ARTÍCULOS

 

La aplicación directa
de la Convención: un aporte
al debate sobre de la función
notarial creadora de derecho

 

 

Ismael Vargas Aiza¹
Presentado el 29 de junio de 2023     Aceptado el 2 de octubre de 2023

 

 

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Resumen

El presente trabajo, surge ante de la necesidad de introducir en el debate sobre la función notarial creadora de derecho tomando en cuenta la discusión sobre la aplicación directa de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad aprobado por la ONU en Nueva York el año 2006 y ratificado por Bolivia el año 2009. La investigación adopto un diseño cualitativo de tipo descriptivo aplicando método histórico, comparativo y analítico. El objetivo es generar discusión académica en la comunidad jurídica ante la evidente falta de reforma del Código Civil y Ley del Notariado Plurinacional tomando en cuenta los alcances de la Convención en Bolivia, formulando una propuesta que permitan responder a las necesidades evidentes en las oficinas notariales de personas con discapacidad y además de sentar las bases para una futura reforma legislativa en Bolivia.

Palabras Claves. Convención de los derechos de las personas con discapacidad, Aplicación directa de la Convención. Función notarial creadora de derecho.

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Abstract

The present work arises from the need to introduce the debate on the notarial function that creates law, taking into account the discussion on the direct application of the Convention on the rights of persons with disabilities approved by the UN in New York in the year 2006 and ratified by Bolivia in 2009. The research adopted a descriptive qualitative design applying historical, comparative and analytical method. The objective is to generate academic discussion in the legal community in the face of the evident lack of reform of the Civil Code and Plurinational Notary Law taking into account the scope of the Convention in Bolivia, formulating a proposal that allows responding to the evident needs in the notarial offices of people with disabilities and in addition to laying the foundations for a future legislative reform in Bolivia..

Keywords. Convention on the rights of persons with disabilities, Direct application of the Convention, Law-creating notarial function.

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1. Introducción.

El presente trabajo de investigación se enmarca en los lineamientos de investigación relacionada a los derechos humanos, especialmente el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad en el ámbito notarial; su pertinencia radica en la afirmación que la Convención trajo consigo un nuevo régimen de capacidad jurídica que requiere profundas reformas legislativas en los países que han ratificado este importante instrumento Jurídico internacional.

El objetivo principal es generar discusión académica en la comunidad jurídica ante la evidente falta de adecuación del Código Civil y Ley del Notariado Plurinacional a la Convención, formulando algunas ideas que permitan sentar bases para la futura reforma en Bolivia o en su defecto proponer para el debate la aplicación directa de la convención por parte de los notarios de fe pública en Bolivia.

El alcance de la presente investigación se delimita en base a la siguiente pregunta ¿Es posible que los notarios de fe pública de Bolivia apliquen la Convención sin que se reforme el Código Civil y la Ley 483 del Notariado Plurinacional? Interrogante que permitió conceptual y teóricamente clarificar muchas dudas y preocupaciones sobre el tema, así mismo permitió conocer los importantes aportes legislativos de los países como Perú, Colombia, Argentina y España que reformaron su legislación a la Convención y finalmente ante la falta de reformas en Bolivia planteamos la necesidad de aplicar la Convención de forma directa en el ámbito notarial postura asumida por la UINL en la última Jornada Notarial Iberoamericana realizada en Puerto Rico².

El presente artículo es de carácter descriptivo porque permite un acercamiento a la situación actual de la normativa jurídica de la capacidad jurídica visto desde una perceptiva doctrinal; entre las técnicas empleadas se aplicó el método analítico y comparativo cuya técnica fue la revisión bibliográfica y documental.

 

2. Antecedentes.

Desde que aborde el tema de la discapacidad debo confesar mi fuerte inclinación a la necesidad de reformar la legislación para aplicar la Convención. A más de 10 años de la vigencia de la Convención en Bolivia (2009) se hace más visible la necesidad de reformar el Código Civil y la Ley Notarial, esto se hace más evidente ante el incremento de solicitudes en las oficinas notariales de servicios de personas con discapacidad que van desde  otorgar un poder notarial o también comprar o vender un bien inmueble; a pesar de no existir inconveniente en el caso de la personas con discapacidad física, sensorial o visual ya que el notariado le ha ido dando soluciones diversas como los testigos a ruego, esto no sucede  con personas con discapacidad intelectual y psicosocial que por su situación especial deben acudir ante el juez; Con la vigencia de la Ley Nro. 4024 que ratifica la Convención y el protocolo facultativo el servicio notarial por su característica de ser único³, tiene una alta responsabilidad con los derechos humanos especialmente cuando intervienen en algún acto una persona con discapacidad, su compromiso ético y social  obliga a este profesional constituirse un verdadero apoyo institucional⁴ en la toma de decisiones de sus relaciones privadas, por lo que en este nuevo contexto es vital comprender el nuevo paradigma de la capacidad jurídica que rompe un esquema de cómo aplicar el derecho. El artículo 12 de la Convención⁵ proclama el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad por sí mismos, poniendo en el centro del debate el modelo de sustitución representado por la Tutela y Curatela, la vigencia de la Convención supone implantar el modelo de apoyos y salvaguardias y los primeros juristas serán los notarios y notarias de fe pública.

