BREVE EXAMEN DE ALGUNOS TEMAS CONSTITUCIONALES

BRIEF REVIEW OF SOME CONSTITUTIONAL ISSUES

René BALDIVIESO GUZMÁN

ARTÍCULO RECIBIDO: 15 de diciembre de 2011
ARTÍCULO APROBADO: 19 de enero de 2012

RESUMEN: Se destaca la importancia de una Constitución; se considera fuera del texto mismo de la Constitución boliviana a su Preámbulo; óbices al ejercicio de los derechos fundamentales que ella tiene; interrogante sobre si Bolivia es un Estado o una República; Interpretación democrática del resultado de las pasadas elecciones judiciales.

PALABRAS CLAVE: Constitución, derechos fundamentales, reámbulo, estado, república, elecciones judiciales.

ABSTRACT:The importance of a constitution, is considered beyond the text of the Bolivian Constitution to its Preamble; óbices the exercise of fundamental rights that she has; question of whether Bolivia is a state or a republic.

KEYWORDS: Constitution, fundamental rights, preamble, state, republic, judicial elections.

SUMARIO.- Introducción. Preámbulo de la Constitución boliviana. Bolivia, ¿Estado o República? Derechos fundamentales. Otras limitaciones a los derechos fundamentales. Elecciones judiciales.

INTRODUCCIÓN.

A partir del 7 de febrero de 2009 entró en vigencia la Constitución Política del Estado (CPE), naturalmente con un texto nuevo, instituciones igualmente modificadas más un amplio catálogo de derechos fundamentales. Es cierto que hubo una reforma total de la Ley Fundamental, aunque no siempre ello puede significar cierto avance de la normativa jurídica en el país o un cambio positivo, o una perspectiva más promisoria en el sentido de que las instituciones jurídicas hubieran alcanzado mayor grado de perfeccionamiento en beneficio de las personas y de la colectividad.

Una Constitución condensa aspiraciones del pueblo, es la estructura básica de la organización jurídica y política del Estado y es la concreción irreversible e irrevisable - sobre todo en nuestros tiempos- de los derechos fundamentales de la persona humana, de manera que las leyes que de ella emerjan tendrán que configurar un marco jurídico-constitucional que no desvirtúe ni contradiga las garantías, medios y fines que una Constitución ha fijado para el desenvolvimiento democrático del país. Creemos por ello que la formulación de sus preceptos debe abrir una perspectiva histórica de realizaciones positivas para el individuo y la colectividad y prescindir de toda forma de radicalismo ideológico excluyente e incompatible con los derechos y libertades. Las personas, los ciudadanos, la población en general quieren tener en la Constitución, más que un documento, un instrumento que les sirva en la práctica, sin mayores complicaciones, a sus derechos e intereses legítimos y puedan utilizarla como eficaz medio de protección en cualquier circunstancia adversa. De nada serviría un texto que sólo atienda a conveniencias partidistas o a propósitos hegemónicos. La Constitución es -por otra parte- fuente generadora de leyes reguladoras del funcionamiento de las instituciones, señala patrones de conducta y, sobre todo, establece de manera precisa los derechos de las personas para su amplio ejercicio, de ahí que sus normas sean el soporte de todo el ordenamiento jurídico de un país.

Esto que decimos, nos hace ver con alguna inquietud el nuevo texto de la Constitución boliviana que en varias de sus secciones, por su redacción y contenido, parecen más bien ser óbices a su adecuada aplicación, especialmente en el rubro de los derechos fundamentales, sobre todo si luego del 7 de febrero de 2009 fueron dictadas leyes destinadas a configurar el ordenamiento jurídico delineado por la nueva Constitución y conforme al esquema de separación de órganos que señala su art. 1 2: "El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo,Judicial y Electoral.."- dice el párrafo I de este artículo a partir del cual ya no se hablará de separación de "poderes" sino de "órganos", imponiéndose el uso de este último denominativo. Además se añade el Órgano Electoral dentro de la estructura básica del Estado. En una disertación pública hicimos constar nuestra disconformidad con la sustitución del vocablo "poder" por el de "órgano"¹ .

