. 53- que establece que el domicilio de las personas jurídicas se determina a partir de la ley señala por la norma de Derecho internacional privado del foro -la lex societatis-.

En el caso de las "personas físicas", el RB no establece una noción autónoma. Para determinar si están domiciliadas en el Estado miembro cuyos tribunales conocen del asunto, el juez aplicará su ley interna²⁴. Cuando sea necesario determinar si el demandado está domiciliado en otro Estado miembro, se aplicará, según el art. 59 RB, la ley de dicho Estado.

Ahora bien, en la práctica, esta atribución de competencia plantea dos"dificultades principales"²⁵, que justifican la habitual derogación de tal foro general por medio del recurso a la autonomía de la voluntad: la falta de neutralidad de la jurisdicción resultante y la llamada genérica que el art. 2 realiza a todos los órganos en ella integrados: a) en primer lugar, el recurso al foro general situaría al demandante en la nada cómoda situación de tener que litigar en casa de su contraparte, con lo que ello supone: desconocimiento del idioma, aumento de los costes, desconocimiento de las normas procesales aplicables, etc.; y, b) en segundo lugar, el art. 2 nos conduce a la designación de la jurisdicción competente en términos genéricos: tribunales españoles, alemanes, suizos, belgas, etc.; y, a partir de ahí, serán las normas de reparto territorial de la organización jurisdiccional correspondiente quienes deban designar el órgano jurisdiccional concreto ante el cual plantear la reclamación.

Es más, se trata de un foro de competencia poco útil en nuestro caso por una razón práctica de peso: en ocasiones el presunto responsable actúa desde países lejanos o exóticos, de modo que el demandante no conoce o puede no averiguar fácilmente el domicilio del demandado.

D) Foro especial en materia de obligaciones extracontractuales: el "lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso".

En lo que respecta a la responsabilidad civil extracontractual en esta materia (= vulneración del derecho a la propia imagen / derecho a la protección de datos personales) establece el art. 5.3 RB/CLII (y CB/CL) que,"[...] las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro [...] en materiadelictual o cuasidelictual,ante eltribunal del lugardonde se hubiere producido el hecho dañoso [...]"; además, el art. 5.3 RB, permite la indeterminación del lugar de producción del hecho dañoso, al señalar que "[...] las personas domiciliadas en un Estado miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro [...] en materia delictual o cuasidelictual, ante el tribunal del lugar donde se hubiere producido o pudiere producirse el hecho dañoso [...]".

El art. 22.3 LOPJ ofrece una serie de foros de competencia judicial internacional en cuya virtud los Tribunales españoles pueden conocer de situaciones privadas internacionales. En la materia que nos ocupa, nos interesa el contenido de su regla VIII (= responsabilidad civil extracontractual). Así las cosas, los tribunales españoles pueden resultar competentes cuando el hecho del que derivan haya ocurrido en territorio español²⁷.

La competencia del tribunal del lugar donde se produjo el hecho dañoso (ya sea donde se haya producido el hecho generador del daño o donde se padezca el daño)²⁸ -forum locus delicti commissi- constituye la solución tradicional en esta materia. Solución que, frente a la ventaja de su sencillez, atrae sobre el apartado 3 del art. 5 RB/CL II, o CB/CL todos los problemas tradicionalmente anejos a la responsabilidad extracontractual, entre otros: la heterogeneidad y complejidad de supuestos, la diversificación funcional del propio concepto de responsabilidad, o la dificultad de concreción del forum locus delicti commissi²⁹.

El principal problema que plantea el forum locus delicti commissi es el de determinar si por país en que se produce el daño debemos entender el del lugar en el que se localiza el hecho causal (p. ej. el Estado desde el que se recaban de forma inconsentida las imágenes) o el del lugar en que se verifica el resultado dañoso (p. ej., el Estado desde el que se accede a dichas imágenes), sobre todo, en casos de disociación geográfica del ilícito (cuando el daño y el hecho generador se localizan en distintos países).

Lo normal es que la intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen / derecho a la protección de datos personales, derivada de una transferencia internacional de datos, se haya realizado en el entorno de Internet (p. ej., publicación de videos, distribución de fotos a través del correo electrónico, publicación de imágenes en una red social). Pues bien, la determinación del lugar donde se ha producido el hecho dañoso plantea, en el mundo virtual, dos dificultades a reseñar:

por un lado, la determinación del lugar donde tienen lugar el evento generador del daño; y, por otro lado, la concreción del lugar del resultado lesivo. Respecto de la primera cuestión, la doctrina mayoritaria entiende que se debe ubicar dicho lugar donde se han introducido tales contenidos perjudiciales por parte del causante del daño.Y, respecto de la segunda cuestión, decir que, en tales supuestos, dicho lugar puede ser: a) el lugar desde donde se han introducido los datos (= imágenes); b) en el marco de Internet, el lugar donde está ubicado el servidor que los alberga; c) el lugar desde donde se puede tener acceso a los datos (= imágenes); o, d) el lugar donde reside el titular del derecho infringido (= persona física que se identifica por la imagen), que es, en definitiva, donde se ha producido el hecho dañoso.

