LA PROTECCIÓN DE LA INFANCIA FRENTE A LA PORNOGRAFÍA INFANTIL

PROTECTION OF CHILDREN AGAINST CHILD PORNOGRAPHY

Gema GARCÍA HERNÁNDEZ

ARTÍCULO RECIBIDO: 5 de julio de 2012 ARTÍCULO

APROBADO: 30 de septiembre de 2012

RESUMEN: La normativa internacional, con especial incidencia en Directiva 201 1/92/UE, de 1 3 de diciembre de 201 1, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil; y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en el intento de definir conceptos y esclarecer los tipos penales. Otros aspectos que se examinarán son, el consentimiento sexual, su consideración en los supuestos de relaciones consentidas entre menores de edad; el estatuto de la víctima de pornografía infantil en el marco de la Directiva, con referencia al papel del Ministerio Fiscal; Grooming, su relación con las redes sociales, y el bloqueo de Internet, Blocking.

PALABRAS CLAVE: Pornografía infantil, redes sociales, consentimiento sexual, víctima, grooming.

ABSTRACT: International law, with special emphasis on 201 1/92/UE Directive, of 13 December 201 1, on combating the sexual abuse and sexual exploitation of children and child pornography; and the Supreme Court's jurisprudence, in the attempt to define concepts and clarify the criminal types. Other issues to be discussed are sexual consent, consideration in cases of relations between consenting minors; the standing of victims of child pornography under the Directive 201 1, with reference to the Prosecutor's role. Grooming, the relationship with social Networks, and Internet blocking.

KEYWORDS: Child pornography, social networks, sexual consent, victim, grooming.

SUMARIO: II. Introducción.- II. El concepto de pornografía infantil.- III. El consentimiento sexual en la pornografía infantil.- IV. De la posesión para uso particular al acceso intencionado.-V. El concepto de organización.-VI. Grooming.- VII. La protección de la victima- 1. El papel del ministerio fiscal.- 2.- Identificación de las víctimas.- 3.- Duración de la protección.-4.-Representación del menor.-5.- Garantías en torno a la denuncia.-6.- Prescripción de los hechos.-7. Garantías en torno a la declaración.-VIII. El bloqueo en internet (blocking).

I. INTRODUCCIÓN.

Cierto es que la conducta de pornografía infantil, en sus formas de elaboración, tenencia, venta y distribución de contenidos, existía desde antes de que apareciera la red de redes, pero ha sido tal el impulso que le ha proporcionado Internet que, hoy por hoy, no cabe otra forma de realización de estas conductas si no es en la red, señala Solom Cloquet³ y añade uriarteValiente⁴que no es que antes estos delitos no existieran, pero no cabe ninguna duda de que Internet ha supuesto el cauce idóneo para la actual explosión de la pedofilia, al proporcionar al delincuente los ingredientes más adecuados para el desarrollo de esta forma de parafilia: la desinhibición que facilita el anonimato en la red y el fácil acceso al material pedófilo que ofrece la estructura y naturaleza de Internet.

El ochenta por ciento de los jóvenes europeos se conectan entre sí y el mundo a través de redes sociales⁵. El Convenio sobre la Ciber delincuencia, Budapest, de 23 de noviembre de 2001, en el art. 9 ya contempla los delitos relacionados con la pornografía infantil. La Estrategia de Seguridad Interior de la UE en acción: cinco medidas para una Europa más segura. COM (2010) 673 final, 22 de noviembre de 2010, consideró la creación de un Centro Europeo contra el Cibercrimen⁶ (EC3), como parte de Europol, lo que el 28 de marzo de 2012 fue propuesto por la Comisión Europea⁷. Uno de sus objetivos será la persecución de Los ciberdelitos que causan grave daño a sus víctimas, como la explotación sexual infantil en línea.

Este creciente protagonismo de los menores en Internet, como usuarios, consumidores o víctimas, ha motivado que el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de la UE reunido en Bruselas en la sesión n° 3172, 7-8 de junio de 2012, adoptara unas conclusiones sobre una alianza mundial contra el abuso sexual de menores on line, a partir de una propuesta de la Comisión. El objetivo de esta alianza consiste en hacer que los países de todo el mundo se comprometan a participar activamente en la lucha contra el abuso sexual de menores on line.

Considera que los objetivos de política general de la Alianza Global deben incluir:

1.  Mejorar los esfuerzos para identificar a las víctimas, cuyo abuso sexual se representa en la pornografía infantil y asegurar su asistencia, apoyo y protección.

2.  Reducir lo más posible la disponibilidad de pornografía infantil en Internet, entre otras cosas, facilitando medidas para eliminar o, en su caso, bloquear los sitios web que contienen pornografía infantil y reducir en lo posible la victimización secundaria de los niños cuyo abuso sexual se representa en la pornografía infantil.

3. Mejorar los esfuerzos para investigar los casos de abuso sexual infantil on line y para identificar y procesar a los delincuentes.

4.  Incrementar los esfuerzos para aumentar la conciencia sobre los riesgos que plantean las actividades de los niños on line, incluyendo el grooming y la autoproducción de imágenes que pueden dar lugar a la producción de pornografía infantil nueva que pueda ser distribuido on line.