Preámbulo de la Constitución boliviana

Ya en el desarrollo de este corto trabajo encontramos en principio que el Preámbulo de la Constitución no es precisamente la introducción que justifique la instauración de un moderno Estado de Derecho con régimen democrático y objetivos claros que den un mensaje de unidad e integración de los bolivianos. Por el contrario hallamos en sus frases una mirada retrospectiva y propuestas ideológicas para explicar la refundación de Bolivia. Es cierto que constituciones de otros países han optado por tener un Preámbulo que al decir de los constitucionalistas chilenos Humberto Nogueira Alcalá y Francisco Cumplido Cereceda³ se lo considera"como un elemento orientador de la interpretación constitucional de carácter finalista, armónicay sistemática, además de un valor normativo limitadory vinculante respecto del desarrollo de las demás disposiciones integrantes de la Carta Fundamental".

En el caso nuestro, el Preámbulo de la Constitución, con una redacción alejada de estas características, al parecer no formaría parte del texto mismo por una falla técnica en su compaginación, omisión o descuido que no podrían ser subsanados fácilmente. Nos explicamos: en la publicación de la Gaceta Oficial de 7 de febrero de 2009 está la ley que promulga la nueva Constitución, pero a lo largo de su contenido no figura dicho Preámbulo sino en una página inicial independiente, al margen del texto mismo de la Constitución, lo que puede comprobarse desde el encabezamiento que tiene toda ley a tiempo de ser promulgada. No se inserta el Preámbulo de la Constitución luego de ese encabezamiento. Dice la redacción pertinente: "Por voluntad del soberano se proclama la siguiente CONSTITUCIÓN POLITICA DEL ESTADO... ya continuación se transcribe su texto íntegro desde el art. 1 hasta el 41 1 sin incluir dicho Preámbulo precediendo al texto constitucional que era lo adecuado. Sostenemos, por ello, que no es parte del contenido de la Constitución. Una lectura de la Gaceta Oficial donde se la publica oficialmente nos da la razón, de manera que, en su momento, el Preámbulo no podría contribuir a una interpretación contextualizada de los preceptos constitucionales por estar al margen de ellos.

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El PREÁMBULO de la Constitución de la República de Guatemala -para citar un caso dentro del derecho comparado- forma parte de su contenido y, además, se caracteriza por su elocuente tono de solemnidad⁴ y por supuesto que recoge todo el sentimiento democrático del pueblo guatemalteco. Esta comparación no sólo nos permite encontrar diferencias cualitativas sino que nos resulta ilustrativa.

Bolivia: ¿Estado o República?