Lo habitual es que el hecho dañoso se produzca en el "país donde radica el fichero de datos (= imágenes)", aunque no tiene por qué ser siempre así³⁰; ya que, el lugar donde se ha producido el hecho dañoso puede ser, efectivamente, el país o países (si se han producido transferencias de datos sucesivas, y sólo para los perjuicios causados en cada uno de esos territorios) donde se han transferido los datos (que en las transferencias de datos de España al extranjero, ese lugar será, por aplicación del art. 2.1 LOPD, España), así como, el país donde se haya manifestado el daño por el tratamiento de datos realizado en ese lugar, por parte del que recibió los datos.

III. RESPONSABILIDAD NO CONTRACTUAL, DERECHO A LA PROPIA IMAGEN, Y DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE: EL REGLAMENTO "ROMA II" Y EL ART. 10.9 CC.

I. Regla general.

En consecuencia, la Ley aplicable a las consecuencias jurídicas de la infracción del derecho a la propia imagen se determinará con arreglo al párrafo primero del art. I 0.9 de nuestro CC (= "las obligaciones no contractuales se regirán por la Ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven" -lex loci delicti commissi-). Dicha ley regulará el tipo de responsabilidad y la extensión de la responsabilidad, la existencia del hecho dañoso y los medios para su reparación, los derechos a ejercitar por el perjudicado, en su caso, los daños indemnizables -patrimoniales y/o no patrimoniales-, la cuantía y las modalidades de la indemnización, así como las personas con derecho a indemnización.³²

El art. 10.9 CC conduce a la aplicación de la Ley del país donde se produce el hecho que genera la responsabilidad extracontractual (= "lugar del hecho dañoso"). El Locus Damni (= lugar del daño) será aquél en el que, efectivamente, se difunden las imágenes que suponen la lesión del derecho a la propia imagen.

2. Derecho a la propia imagen e internet.

Si el sujeto no es conocido en un país donde se ha vulnerado su derecho a la propia imagen, no podrá reclamar la aplicación de la Ley de dicho país, aunque le sea más favorable y aunque la información se haya difundido en dicho país. Lo normal será que sea de aplicación la ley del país de residencia habitual del sujeto presuntamente perjudicado (= titular del derecho a la propia imagen), pues en ese país es donde dicho sujeto tiene su centro social de vida (que, además, normalmente, será el "lugar del hecho dañoso").

IV. RESPONSABILIDAD NO CONTRACTUAL, DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS, Y DETERMINACIÓN DE LA LEY APLICABLE: LA DIRECTIVA 95/46/CEY LA LOPD.

El derecho a la propia imagen puede ser también consecuencia del tratamiento informatizado de datos personales. En tal caso, las reglas contenidas en la Directiva 95/46/CE y en la LOPD determinarán la Ley aplicable a dicho "tratamiento de datos" y a la responsabilidad del responsable del fichero de datos (= imágenes).

I. Ley aplicable y Directiva 95/46/CE.

La determinación de la ley aplicable en materia de tratamiento de datos de carácter personal supone la aplicación del art. 2.1 LOPD, que transpone el art. 4 de la mencionada Directiva 95/46/CE, y que implica alinearse en alguno de estos dos bandos: el de la liberalización de la circulación de datos (= imágenes), o el de la protección del derecho a la protección de datos³³. Así^, mientras el art. 4 de la Directiva 95/46/CE opta por la aplicación de la ley del lugar de residencia del responsable del fichero de datos (no es relevante el lugar de tratamiento de los datos ni la nacionalidad, domicilio o residencia habitual del sujeto cuyos datos se tratan o del sujeto responsable del tratamiento, sino que sólo es relevante el lugar de su establecimiento); el art. 2.1 LOPD³⁴ opta por la ley del lugar de tratamiento de los datos de carácter personal.