El Tribunal Supremo español ha sido reacio a sentar una definición. La STS 30 enero 2009 (RJ 2009, 331) reconoce:“la Ley penal no nos ofrece una definición de lo que considera pornografía, refiriéndose a ella en los artículos 186 y 189 del Código penal.Tampoco nuestro ordenamiento jurídico realiza definición alguna en aquellos aspectos que dispensa una protección, fundamentalmente administrativa, ni tampoco los convenios internacionales sobre la materia. Igualmente, la jurisprudencia ha sido reacia a descripciones semánticas sobre esta cuestión, sin duda por entender que el concepto de pornografía está en función de las costumbres y pensamiento social, distinto en cada época, cambiante, y conectado con los usos sociales de cada momento histórico. La STS 5 febrero 199 1 (RJ 199 1, 755), llegó a enfatizar que se trataba en suma de material capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes. Parece conforme con esta interpretación que la pornografía, es aquello que desborda los límites de lo ético, de lo erótico y de lo estético, con finalidad de provocación sexual, constituyendo por tanto imágenes obscenas o situaciones impúdicas, todo ello sin perjuicio de que, en esta materia, como ya se apuntó, las normas deben ser interpretadas de acuerdo con la realidad social, como impone el art. 3.1 del Código civil"⁸. Posteriormente añade en la STS 30 septiembre 2010 (RJ 2010, 7650): "Por tanto, el concepto de material pornográfico seria el resultado de la combinación de dos criterios: el contenido exclusivamente libidinoso del producto tendente a la excitación sexual de forma grosera y la carencia de valor literario, artístico o educativo".

El único atisbo de definición se realiza en la STS 3 noviembre 2009 (RJ 2009, 7828), cuando adopta los términos del Protocolo de la Convención: "El objeto del delito ha de ser material pornográfico, entendiendo por tal toda representación por cualquier medio de un menor de edad dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales con fines primordial mente sexuales; de acuerdo con el apartado c) del art. 2 del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 y ratificado por España según texto del BOE de 31 de enero de 2002"⁹.

La Decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil (2004/68/JAI del Consejo de 22 de diciembre de 2003) en su art. 1 definía la pornografía infantil como, "cualquier material pornográfico que describa o represente de manera visual:

i) a un niño real practicando o participando en una conducta sexualmente explícita, incluida la exhibición lasciva de los genitales o de la zona púbica de un niño, o

ii) a una persona real que parezca ser un niño practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i), o

iii) imágenes realistas de un niño inexistente practicando o participando en la conducta mencionada en el inciso i)".

Se trataba de la definición más completa construida en torno al concepto que incluye la"pornografía virtual": imágenes de menores producidas a través de medios técnicos, la denominada "pornografía técnica". Este concepto fue incluido en el segundo apartado del primer número del art. 1 89 CP en la redacción dada por la LO I 1/1999, de 30 de abril de 1999. Asimismo se castiga la conducta del que distribuya material pornográfico en el que no habiendo sido utilizado directamente un menor, se emplee su voz¹⁰ o imagen alterada (número séptimo del mismo artículo). Señala Redondo Hermida1¹ ' que en esta opción político-criminal España se sitúa en el campo de los países más proteccionistas de los derechos del menor.

La Directiva 201 1/92/UE, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil sustituye a la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo. Si ésta ya podía considerarse como una regulación severa, que dejaba pocos resquicios a la impunidad en materia de pornografía infantil, el nuevo instrumento es aun más omnicomprensivo y riguroso¹². Define la pornografía infantil:

a) todo material que represente de manera visual a un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada,

c) todo material que represente de forma visual a una persona que parezca ser un menor participando en una conducta sexualmente explícita real o simulada o cualquier representación de los órganos sexuales de una persona que parezca ser un menor, con fines principalmente sexuales, o

d)  imágenes realistas de un menor participando en una conducta sexualmente explícita o imágenes realistas de los órganos sexuales de un menor, con fines principalmente sexuales.

III. EL CONSENTIMIENTO SEXUAL EN LA PORNOGRAFÍA INFANTIL¹³

El art. 2 de la Directiva contiene las definiciones y el significado de varios términos utilizados en ella. Un punto esencial se refiere a la definición de "niño", que abarca a toda persona menor de dieciocho años. Esta edad de dieciocho años se ajusta también a las disposiciones de la Convención de la ONU sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989.

No puede decirse lo mismo de la edad para el consentimiento sexual, es decir, conforme a la definición del apartado b) art. 2,la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor; que varía en la legislación de los Estados miembros y va de los trece años en España a los diecisiete años en Irlanda (1 6 en Alemania, 14 en Austria, 1 6 en Bélgica, 15 en Dinamarca, 13 en España, 14 en Estonia, 16 en Finlandia, 15 en Francia, 14 en Hungría, 17 en Irlanda, 14 en Italia, 1 6 en Letonia, 14 en Lituania, 1 6 en Luxemburgo, 1 6 en los Países Bajos, 1 5 en Polonia, 1 5 en la República Checa, 1 6 en el Reino Unido, 15 en Eslovaquiay 15 en Suecia)¹⁴.

La edad de consentimiento sexual es relevante por lo que se refiere a la obligación de incriminar la pornografía infantil. La descripción de niños participando en comportamientos sexualmente explícitos está normalmente prohibida cuando el niño es menor de dieciocho años. No obstante, la Directiva señala que no regula las políticas de los Estados miembros con respecto a los actos de carácter sexual consentidos en los que pueden participar los menores y que pueden considerarse como el descubrimiento normal de la sexualidad en el proceso de desarrollo personal, habida cuenta de las diferentes tradiciones culturales y jurídicas y de las nuevas formas de entablar y mantener relaciones de los menores y adolescentes, incluso mediante tecnologías de la información y la comunicación. Estas cuestiones quedan fuera del ámbito de aplicación de la presente Directiva. Los Estados miembros que hagan uso de las posibilidades que se ofrecen en la presente Directiva, lo harán en el marco del ejercicio de sus propias competencias.

La Circular 9/201 1 de la FGE pone de manifiesto¹⁵ que "a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, en España no existen reglas específicas sobre el requisito de asimetría de edades en la tipificación de los delitos contra la indemnidad sexual. Así, con carácter general cabe incriminar todo contacto sexual realizado con persona menor de 1 3 años cuando el autor es mayor de 1 8 años. Pero cuando el autores un adolescente penalmente responsable por tener entre 14y 18 años tal afirmación debe matizarse, pues el contacto sexual entre adolescentes de similar edad, sin concurrencia de otros signos de abuso o intrusión, puede no afectar ni a la libertad ni a la indemnidad sexuales"¹⁶.