La propia normativa constitucional nos lleva a formularnos esta interrogante que podría caer en lo prosaico pero que la Ley Fundamental la hace inevitable porque si bien en la práctica se ha desechado en cierto modo el uso del término república (Presidente del Estado Plurinacional, Fiscal General del Estado; Contralor General del Estado, etc.) sustituyéndolo por el de estado plurinacional para dejar "en el pasado el Estado colonial, republicano y neoliberal", en cambio el término república se encuentra escrito como precepto en nuestra Ley Fundamental, o sea que existiría la posibilidad de usar indistintamente cualquiera de los términos (estado o república) puesto que es en la norma suprema donde figuran ambos y no habría razón alguna para prescindir del término república. El enunciado del artículo 1 de la Constitución define a Bolivia como Estado Plurinacional y descarta toda identificación terminológica o conceptual con el modelo de "República". No obstante el artículo 1 1.I de la misma Constitución se refiere a la "República de Bolivia" a tiempo de señalar el sistema de gobierno que se adopta, o sea que la Constitución reconoce dos opciones igualmente válidas: "Estado Plurinacional" o "República de Bolivia", pues en la redacción del mencionado artículo 1 1.1, se proclama la "República de Bolivia" nada menos que a tiempo de referirse a la forma de gobierno. En las anteriores constituciones no se planteó alternativa de este carácter pues declarada Bolivia como República hubo siempre la posibilidad de mencionar paralelamente al Estado como organización política enmarcada dentro de la "República", sin incurrir en contradicción alguna Así lo hace el art. I^o., párrafo I de la anterior Constitución cuando afirma que Bolivia se constituye en "República", y en el párrafo II que le sigue afirma que es un "Estado Social y Democrático de Derecho...", una secuencia lógica de este artículo para mostrar que dentro de la acepción general de "República" cabe la especial de "Estado".Tal cuestión, dentro de la nueva Ley Fundamental, significa empero algo más que señalar las características del "Estado Plurinacional..." porque en su artículo 1 se descarta definitivamente el uso del término "República". No obstante, lo repetimos, tenemos aquí otra alternativa planteada expresamente porque el término "República" se lo utiliza en el art. 1 1.1 y en otros de la Constitución (arts. 146.I, 202.I; 238.3; 389.I) con las implicaciones que ello supone pues no habría por qué considerar error o escándalo invocar a la "República de Bolivia", si así está permitido por la norma suprema⁵.

Derechos fundamentales

El artículo 16 de la Constitución abrogada, por el contrario, tenía una redacción más precisa y de mayor contundencia al establecer de manera incuestionable en su parágrafo I: "Se presume la inocencia del encausado mientras no se pruebe su culpabilidad", entonces su aplicación no estaba reatada a condición alguna menos a un hipotético "caso de duda".

Otras limitaciones a los derechos fundamentales

Con carácter excepcional se amplió la retroactividad de la ley en materia penal para casos especiales Mas, la nueva Constitución no lo hace para beneficiar al presunto delincuente sino a fin de investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado, en materia de corrupción; es decir que no se le da efectos favorables, más bien incurre en una flagrante contradicción dentro del mismo artículo si tenemos en cuenta que esa retroactividad, destinada a beneficiar casos excepcionales, ahora se la hace extensiva para agravarlos como lo hace el artículo 123 comentado pues incluye los delitos de corrupción cometidos por funcionarios públicos contra los intereses del Estado⁶. Esta redacción parece inspirarse en un criterio punitivo con fines políticos antes que en uno de carácter técnico y jurídico que permita el manejo adecuado de la retroactividad dentro de la línea trazada desde antes por nuestra Constitución, en sentido de ampliar sus beneficios, de ninguna manera para agravar las situaciones, especialmente en el orden penal. De ser así resultarán desprotegidos varios derechos fundamentales si tenemos en cuenta, además, que el art. 1 1 2 de la Constitución establece la imprescriptibilidad de estos delitos de corrupción, de manera que tenemos dos normas constitucionales (123 y 112) con las que, en su caso y fácilmente, podrán justificarse represalias, arbitrariedades y excesos del poder político en perjuicio de los derechos fundamentales al haber incorporado a la Constitución preceptos que debilitan las garantías para el ejercicio de esos derechos en vez de hacerlas más sólidas y eficaces.

No tiene otro sentido el art. 1 23 de la NCPE cuando en su parte final amplia la retroactividad de la ley a los delitos de corrupción, más la imprescriptibilidad de los mismos que dispone el 1 1 2.Y esto es lo que llama la atención, porque se degrada la calidad de norma suprema que tiene la Constitución a la que debe sujetarse no solo todo el ordenamiento jurídico de un país sino la propia conducta de gobernantes y gobernados, y ella no puede ser permisiva de actos que podrían vulnerar derechos fundamentales hasta el extremo inconcebible de que las garantías constitucionales estén restringidas por la propia Constitución.