Además, el art. 4 de la Directiva 95/46/CE concreta el criterio de la ubicación del fichero de datos (= imágenes) en dos supuestos especiales que, por su fisonomía, la localización del fichero de datos supone casi misión imposible: a) según el art. 4.1 .a in fine de la Directiva, si el responsable del fichero de datos posee distintos establecimientos en diferentes Estados de la UE, el tratamiento de datos realizado "en el marco de las actividades de cada establecimiento" se rige por la Ley del país donde radica cada establecimiento; y, b) en virtud del art. 4. 1.b de la Directiva, en el supuesto de un responsable del tratamiento establecido en un lugar que no pertenece a la UE, pero en el que se aplica la legislación nacional de un Estado miembro en virtud del Derecho internacional público, se aplicará la Directiva 95/46/ CE.

2. Ley aplicable y LOPD.

En este supuesto, y en virtud de una combinación del art. 2 LOPD y del art. 4 del Reglamento "Roma II", el tratamiento de datos personales (= imágenes) por parte de un responsable cuyo establecimiento se encuentra en un tercer Estado no comunitario se rige por las siguientes Leyes: a) la Ley elegida por las partes; b) en su defecto, se aplicará la Ley del país de residencia habitual común de las partes; c) en su defecto, se aplicará la Ley del país donde se lleve a cabo el tratamiento de datos, sea un Estado miembro o un tercer Estado (= Ley del país de comisión del hecho dañoso); y, d) no obstante, si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto, se aplicará la Ley de ese otro país³⁵. Ahora bien, si el hecho dañoso se produce en varios países, entonces el perjudicado deberá reclamar con arreglo a cada una de las Leyes de los países en los que su derecho ha sido vulnerado y por los daños allí sufridos.

V. REFLEXIONES FINALES.

Primera.- Aumento del flujo (internacional) de imágenes. Hoy en día, la vida social se ha convertido en un complejo y continuo flujo de imágenes (= datos de carácter personal), gracias, sin duda, a la utilización de las nuevas tecnologías. Los avances tecnológicos permiten mil maneras de utilización de una imagen de una persona, incluso sin que ésta pueda llegar a darse cuenta de ello³⁶. Además, la utilización de imágenes para fines distintos para los que fueron cedidos o su uso, sin mediar el consentimiento real o efectivo, puede desembocar en situaciones en las que el titular de las mismas vea amenazada su vida privada. Suponen, en definitiva, la violación del derecho a la propia imagen o a la protección de datos -entendido como el "poder de disposición y de control sobre los propios datos personales"³⁷-del cual es titular³⁸.

El derecho a la propia imagen es un derecho in crescendo, por la casuística y las respuestas que, hasta la fecha, han dado los tribunales. En este contexto, cada día cobra más fuerza el debate sobre la defensa de nuestra propia imagen; sobre todo, en Internet. Este debate se ha forjado gracias a la publicación de vídeos en Youtube, a la distribución de fotos a través del correo electrónico, a la publicación de las mismas en las redes sociales, o a la emisión por Internet de imágenes captadas por técnicas de vigilancia por videocámara, tanto en lugares públicos como privados.

Segunda.- Preocupación (internacional) por el tratamiento inconsentido de imágenes. Sin duda alguna, hoy día, el tratamiento inconsentido y la utilización por terceros con fines ilícitos de imágenes y otros datos personales (= supuestos de usurpación de identidad -apropiación del nombre, imagen o apariencia de otro-, ataques al derecho a la propia imagen y al derecho a la protección de datos) es una preocupación creciente para todo aquel que utiliza a diario las nuevas tecnologías.

El derecho fundamental a la protección de datos se ha consolidado como el instrumento jurídico preciso y refinado, para cumplir con el objetivo y acomodo a las nuevas realidades sociales, de forma que se alcance el fin último: la normalización de una auténtica cultura de la protección de datos de carácter personal.

Un consejo para terminar... No debemos olvidar que, en todo caso, es el propio titular de sus imágenes / de sus datos de carácter personal el que debe ser responsable y actuar en consecuencia. Cuando eres pequeño, te enseñan que si un niño te pregunta ¿quieres ser mi amigo? debes decir que sí. Hoy en día, nos cuesta decir que no a alguien (sobre todo, en el ámbito de Internet), ya no nos duele en prendas ceder nuestra intimidad... Sin embargo, nuestros padres también nos advirtieron otra cosa: no hables con extraños..