El menor, mayor de 1 3 años, no tiene capacidad plena en materia sexual, y así seguirá estando protegido hasta los 1 6 años frente a contactos sexuales con concurrencia de engaño (art. 1 82.1 CP) y en todo caso respecto de relaciones sexuales con prevalimiento (art. 181.3 CP). Igualmente estará protegido hasta los 18 años frente a conductas de exhibicionismo (art. 185 CP), de exhibición de pornografía (art. 186 CP), de pornografía infantil (art. 189) y frente a conductas corruptoras (art. 189.4 CP).

IV. DE LA POSESIÓN PARA USO PARTICULAR AL ACCESO INTENCIONADO

A partir de la reforma operada por LO 1 5/2003, 25 noviembre, deviene típica la posesión para uso personal de material pornográfico en cuya elaboración hubieran sido utilizados menores de edad o incapaces.

La Decisión Marco antes consignada permitió a las Partes excluir de la persecución el material para uso propio y exclusivo del fabricante. España no ha utilizado dicha posibilidad Es un tipo de delito atenuado para los casos en que la posesión de tal materia fuere para su propio uso, es decir, no para vender, distribuir o exhibir. Es el que la doctrina llama, y la jurisprudencia asílo cita¹⁸, como delito solitario.

Hasta la adopción del Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda delTS 27 octubre 2009 (JUR 2009, 4938 1 2), que dice "establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del art. 1 89.1 .b CP/1995 , en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa", la jurisprudencia tuvo un criterio muy amplio a la hora de estimar la tenencia de material pornográfico en ordenadores en los que hubiera instalado el programa Emule, o similar, como tenencia preordenada a la distribución, difusión. Actualmente considera que este precepto requiere los siguientes elementos:

a)  Una posesión de material pornográfico, en cuya elaboración se hubieren utilizado menores o incapaces, junto al dato de la aparición de menores o discapacitados, dentro de un escenario sexual.

b)   Que este material se tenga para uso personal de quien lo almacene, excluyéndose cualquier actividad que suponga producción o difusión, es decir, alguna de las modalidades de producir, vender, distribuir, exhibir o facilitar estas actividades por cualquier medio, o la mera posesión para esos fines.

c) Será necesario finalmente un elemento subjetivo, constituido por el dolo del agente, que aquí bastará con la conciencia de que se posee en su sistema o terminal, tales archivos que constituyen pornografía infantil (lo que igualmente se habrá de probar en cada caso)¹⁹.

La Directiva 2011 va más allá, contemplando los supuestos de simple acceso intencionado, al, establecer que "Debe tipificarse como infracción penal el acceso a sabiendas, mediante tecnologías de la información y la comunicación, a pornografía infantil. Para ser responsable, la persona debe tener la intención de acceder a un sitio Internet en el que haya pornografía infantil y, a su vez, saber que es posible hallar en él ese tipo de imágenes. No deben aplicarse penas a las personas que accedan sin intención a sitios que contengan pornografía infantil. Podrá deducirse el carácter intencionado de la infracción, en particular, del hecho de que esta sea recurrente o de que se cometa mediante un servicio sujeto a pago", recogiéndolo en el art. 5.2 "El acceso a sabiendas a pornografía infantil por medio de las tecnologías de la información y la comunicación se castigará con penas privativas de libertad de una duración máxima de al menos un año".

V. EL CONCEPTO DE ORGANIZACIÓN.

En este punto se ha producido una clara evolución en la jurisprudencia desde la STS 10 diciembre 2004 (RJ 2005, 879), 10 de diciembre que afirmaba "cuando de conductas delictivas cometidas por varios partícipes a través de redes informáticas, como INTERNET, se trate, el propio instrumento comisivo, la "red", bastará para integrartanto la utilización de medios idóneos para configurar la actuación coordinada propia de la organización delictiva, como para alcanzar la finalidad pretendida, a la que ya antes aludíamos, de una mayor facilidad de comisión del delito y capacidad de lesión del bien jurídico protegido, añadiendo especiales dificultades tanto a la prevención como para la persecución del ilícito.

Lo esencial en estos nuevos fenómenos delictivos está, precisamente, en que la simple utilización de la red de comunicaciones informáticas supone ya el aporte del elemento de coordinación y el empleo de medio excepcional que se proyecta hacia una mayor lesividad, imprescindibles, aunque no del todo suficientes, para la consideración de la existencia de una organización criminal.

Precisándose a partir de ello, tan sólo, la puesta en relación de los diferentes sujetos intervinientes con el propósito de difusión de las imágenes con una atribución de concretos cometidos, para ver completados, en estos casos, los requisitos exigibles para la integración del concepto "organización".

Llegando a considerar que no es lo mismo la conducta del infractor aislado que capta, elabora y distribuye por sísolo material pornográfico, incluso mediante INTERNET, que el supuesto de hallarnos ante una pluralidad de usuarios que, coincidentes en ese "lugar de encuentro" virtual, coordinan sus acciones para potenciar las posibilidades de consumo de las imágenes dañinas para los derechos de los menores, permitiendo, además, su difusión incluso a otras personas ajenas al grupo organizado.