El art. 124 - siguiendo con nuestro examen crítico de normas constitucionales-hace una tipificación más amplia del delito de traición a la patria haciéndola extensiva a otras situaciones. Recordemos que solo podía darse en caso de guerra extranjera, según la fórmula redactada en nuestras constituciones pasadas y que tuvo larga vigencia. Así lo establecía el art. 17 de la Constitución abrogada: "Se entiende por traición la complicidad con el enemigo durante el estado de guerra extranjera". Ahora, en el citado art. 124 se añaden otros casos de dudosa y preocupante calificación como delitos de traición a la patria al indicar que comete este delito, la boliviana o el boliviano que viole el régimen constitucional de los recursos naturales o que atente contra la unidad del país, dos figuras penales abstractas de por sí que también ponen en riesgo, ni duda cabe, la seguridad y la libertad del individuo porque puede facilitar al Estado (más que todo al partido político gobernante) la imputación arbitraria de estos delitos cuando así convenga a los organismos gubernamentales, teniendo para ello la aquiescencia del Ministerio Público y de los órganos jurisdiccionales si para mayor desventura carecieran de independencia y deban dar paso a una política represiva o de persecución al adversario, por la vía judicial, algo que ciertamente no enaltece a la nueva Constitución o, mejor, a sus autores. Un verdadero retroceso en el sistema de garantías, aparte de que en el artículo comentado se percibe un tono intimidatorio. Pero no sólo eso, sino que este artículo puede resultar en el futuro un bumerán para sus mentores y para quienes actualmente están en función de gobierno o cuando dejen de ejercerla.

ELECCIONES JUDICIALES. Interpretación democrática de sus resultados.

Promulgada la nueva Constitución el 7 de febrero, la Asamblea Legislativa Plurinacional se preocupó de aprobar leyes orgánicas para regular el funcionamiento de los cuatro órganos mencionados en el art. 12⁷. El comentario y análisis de estas leyes corresponde a otro estudio. En este trabajo sólo hacemos un examen sucinto de aquella cuestión relacionada con la conformación del Órgano Judicial que por disposición del artículo 182.I de la Constitución debe hacérsela mediante sufragio universal.

Hacemos antes una breve reflexión en torno a la reforma de las leyes, tarea ineludible para ir perfeccionando las instituciones jurídicas cuya dinámica exige una constante preocupación legislativa que debe cuidar por un ordenamiento jurídico que responda a la realidad social, económica y política del país, empresa que, por su magnitud, no es conveniente llevarla a cabo al ritmo de exigencias o caprichos políticos pues en este campo no cabe la improvisación. Recomendable, por lo mismo, que la reforma de leyes y códigos se la efectúe con el cuidado y responsabilidad adecuados, prescindiendo de la prisa, de la exigencia política o de la conveniencia personal o sectaria y cuidando que estén debidamente garantizados los derechos fundamentales de la persona.

Las elecciones judiciales que tuvieron lugar en el país el 1 6 de octubre de 2011 dejaron una experiencia no muy satisfactoria, sobre todo porque este proceso electoral se lo realizó dentro de un marco preestablecido dando poco margen a la libertad del votante. Su relevancia está en que el Órgano Judicial debe cumplir una delicada función en la administración de justicia, algo que es de interés superlativo para el pueblo porque constituye la garantía más sólida de la vigencia de un Estado de Derecho. Sus miembros son ahora elegidos, por mandato constitucional, mediante sufragio universal, una modalidad que no ha despertado mucho apoyo porque esta elección sirve en realidad para convalidar algo que ha sido ya definido por la Asamblea Legislativa Plurinacional la que previamente tiene que hacer la preselección de los postulantes a los cargos judiciales según lo dispone el artículo I 82.II de la Constitución⁸.