NOTAS

1 BOE núm. 17, de 19 de enero de 2008.

•Alfonso Ortega Giménez
Alfonso Ortega Giménez es Profesor de Derecho Internacional Privado en la Universidad Miguel Hernández de Elche y Subdirector Académico del Master en Comercio Internacional, organizado por la Universidad de Alicante. Consultor de Derecho Internacional Privado de la Universitat Oberta de Catalunya (UOC), Director del Observatorio de Inmigración de la ciudad de Elche y Vocal del Observatorio Valenciano de la Inmigración. Miembro del Consejo Asesor de la Revista Economist & Jurist. Ponente habitual en numerosos cursos organizados en España y en el extranjero en materia de Derecho Internacional Privado, Derecho de la Nacionalidad y la Extranjería, Derecho del Comercio Internacional, Contratación Internacional y Protección de datos de carácter personal, entre otras. Además, es autor de diferentes artículos, notas, recensiones y comentarios publicados en Revistas científicas, técnicas y de divulgación, españolas y extranjeras, y ha participado, como coordinador y/o autor, en más de una treintena de libros, relacionados con dichas materias.

2 DOCE núm. L 281, de 23 de noviembre de 1995. Vid. Informes de aplicación dela Directiva 95/46/CE: 1) Informe de la Comisión, de 15 de mayo de 2003,"Primer informe sobre la aplicación de la Directiva sobre protección de datos (95/46)" [COM (2003 265 final - no publicado en el Diario Oficial]; y, 2) Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, de 7 de marzo de 2007, "Seguimiento del Programa de trabajo para una mejor aplicación de la Directiva sobre protección de datos" [COM (2007) 87 final - no publicada en el Diario Oficial].

3 Vid. Egusquiza Balmaseda, Ma.A.:"lntimidad del consumidor y protección del consumidor", en Internet y comercio electrónico, Salamanca, 2002, pág. 1 37; y, Kuner, c.: European Data Privacy Law and online business, New York, 2003, pp. 49-55.

4 Vid. Manresa Farreras, B.:"Los datos personales en la legislación en materia de protección de datos: ¿Qué debe entenderse por dato de carácter personal?, REDI, núm.45, 16 de marzo de 2002, p.4.

6 Y por "fichero de datos de carácter personal" debemos entender, en virtud del art. 3 de la propia LOPD,"todo conjunto organizado -siguiendo algún criterio- de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso, ya sea automatizado o no automatizado".

7 Vid. SSTS (Sala de lo Civil) 19 julio 2004, y 18 junio 1998.

8 No es necesario que se establezca una vinculación entre la identidad de la persona y su aspecto de modo que la imagen se predique activamente de la persona, sino que basta con que alguien sea capaz de identificar con una imagen a una persona. Vid., en el mismo sentido SAN 24 enero 2003; y, en sentido contrario,apariCio Salom,J.: "El derecho a la imagen y la protección de datos", en Revista de Derecho y NuevasTecnologías, Núm. 7,Año 2005-1, Cizur Menor (Navarra), p. 22.

9 Las imágenes quedan bajo el ámbito de aplicación objetivo de la LOPD; eso sí, siempre que se realicen con ellas cualquier tipo de operación (= tratamiento) que la haga accesible (= fichero) y que sea relativa a una persona identificada o identificares (= dato de carácter personal). Vid., en el mismo sentido, Rebollo Delgado, l.: "El derecho a la propia imagen y la imagen como dato", en Revista Española de Protección de Datos, Núm. 5.Julio-Diciembre 2008, Cizur Menor (Navarra), pág. 171;y,apariCio Salom,J.:"El derecho a la imagen y la protección de datos", en Revista de Derecho y NuevasTecnologías, Núm. 7,Año 2005-1, Cizur Menor (Navarra), pp. 27-28.

10 Vid., entre otras, SSTC 23 1/1988, de 2 de diciembre, y 170/1987, de 30 de octubre.

11 Por su parte, la reclamación de la indemnización por daños y perjuicios por vulneración del derecho a la propia imagen no excluye la posibilidad de ejercitar el derecho réplica (= rectificación) y la difusión de la sentencia (completa, los fundamentos jurídicos, o el encabezamiento y el fallo)

12 Vid., sobre la materia, en particular, bing, j.: "Data protection, jurisdiction and the choice oflaw"», en Privacy Law & Policy. Reporter, volume 6, 1999, pp. 92-98; y, reidenberg, j. r.: "Technology and Internet Jurisdiction", en University ofPennsylvaniaLawReview,Vol. 153,pp. 1951-1974.

13 El CB se aplica, en la actualidad, únicamente con relación a los territorios franceses de ultramar y a las Antillas holandesas.

14 El CB y el CL poseen un contenido normativo prácticamente idéntico, siendo sus únicas diferencias las referidas al contrato individual de trabajo y a los contratos de arrendamiento de corta duración.