Tras esta primera consideración, se dicta la sentencia STS 20 septiembre 2006 (RJ 2006, 6401), conocida como la de las COMUNIDADES DE MICROSOFT (comunidades que tienen como finalidad tanto difundir el material pornográfico indicado como constituir un punto de encuentro de pedófilos) y afirma: "El hecho de entrar en grupos que, podríamos denominar de adictos a la pornografía infantil, como existen otras numerosas variedades de adicción al consumo de productos en la red de contenido delictivo, merece la grave incrementación de la pena que supone atribuirle la condición de miembro de una organización". Pero advierte:"El legislador, con vaguedad e imprecisiones, define la organización como un conjunto de tres a más malhechores y les exige una mínima estructura y coordinación. Esto supone que el concepto de organización lleva implícito un pacto previo en el que se diseñen los modos o formas de actuación, la estructura jerárquica, el reparto de papeles y la continua o frecuente comunicación entre sus componentes".

Atribuirtodas estas condiciones a una persona que excitada por sus inclinaciones sexuales, actuado en la intimidad de su domicilio, se incorpora a la red y facilita o participa en lo que, en términos internautas se denomina "Chat", me parece una desmesura difícilmente aceptable por el derecho penal.

El 16 de marzo de 201 1, en la llamada Operación rescate, la policía detuvo a 184 presuntos delincuentes sexuales contra niños e identificó a más de 200 víctimas de abuso infantil. La operación, que contó con el apoyo de Europol, identificó solamente en el primer día unos 670 sospechosos en todo el mundo, logrando salvaguardar el mayor número de víctimas en una operación de este tipo, más de 230 niños puestos a salvo con las primeras detenciones. Los países involucrados en la operación fueron Australia, Bélgica, Canadá, Grecia, Islandia, Italia, Países Bajos, Nueva Zelanda, Polonia, Rumanía, España, Reino Unido y los Estados Unidos.

Se trata, pues, de un nuevo concepto de organización, puesto que se vincula a un nuevo concepto de delincuencia. El mundo virtual precisa de otras definiciones, intentar trasladar las del mundo real, puede significar la impunidad o una atenuación inmerecida de graves conductas.

VI.GROOMING.

La Directiva 201 1/92/UE expresa su preocupación por el Grooming en el apartado 19, "El embaucamiento de menores con fines sexuales constituye una amenaza con características específicas en el contexto de Internet, ya que este medio ofrece un anonimato sin precedentes a los usuarios puesto que pueden ocultar su identidad y sus circunstancias personales, tales como la edad. Al mismo tiempo, los Estados miembros reconocen la importancia de luchar también contra el embaucamiento de menores al margen del contexto de Internet, especialmente cuando no tiene lugar recurriendo a las tecnologías de la información y la comunicación. Se exhorta a los Estados miembros a que tipifiquen como delito la conducta en la que el embaucamiento del menor para que se reúna con el delincuente con fines sexuales se desarrolla en presencia o cerca del menor, por ejemplo en forma de delito preparatorio especial, tentativa de las infracciones contempladas en la presente Directiva o como una forma especial de abuso sexual. Independientemente de la solución jurídica por la que se opte a la hora de tipificar como delito el embaucamiento de menores sin recurrir a Internet, los Estados miembros deben velar por que se procese de alguna manera a los autores de tales delitos."

El CP tipifica la primera de estas conductas en el art. 1 83 bis, conforme al cual, "El que a través de Internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de trece años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 178 a 183 y 1 89, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento, será castigado con la pena de uno a tres años de prisión o multa de doce a veinticuatro meses, sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos. Las penas se impondrán en su mitad superior cuando el acercamiento se obtenga mediante coacción, intimidación o engaño". La segunda, relativa a la tentativa que pueda realizar un adulto, por medio de las nuevas tecnologías, embaucando a un menor para que le proporcione pornografía infantil en la que se represente a dicho menor, no se encuentra tipificado como tal, pudiendo acudir al delito coacciones o al delito contra la intimidad.

Este tipo penal plantea el problema de las redes sociales como lugar de encuentro. El Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 1 5/1999, de 1 3 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal, garantiza la seguridad jurídica en el ámbito de la protección de datos, con la previsión, en los arts. 1 2 y 1 3, del consentimiento para el tratamiento de datos de los menores de edad, estableciendo un límite en los catorce años, salvo los supuestos legales (STC 292/2000, de 30 de noviembre). Se ha transpuesto a nuestro ordenamiento la Directiva 2006/24/CE mediante la Ley 25/2007, de 1 8 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. El Grupo de Trabajo sobre Protección de Datos, creado por la Directiva 95/46/CE en su artículo 29 el 12 de junio de 2009, en su Dictamen 5/2009 sobre redes sociales (SRS) en línea, señaló que en las SRS "los usuarios deben proporcionar datos personales para generar su descripción o 'perfil'; permiten a los usuarios poner su propio contenido en línea (contenido generado por el usuario como fotografías, crónicas o comentarios, música, vídeos o enlaces hacia otros sitios) y proporcionan una lista de contactos para cada usuario, con las que los usuarios pueden interactuar", con lo que ello significa de exposición de datos a terceros por parte de menores.

El apartado 4 del art. 1 3 LO 1 5/99, impone que "Corresponderá al responsable del fichero o tratamiento articular los procedimientos que garanticen que se ha comprobado de modo efectivo la edad del menory la autenticidad del consentimiento prestado, en su caso, por los padres, tutores o representantes legales".

VII. LA PROTECCIÓN DE LA VICTIMA.

El Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, llamado Convenio de Lanzarote²⁰, dice en su art. 3 que "por'víctima' se entenderá todo niño que sea objeto de explotación o abuso sexual".

El art. 31 del Convenio de Lanzarote, establece las medidas generales de protección.

1. Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para proteger los derechos y los intereses de las víctimas, especialmente en calidad de testigos, en todas las fases de las investigaciones y actuaciones penales, en particular:

a)  informándoles de sus derechos y de los servicios a su disposición y, a menos que no deseen recibir esa información, del seguimiento de su denuncia, los cargos imputados, el desarrollo general de la investigación o el procedimiento y su papel en el mismo, así como la resolución dictada;

b)  velando por que, al menos en los casos en que las víctimas o sus familias puedan estar en peligro, se informe a las mismas, si es necesario, de la puesta en libertad temporal o definitiva de la persona enjuiciada o condenada;

c)  ofreciéndoles, de manera compatible con las normas procesales del derecho interno, la posibilidad de ser oídas, de aportar elementos de prueba y de elegir los medios para que se expongan, directamente o por un intermediario, sus puntos de vista, necesidades y preocupaciones y se examinen los mismos;

d)  prestándoles los servicios de apoyo apropiados, de manera que se expongan y se tengan debidamente en cuenta sus derechos e intereses;

e)  protegiendo su intimidad, su identidad y su imagen, y adoptando medidas, de conformidad con el derecho interno, para impedir la difusión pública de cualquier información que pueda llevar a su identificación;

f)  salvaguardándolas a ellas, a sus familias y a los testigos de cargo de cualquier intimidación, represalia o nueva victimización;

2.  Cada Parte garantizará a las víctimas, desde su primer contacto con las autoridades competentes, el acceso a la información sobre las correspondientes actuaciones judiciales o administrativas.

3. Cada Parte garantizará a las víctimas, de forma gratuita cuando esté justificado, el acceso a asistencia letrada cuando las mismas puedan actuaren calidad de partes en el procedimiento penal.

4.  Cada Parte preverá la posibilidad de que las autoridades judiciales designen a un representante especial para la víctima cuando, en virtud del derecho interno, la misma pueda actuar en calidad de parte en el procedimiento penal y los que ejerzan la patria potestad sean privados de la facultad de representarla en dicho procedimiento como consecuencia de un conflicto de intereses con ella.

5. Cada Parte preverá, mediante medidas legislativas o de otro tipo y con arreglo a las condiciones que establezca el derecho interno, la posibilidad de que grupos, fundaciones, asociaciones u organizaciones gubernamentales o no gubernamentales asistan y/o apoyen a las víctimas, con su consentimiento, durante las actuaciones penales relativas a los delitos tipificados según lo dispuesto en el presente Convenio.

6.  Cada Parte velará por que la información proporcionada a las víctimas de conformidad con las disposiciones del presente artículo se facilite de una manera adaptada a su edad y a su grado de madurez, y en una lengua que puedan comprender.

La Directiva establece que "(30) Las medidas de protección de los menores víctimas se adoptarán teniendo en cuenta el interés superior de estos y la evaluación de sus necesidades" y advierte que "la participación de los menores víctimas en los procesos penales no debe causarles un trauma adicional, en la medida de lo posible, como consecuencia de los interrogatorios o del contacto visual con los delincuentes. Al llevar a cabo las actuaciones necesarias, un buen conocimiento de los menores y de su comportamiento cuando se enfrentan a experiencias traumáticas contribuirá a asegurar un óptimo procedimiento de obtención de pruebas y también a reducir la tensión que experimentan los menores."

1. El papel del Ministerio Fiscal.

La Recomendación 19 del Comité de Ministros del Consejo de Europa 6 octubre de 2000 acerca del papel del Ministerio Fiscal en el Sistema de Justicia Penal lo define como la "autoridad encargada de vigilar en nombre de la sociedad y en interés general la aplicación de las leyes con sanciones penales, teniendo en cuenta por una parte los derechos individuales y por otra la necesaria eficacia del sistema penal" y en su art. 3 entre sus funciones la posibilidad de que la Fiscalía deba velar porque las víctimas reciban una ayuda y asistencia efectivas. El papel que nos otorga el art. 124 CE se ve reforzado por el mandato europeo que se integra en nuestro ordenamiento jurídico a través del art. 1 0.2 CE. El apartado 1 0 del art. 3 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal señala, en consonancia con ello, entre las funciones del Ministerio Fiscal la de "velar por la protección procesal de las víctimas, promoviendo los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y asistencia efectivas".

"La víctima, en el no siempre fácil camino para lograr la reparación del daño inferido por el hecho delictivo, tiene que sentirse amparada. Protección y atención con respeto a su dignidad, a su derecho a declarar y ser informada, a comprender y a ser comprendida, a ser protegida en las diversas fases de las actuaciones, en palabras de la Decisión Marco del Consejo de 1 5 de marzo de 2001 relativa al Estatuto dela víctima en el proceso penal. Asimismo tiene derecho a ser informada sobre el sistema de indemnizaciones, como señala el artículo 11 de la Directiva del Consejo de 29 de abril de 2004, para la indemnización a las víctimas de los delitos", recuerda la Instrucción 8/2005 de la FGE, sobre el deber de información en la tutela y protección de las victimas en el proceso penal21.

El art. 1 5.4 de la Directiva 201 1, impone a los Estados la obligación de adoptarlas medidas necesarias para permitir a las unidades o servicios de investigación identificar a las víctimas en particular mediante el análisis de material pornográfico infantil tal como fotografías y grabaciones audiovisuales transmitidas o accesibles por medio de las tecnologías de la información y la comunicación. Ello conlleva la obligación que se impone a los Estados miembros de garantizar que las personas, unidades o servicios responsables de la investigación o del enjuiciamiento de estos hechos dispongan de instrumentos de investigación eficaces, tales como los que se utilizan contra la delincuencia organizada y en otros casos de delincuencia grave.

A fin de evitar la desprotección de un menor a causa de equívocos en la determinación de la edad, el art. 18.3 establece que "Los Estados miembros garantizarán que, cuando la edad de una persona que haya sido víctima, sea incierta y existan razones para creer que es un menor, dicha persona sea considerada como tal a fin de que pueda recibir inmediatamente asistencia, apoyo y protección". Estas situaciones se producirán el los supuestos de los menores extranjeros no acompañados (MENA), la mayoría de ellos no documentados.