Estas elecciones judiciales que se realizaron en la fecha señalada: domingo 1 6 de octubre, no dejarán de tener trascendencia aunque no precisamente por haber sido un auspicioso avance en la conformación del órgano judicial ni por constituir una forma de garantizar su idoneidad e independencia, menos para mostrar una imagen democrática del país, sino que este proceso electoral, calificado de "inédito" por sus mentores, sirvió más bien para que la ciudadanía tenga oportunidad de hacer conocer una posición de disconformidad con la política gubernamental en los diversos órdenes de la vida nacional, algo que no estaba previsto dentro del cálculo oficial. El hecho, además, tendrá que servir para que se haga una seria compulsa e interpretación de los resultados porque éstos correspondieron, más que a preferencias personales, a la voluntad ciudadana del país que se pronunció en contra de las elecciones judiciales.Tendría por ello que analizarse el tema específico de la conformación del Órgano Judicial con criterio institucional, y examinar si vale la pena correr riesgos en su conformación mediante un "sui generis" sufragio destinado sólo a convalidar una elección política ya hecha en el Parlamento.

Está demostrado que la elección de autoridades judiciales por sufragio universal, aunque se haya adoptado una forma "inédita" y con apariencia democrática, no sería el medio más aconsejable para conformar un órgano judicial, sobre todo independiente porque es desde el momento que se hace la preselección de candidatos en el Órgano Legislativo que empieza la injerencia político-partidista dando lugar a que luego el ciudadano esté obligado a votar por una nómina que anticipadamente ya fue aprobada con criterio de favoritismo político, dándole poca o ninguna opción de elegir de acuerdo con su libre decisión. De manera que se ha desnaturalizado, en este proceso, la esencia democrática de lo que el voto significa la expresión de la voluntad popular para llegar a resultados antidemocráticos como ocurrió el 1 6 de octubre de 201 1, siendo así que nuestra Constitución al adoptar el sistema democrático (artículo 1 1.I) preserva la preeminencia de la voluntad mayoritaria, más aún tratándose de elecciones. La Ley del Régimen electoral (No. 026) recoge este principio en el inciso j), artículo 2 al señalar: "El régimen electoral boliviano se asienta en el principio de la mayoría con el reconocimiento y respeto de las minorías".

La Comisión Andina de Juristas da una importante opinión para tomar en cuenta cuando dice que "Las personas con derecho a voto deben ser libres de respaldar a cualquier candidato, o pronunciarse a favor o en contra de cualquier propuesta que se someta a referéndum o a plebiscito, sin influencia o coacción de ninguna clase que pueda desvirtuar o inhibir la libre expresión de la voluntad de los electores"⁹.

De las elecciones judiciales del año 201 1 habrá que sacar enseñanzas necesarias como aquella de que no puede ser desconocida la voluntad mayoritaria ciudadana expresada en un proceso electoral si ella se decidió, a través del voto, por la nulidad de las elecciones del 16 de octubre de 201 1. De ahí que haber marginado, contra toda regla democrática, más del 55% de los electores que tuvieron participación activa en este proceso con la agravante de que - por esta omisión- tal porcentaje mayoritario resultó con la pérdida injusta de su calidad ciudadana es algo insostenible en un Estado democrático. En realidad se ha sentado un precedente de hecho en las elecciones judiciales para que se tome en cuenta en otras contiendas a resolverse en proceso electoral, que una minoría de votantes no puede definir resultados frente a otra mayoría cuya voluntad se pronunció por la nulidad de dicho proceso.

NOTAS

• René Baldivieso Guzmán

Abogado. Hizo parte de la primera generación de magistrados titulares del Tribunal Constitucional, designado como tal por el Congreso Nacional, el 24 de julio de 1 998. Renunció a la Presidencia del Tribunal el 7 de abril de 2004 y a la magistratura el 1 0 de enero de 2005, por razones de salud. Fue Decano delTribunal en varios periodos. Anteriormente ejerció diversas funciones públicas, fue Diputado Nacional,Vicepresidente de la Cámara de Diputados, Miembro de la Asamblea Constituyente que sancionó la Constitución Política del Estado de 1967. Fue Fiscal General de la República, Conjuez de la Corte Suprema de Justicia y de las Cortes Superiores de Justicia de Santa Cruz y de Chuquisaca. Fue docente de la Universidad Mayor, Real y Pontificia San Francisco Xavier de Chuquisaca y de la Universidad Autónoma Gabriel René Moreno, de Santa Cruz. Fue Coordinador Nacional del Programa del Proceso Civil Comercial y Capacitación Judicial ejecutado por la Escuela Judicial de Costa Rica y el INALUD (ONU).