16 DOUE L 339, de 21 de diciembre de 2007. Una vez aprobado por las partes (UE, Suiza, Noruega e Islandia) derogará al actual Convenio de Lugano 1988 y, por fin, el llamado Espacio Judicial Europeo (con unas mismas reglas de jurisdicción y un sistema simplificado de ejecución de sentencias) se extenderá a 30 Estados.

17 DOCE 2001 L 12/1.

18 BOE núm. 157, de 2 de julio de 1985.

19 Vid., en general, sobre la validez de las cláusulas atributivas de competencia en el comercio electrónico, De Miguel Asensio, p.: Derecho privado de Internet. 3" edición, Madrid, 2002, pp. 448-455.

20 Vid., en relación con la elección online de los Tribunales competentes, Calvo Caravaca, a.-l. y Carrascosa González, J.: Conflictos de leyes y conflictos de jurisdicción en Internet, Madrid, 2001, pp. 43-46.

21 El foro del acuerdo de "sumisión tácita" para la determinación del Tribunal internacionalmente competente permite el ahorro de costes procesales y (al igual que con la sumisión expresa) que las partes decidan ante qué tribunal quieren litigar. Vid., en general, sobre el concepto, límites y requisitos de la sumisión tácita como foro de competencia judicial internacional, Vid. Calvo Caravaca,A.-L. y Carrascosa González,J.:"La sumisión tácita como foro de competencia judicial internacional y el artículo 24 del Reglamento 44/2001, de 22 de diciembre 2000", en Calvo Caravaca, a.-l. y Areal Ludeña, s.: Cuestiones actuales del Derecho mercantil internacional, Madrid, 2005, pp. 203-215.

22 Tampoco operará la "sumisión tácita" cuando nos encontremos ante materias que son objeto de competencias exclusivas, Vid. Calvo Caravaca,A.-L. y Carrascosa González,J.: Derecho internacional privado, vol. I, Granada, 2003, p. 1 30.

23 Para determinar si una persona está domiciliada en un Estado o en otro, el Tribunal competente aplicará su ley interna, según señalan los arts. 59 y 60 RB, y 52 y 53 CB/CL.

24 En el caso de España, el art. 40 CC señala que "para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual, y en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil".

26 Así, no resulta aplicable en materias incluidas en el ámbito de aplicación del RB el art. 22.2 LOPJ, que atribuye competencia a los tribunales españoles, cuando de demandado esté domiciliado en España o cuando las partes así lo hayan pactado tácita o expresamente, si al menos una de las partes estuviera domiciliado en un Estado miembro.

27 El art. 22.3 otorga también la competencia a los tribunales españoles, en materia extracontractual, si "el autor del daño y la víctima tengan su residencia habitual común en España".Ahora bien, esto implica que el demandado tendrá su domicilio en un Estado miembro, por lo que se estaría dando el elemento necesario para aplicar los arts. 2 y 5 RB, por lo que este foro previsto en el art. 22.3 ya no resulta aplicable.

28 Vid., con relación a la determinación del locus delicti, en general, Rest, Alfred: "Transfrontier Environmental Damages: judicial competence and the forum delicti commissi”, en Environmental Policy and Law, vol. 1, 1975, pp. 127-131.

29 Vid. Xalabarder Plantada, r.: "Cuestiones de derecho internacional privado: jurisdicción competente y ley aplicable", en Derecho y nuevas tecnologías, Barcelona, 2005, pp. 484-486.

30 Vid. Calvo Caravaca,A.-L. y Carrascosa González, J.: Conflictos de leyes y conflictos de jurisdicción, cit., p. 153.

31 DO L 199/40, de 31/07/2007.

32 Vid. aa.VV.: Lecciones de Derecho Civil Internacional, Madrid, 1996, pp. 302-303.

33 Vid., en el mismo sentido, íbidem, pp. 154-155.

34 BOE núm. 298, de 14 de diciembre de 1999.

36 Vid., como botón de muestra, en relación con la vulneración del derecho a la propia imagen en las redes sociales, Hernández Fernández,A.y Ramón Fernández, F.:"El derecho a la propia imagen de los menores en los medios de comunicación y redes sociales", en Revista de Derecho y Nuevas Tecnologías, Núm. 20,Año 2009-2, Cizur Menor (Navarra), pp. 19 y ss.

37 Vid. Sancho Villa, d.: Negocios Internacionales deTratamiento de Datos Personales, Cizur Menor (Navarra), 2010, p. 30.

38 Vid. CaMpuzano, H.: Vida privada y datos personales, Madrid, 2000, pp. 58-59.