3. Duración de la protección.

El art. 19 1 de la Directiva 201 1 amplía el marco habitual de la protección a la víctima al indicar "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la asistencia y el apoyo a las víctimas antes, durante y por un período de tiempo adecuado después de la conclusión del proceso penal a fin de que puedan ejercer los derechos establecidos en la Decisión marco 2001/220/JAI, y en la presente Directiva. Los Estados miembros adoptarán en especial las medidas necesarias para asegurar la protección de los menores que comuniquen casos de abusos sufridos dentro de su propia familia".

4. Representación del menor

La Directiva establece en el art. 20 dos situaciones:

En primer lugar, aquella en la que se encuentra el menor que carece de representación legal o que, teniéndola, mantiene un conflicto de intereses con ello. En estos supuestos "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que, en las investigaciones y procesos penales, de acuerdo con el estatuto de la víctima en su correspondiente ordenamiento jurídico, las autoridades competentes designen a un representante especial del menor víctima cuando, en virtud de la legislación nacional, los titulares de la responsabilidad parental no estén autorizados para representar al menor en el procedimiento judicial a causa de un conflicto de intereses entre ellos y el menor víctima, o cuando el menor no esté acompañado o esté separado de su familia".

En segundo lugar, la representación jurídica a efectos de poderefectuarlacompleta defensa de sus intereses: "Los Estados miembros garantizarán, de acuerdo con el estatuto de la víctima en su correspondiente ordenamiento jurídico, que los menores víctimas tengan acceso sin demora al asesoramiento jurídico y a la representación legal, incluso a efectos de reclamar una indemnización. El asesoramiento jurídico o la representación legal serán gratuitos cuando la víctima no tenga suficientes recursos económicos".

5. Garantías en torno a la denuncia

Así mismo, en el apartado (35) recomienda que se deben promover las líneas directas con los números 1 1 6 000 para menores desaparecidos, 1 1 6 006 para víctimas de delitos y 1 1 6 1 1 1 para los menores, introducidas por la Decisión 2007/1 1 6/CE de la Comisión, de 1 5 de febrero de 2007, relativa a la reserva del rango de numeración nacional que comienza por " 1 16" como números armonizados para los servicios armonizados de valor social.

6. Prescripción de los hechos

Los habituales plazos de prescripción de las infracciones penales van a verse ampliados en relación a los tipos penales descritos en la Directiva, de acuerdo con el art. 15.2 "durante un período de tiempo suficiente después de que la víctima haya alcanzado la mayoría de edad y que esté en consonancia con la gravedad de la infracción cometida", dejando a discreción de cada Estado la determinación de este²².

7.- Garantías en torno a la declaración.

El Convenio de Lanzarote señala en el art. 35,y el art. 20.3 de la Directiva reproduce, las siguientes garantías:

I. Cada Parte adoptará las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para que:

a)  Las entrevistas al niño tengan lugar sin demora injustificada después de que se hayan denunciado los hechos a las autoridades competentes;

b)   las entrevistas al niño se realicen, en su caso, en lugares concebidos o adaptados a tal fin;

c)   las entrevistas al niño se lleven a cabo por profesionales debidamente formados a tal efecto²³;

e)   el número de entrevistas se limite al mínimo posible y en la medida estrictamente necesaria para el desarrollo del procedimiento penal;

f) el niño pueda estar acompañado por su representante legal o, en su caso, por un adulto de su elección, salvo decisión motivada en contrario respecto de dicha persona.

2. Cada Parte adoptará las medidas legislativas y de otro tipo que sean necesarias para que las entrevistas a la víctima o, en su caso, a un niño testigo de los hechos, puedan ser grabadas en vídeo y para que dicha grabación sea admisible como medio de prueba en el procedimiento penal, de acuerdo con las normas previstas en el derecho interno.

VIII. EL BLOQUEO EN INTERNET (BLOCKING).

La Directiva 201 1 considera la importancia del bloqueo a las páginas web y la cooperación internacional, estableciendo que la pornografía infantil, que consiste en imágenes de abusos sexuales a menores, es un tipo de contenido específico que no puede considerarse la expresión de una opinión²⁴. Para combatirla es necesario reducir la difusión de material de abusos sexuales de menores dificultando la carga de tales contenidos por los delincuentes en redes de acceso público. Por lo tanto, es necesario emprender una acción para retirar tales contenidos y detener a las personas culpables de la difusión o descarga de imágenes de abusos a niños.

Ahora bien, señala la Directiva 201 1, "a pesar de este esfuerzo, la retirada de contenidos de pornografía infantil a menudo no es posible cuando los materiales originales no se encuentran en la Unión, ya sea porque el Estado en que se encuentran los servidores no está dispuesto a cooperar o porque el obtener del Estado en cuestión la retirada del material resulta particularmente lento. También pueden crearse mecanismos para bloquear el acceso desde el territorio de la Unión a las páginas de Internet identificadas que contengan o difundan pornografía infantil. Las medidas adoptadas por los Estados miembros con miras a retirar o, en su caso, bloquear los sitios web que contengan pornografía infantil pueden basarse en varios tipos de acciones públicas, como pueden ser: legislativas, no legislativas, judiciales u otras. En ese sentido, las disposiciones de la Directiva se entienden sin perjuicio de la acción voluntaria emprendida por las empresas de Internet para evitar un uso indebido de sus servicios, o de cualquier apoyo a una acción de estas características por parte de los Estados miembros²⁵. Cualquiera que sea la base de la acción o el método que se haya elegido, los Estados miembros deben velar por que ofrezca un nivel adecuado de seguridad jurídica y previsibilidad para los usuarios y los proveedores de servicios"²⁶.