¹ Varias constituciones, entre ellas la española, alemana, Costa Rica, mantienen la denominación de poderes, por ello nos mostramos partidarios de mantener el término poderla que "jurídica y políticamente será siempre más fácil identificar en los ámbitos del legislativo, ejecutivo o judicial a quienes ejercen el poder, a quienes abusan de él, de manera que pueda tener más eficacia el control de constitucionalidad con relación a estos tres poderes..." (SUPREMACIA Y REFORMA CONSTITUCIONAL. Trabajo publicado en e libro de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales: ESTUDIOS SOBRE LA CONSTITUCION. Aprobada el 10 de enero de 2008, pág. 331).

³ Instituciones Políticas yTeoría Constitucional, Tomo II, pág. 171. Editorial Universidad deTalca. Noviembre 2001.

⁴ Es muy ilustrativo para nuestro tema este preámbulo de la Constitución guatemalteca por lo que transcribimos sus partes destacadas:"Nosotros, los representantes del pueblo de Guatemala, electos libre y democráticamente, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente, con el fin de organizar jurídica y políticamente al Estado, afirmando la primacía de la persona humana como sujeto y fin del orden social; reconociendo a la familia como génesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad y, al Estado como responsable de la promoción del bien común (...) inspirados en los ideales de nuestros antepasados y recogiendo nuestras tradiciones y herencia cultural; decididos a impulsar la plena vigencia de los derechos humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al Derecho. SOLEMENMENTE DECRETAMOS, SANCIONAMOSY PROMULGAMOS LA SIGUIENTE CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPUBLICA DE GUATEMALA". Una verdadera declaración de principios como auténtico soporte de las prácticas democráticas. (Publicación de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala. 1999)

⁵ El conocido columnista José Gramunt de Moragas, S.J. en su artículo titulado "Es la cleptocracia, estúpido", publicado en El Día, 5 de marzo de 2012, critica severamente una situación derivada de este problema a raíz de haber sido rechazada la inscripción de una niña a la escuela porque se le exigió al padre de familia llevar un certificado de nacimiento con el membrete de "Estado Plurinacional" y no el de "República de Bolivia" que ya no tenía valor. Interpretación abusiva porque el membrete de "República de Bolivia" tiene la validez que le confiere el texto constitucional. El columnista hizo pues una crítica correcta y justa.

⁶ Dice este artículo 123 en la parte pertinente: "La ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo, excepto en materia laboral, cuando lo determine expresamente a favor de las trabajadoras y de los trabajadores; en materia penal, cuando beneficie a la imputada o al imputado; en materia de corrupción, para investigar, procesar y sancionar los delitos cometidos por servidores públicos contra los intereses del Estado..."

⁷ Dice este artículo: "El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos". O sea que no están señalados los tres clásicos poderes del Estado sino cuatro órganos manteniendo la independencia y separación de éstos.

⁸ Dice el texto: "La asamblea Legislativa Plurinacional efectuará por dos tercios de sus miembros presentes la preselección de las postulantes y los postulantes por cada departamento y remitirá al órgano electoral la nómina de los precalificados para que éste proceda a la organización, única y exclusiva, del proceso electoral".

⁹ Esta importante opinión está publicada en el libro PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS. Definiciones operativas. Comisión Andina de Juristas. Lima, Perú, 1997. Pág. 255.