El art. 25 establece entre las medidas contra los sitios web de Internet que contengan o difundan pornografía infantil "2. Los Estados miembros podrán adoptar medidas para bloquear el acceso a las páginas web de Internet que contengan o difundan pornografía infantil a los usuarios de Internet en su territorio. Dichas medidas se establecerán mediante unos procedimientos transparentes y ofrecerán garantías adecuadas, sobre todo con miras a garantizar que la restricción se limite a lo necesario y proporcionado, y que los usuarios estén informados del motivo de la restricción. Estas garantías también incluirán la posibilidad de recurso a los tribunales".

La Asamblea General de la OIPC-INTERPOL, en su 78reunión, celebrada en Singapur del 11 al 15 de octubre de 2009, reconoció que varios países miembros de INTERPOL ya están poniendo en práctica medidas preventivas, tales como dispositivos técnicos que bloquean el acceso a los sitios web que contienen imágenes de delitos sexuales contra menores y animó a los países miembros a que fomenten la utilización de todos los medios técnicos disponibles, incluido el bloqueo del acceso a los sitios web que contengan imágenes de delitos sexuales contra menores.²⁷

INTERPOL es un miembro de COSPOL (Comprehensive Operational Strategic Planning for the Police) Internet Related Child Abusive Material Project (CIRCAMP)28. Es un proyecto de cooperación policial europeo, en el cual el blockingse utiliza para la prevención de abusos sexuales a menores a través de la red.

NOTAS

1 Junto a ella, el Tratado de Nueva York contra la explotación sexual del niño de 25 de mayo de 2000 (BOE de 31 de enero de 2002), el Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, hecho en Nueva Cork el 15 de noviembre de 2000 (BOE de 1 1 de diciembre de 2003) Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, 2000, el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados, (2000), el Convenio 182 sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción inmediata para su eliminación, 1(999) y la Convención del Consejo de Europa sobre el Cibercrimen (Budapest 23-1 1-2001).

2 Lo contemplan igualmente el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 19 de diciembre de 1966, art. 10.3.También el punto 8.29 de la Resolución A3-0172/92, de 8 de julio de 1992, del Parlamento Europeo, sobre una Carta Europea de los derechos del niño, declara que todo niño tiene derecho a no ser objeto por parte de un tercero de intrusiones injustificadas en su vida privada, en la de su familia, ni a sufrir atentados ilegales contra su honor y el punto 8.43 otorga protección frente a utilizaciones lesivas de la imagen del menor. Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la administración de laJusticia de Menores, aprobada por Asamblea General en 1985 también lo recogen en el art. 8.

3 Solom Cloquet, J.: "Pornografía infantil en la red y su investigación","Cuadernos Digitales de Formación", en particular, pp. 4 y ss., sobre las formas de difusión de pornografía infantil que ofrece Internet.

4 Uriarte Valiente, L.: "Pornografía infantil y proporcionalidad de las penas", "Diario La Ley", n° 7372, Sección Doctrina, 30 Mar. 2010,Año XXXI.

• Gema García Hernández es Fiscal Delegada de Menores de la Comunidad Valenciana. Licenciada en Derecho por la Universidad de Sevilla, Ciencias Políticas por la Universidad de Valencia y Periodismo por la Universidad de Valencia. Cruz de Honor de San Raimundo de Peñafort. Cruz al mérito policial con distintivo blanco. Numerosos cursos y publicaciones en materia de menores.

5 Eurostat, Internet Access and Use, 14 December 2010.

6 "Los actos criminales cometidos utilizando las redes de comunicaciones electrónicas y sistemas de información o en contra de este tipo de redes y sistemas". COM (2007) 267 final, 22 de mayo de 207.

7 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-3 17_es.htm

9 La definición del art. 2.c) la pornografía infantil del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, hecho en Nueva York el 25 de mayo de 2000 es "toda representación, por cualquier medio, de niños, niñas y adolescentes dedicados a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de niños, niñas y adolescentes con fines primordialmente sexuales." Definición reproducida en términos idénticos en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, Lanzarote, de 25 de octubre de 2007.

10 De la Rosa, J.M.: "Delitos de pornografía infantil: Otra vuelta de tuerca", "Diario La Ley", n° 7817, afirma "En efecto, las grabaciones de audio con conversaciones sexualmente explícitas utilizando a menores entendemos podrán considerarse también material pornográfico, pues el tipo de pseudo pornografía infantil (art. 189.7 CP) expresamente incluye el material pornográfico en el que se hubiera utilizado la voz (audio) o la imagen del menor, por lo que parece que el legislador trata de abarcar estas dos modalidades pornográficas. Refuerza tal interpretación el inciso del núm. 1 del art. 189 cuando se refiere a «elaboración de material pornográfico, cualquiera que sea su soporte». También cabe defender que el material pornográfico se puede integrar por una representación pictórica o escultórica realizada sobre un modelo real menor de edad".

11 Redondo Hermida:"El delito de difusión de pornografía infantil por Internet","Diario La Ley", n° 6591, 15 de noviembre de 2006,Año XXVII.

12 De la Rosa,J.M.:"Delitos de pornografía infantil", pp. 1-7.

13 En relación al consentimiento de menores e incapaces en la captación, reproducción o publicación de su imagen, ver DeVerda y Beamonte,J.R.:"El consentimiento como causa de exclusión de la ilegitimidad de la intromisión", en AA.VV.: Veinticinco años de Aplicación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, ala Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (coordinado por J.R. DeVerda y BeaMonTe),Thomson-Arazandi, Cizur Menor, 2007, p. 245.

14 Informe de la Comisión de la Comunidades Europeas basado en el artículo 12 de la Decisión marco 2004/68/ JAI del Consejo, de 22 de diciembre de 2003, relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la pornografía infantil, 16 de noviembre de 2007 (art. 1 letra b).

15 En el mismo sentido, el Dictamen 4/201 1, sobre tratamiento de delitos cometidos por menores contra la indemnidad sexual de otros menores en supuestos de escasa entidad. Fiscalía de Sala Coordinadora de Menores

16 En este punto es particularmente ilustrativo el Informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de reforma del CP de 2008, informe fechado en 4 de febrero de 2009, que considera que el contacto sexual entre menores de la misma o similar edad, sin la concurrencia de otros signos de abuso o intrusión, no afectaría a la indemnidad sexual y por ello no debería ser penalmente sancionable. En este contexto cabe defender que determinados contactos sexuales entre menores de similar edad sin la concurrencia de violencia o intimidación, prevalimiento o engaño, pese a encajar formalmente en los tipos contra la indemnidad sexual, pueden demandar el archivo (art. 16 LORPM) cuando los hechos, por quedar al margen de la finalidad de protección de la norma penal, no alcancen el mínimo de antijuridicidad exigible, recuerda la Circular 9/201 1 FGE.

17 SSTS 22 julio 2010 (RJ 2010, 3724) y 30 septiembre 2010 (RJ 2010, 7650).

19 Entre otras STS 30 enero 2009 (RJ 2009, 33 1).

20 BOE 12 de noviembre de 2010 (BOE-A-2010-17392).

21 Los menores tienen la consideración de víctimas, en la Doctrina de la Fiscalía General del Estado en la Instrucción 2/1993, de 15 de marzo sobre la función del Ministerio Fiscal y el derecho a la intimidad de los menores víctimas de un delito; la Circular 1/2000, de 18 de diciembre, relativa a los criterios de aplicación de la Ley Orgánica 5/2000; la Circular 1/2001, de 5 de abril, relativa a la incidencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil en la intervención del Fiscal en los procesos civiles; la Instrucción 2/2006, sobre El Fiscal y la protección del derecho al honor, intimidad y propia imagen de los menores;y la Circular 3/2009 sobre protección de menores victimas y testigos.

22 Así el art. 132.1.2° CP.

23 En el mismo sentido, apartado (36) de la Directiva "Los profesionales que tengan probabilidades de entrar en contacto con menores víctimas de abusos sexuales y explotación sexual deben contar con una formación adecuada para identificar a estas víctimas y relacionarse con ellas. Esta formación debe fomentarse entre los miembros de las categorías siguientes cuando puedan entrar en contacto con menores víctimas: agentes de policía, fiscales, abogados, miembros de poder judicial y funcionarios de los tribunales, puericultores y personal sanitario, pero también podría aplicarse a otros grupos de personas que pudieran entrar en contacto con menores víctimas de abusos sexuales y de explotación sexual en su actividad profesional".

24 Al contrario que sucede en otras materias, los derechos de autor, por ejemplo.Ver Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, de 19 de abril de 201 1, denominada "La Internet abierta y la neutralidad de la red en Europa"(COM(201 1) 222 final - no publicada en el Diario Oficial).

25 El CCN-CERT es la Capacidad de Respuesta a incidentes de Seguridad de la Información del Centro Criptológico Nacional. Este servicio se creó a finales del año 2006 como CERT gubernamental español, y sus funciones quedan recogidas en el capítuloVII del RD 3/2010, de 8 de enero, regulador del Esquema Nacional de Seguridad. Su principal objetivo es contribuir a la mejora del nivel de seguridad de los sistemas de información de las tres administraciones públicas existentes en España (general, autonómica y local).
INHOPE, International Association of Internet Hotlines. En 2010 INHOPE con el apoyo de la Comisión Europea, desarrolló y lanzó el INHOPE Report Management System que por primera vez ha recogido datos precisos en la web basándose en material de abuso sexual infantil (CSAM) El Informe 2010. http://www.inhope.org/L¡braries/Annual_reports/20IO_Annual_reportsflb.ashx Med¡ante una Hotline, los particulares pueden hacer un informe sobre algo que sospechan que es ilegal en Internet. La Hotline asegurará que el asunto se investiga y si se descubre que es ilegal la información se pasará a la autoridad correspondiente y en muchos casos al proveedor de servicios de Internet que aloja el contenido.

26 En Estados Unidos, el Fiscal General de Nueva York, Andrew Cuomo anunció el 1 1 de junio de 2008 que tres de las grandes compañías -Verizon, Sprint y Ti me Warner- bloquearían foros y páginas web a través de los cuales se trafique con pornografía infantil.Y la ministra de Interior francesa, Michèle Alliot-Marie, anunció el día 10 de junio de 2008 que Francia bloquearía la entrada de sus internautas a las webs con pornografía infantil instaladas en el extranjero. http://elpais.com/diario/2008/06/11/radiotv/1213135202_850215.html. ]]> El Parlamento alemán aprobó el 20 de junio de 2009, la ley que permite bloquear páginas de internet difusoras de pornografía infantil. Los convenios fueron rubricado entre el BKA y las compañías Telefónica O2, Deutsche Telekom,Vodafone/Arcor,Alice y Kabel Deutschland, que controlan el 75 por ciento del mercado alemán. http://www.laopinioncoruna.es/tecnologia/2009/06/20/parlamento-aleman-aprueba-bloqueo-pornografia-infantil-i nternet/297098.html

27 http://www.interpol.int/es/Criminalidad/Delitos-contra-menores/Access-blocking.

28 El Cospol Internet Related Child Abusive Material Proyect (Circamp) fue creado por la Policía noruega y la británica con la colaboración de Europol e Interpol. Esta forma de control de los contenidos cibernéticos ha sido exportada con éxito a Dinamarca, Bélgica, Francia, Irlanda, Italia, Malta, Polonia, Suecia, Holanda, Nueva Zelanda y Alemania.