Recientes investigaciones sobre la Convención en los últimos años especialmente de países cuya reforma legislativa está pendiente, se han centrado principalmente en proponer ajustes o reformas de su legislación; para el caso de los países donde ajustaron sus normativas, las investigaciones se centraron en propuestas sobre las actuaciones de las personas con discapacidad intelectual y Psicosocial como sujetos de derechos, destacando por citar la investigación de Paulina Alexandra Auquilla Fonseca⁶ (2021) y la peruana Carla Villarreal López ⁷(2014) cuyo título es “El reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental e intelectual y su incompatibilidad con los efectos jurídicos de la interdicción y la curatela. Por su parte Marveli Isamar Poma Ore⁸ (2017) y Yaneth Delgado García (2019)⁹ cuya obra titulada “el ejercicio de la capacidad restringida de las personas con discapacidad”. Finalmente, investigaciones sobre la implementación del sistema de apoyos en remplazo del modelo de sustitución (Tutela y Curatela) así lo planteo por ejemplo la investigación de Federico Alejandro Cohen¹⁰ (2017) “sistemas de apoyos a personas con capacidad restringida: alcances y supuestos en el ordenamiento jurídico argentino”.

La Convención y la revisión de nuevos conceptos.

Para comprender el nuevo régimen de capacidad, considero esencial partir el análisis desde el concepto de persona humana ya que desde la Declaración de los Derechos Humanos (1948) el concepto de persona como algo abstracto ha sufrido importantes cambios, la concepción  individualista y patrimonialista de los  Códigos Civiles de la mayoría de los países latinos herederos del Código Napoleónico de 1804.¹¹ sostenía que el valor a tutelar por los operadores jurídicos es la seguridad jurídica por encima de la autonomía de la voluntad, es por ello que respondiendo a la visión racionalista se han aplicado formulas como la tutela y curatela (Modelo de sustitución) privando en cierta forma  a las personas con discapacidad de sus derechos a decidir por su propia cuenta; lo cierto que desde la vigencia del Código Civil francés se ha buscado certeza jurídica en el Derecho, el dogma de la plenitud permitió darle tranquilidad a los juristas con la legalidad como punto de razón práctica, es decir que los abogados para resolver un caso complejo acudían a la norma jurídica (orden o sistema) y bajo los criterios de identificación de normas (unidad, plenitud y coherencia). Ahora bien, con la emergencia de los derechos humanos las respuestas basadas en los razonamientos lógicos deductivos parecen ya no convencer, es decir que además aplicar el derecho bajo formulas lógicas es necesario poner como protagonista a la persona humana pero como sujeto de derechos y principal preocupación del derecho y no como mero objeto de protección, así lo planteo  Sessarego¹² y postura compartida por Varsi¹³ en Perú y Lafferriere¹⁴ en Argentina.

Aceptar lo afirmado por estos teóricos del derecho no es tarea fácil tomando en cuenta la concepción tradicional y formalista de los profesionales en derecho cuya esencia decimonónica es asociar como sinónimos el derecho con la Ley, sostener que el jurista solo aplica la ley negando su carácter de interprete e integrador del derecho, es una característica del notariado y de los operadores jurídicos, los primeros que no se ponen de acuerdo unificando los criterios y estos últimos que por desconocimiento anulan completamente el carácter creativo de la función notarial, reduciéndolo a un simple aplicador; a pesar de no haber consenso sobre el tema es normal escuchar la afirmación de que los Notarios al igual que la mayoría de  los juristas en las relaciones privadas priorizan la seguridad jurídica y certeza  de los actos jurídicos por encima la autonomía de las personas (menores de edad, adulto mayor o personas con discapacidad) grandes ausentes del derecho civil (Cosola).¹⁵

Por otro lado enfocándonos más en la capacidad sobre todo en la voluntad y en el consentimiento; debemos asumir que como consecuencia de la Convención nuevos conceptos se ha introducido como la influencia indebida, conflictos de intereses y abusos hacia las personas con discapacidad, en el ámbito notarial más que hablar de juicio de capacidad se está abriendo hacia el juicio de discernimiento buscando que en los actos se presuma la capacidad en vez de la incapacidad como lo asume el Código Civil de Bolivia.¹⁶; En el caso del sistema de apoyos se parte indicando que es una práctica, profundamente arraigada en todas las culturas y comunidades, que constituye la base de todas nuestras redes sociales. Todas las personas necesitan apoyo de otras en algún momento, o incluso a lo largo de toda su vida, para participar en la sociedad y vivir con dignidad” también nos dice Devandas Aguilar¹⁷ en su informe al Consejo de Derechos Humanos en cumplimiento de su resolución 26/20

“el apoyo a las personas con discapacidad comprende una amplia gama de intervenciones de carácter oficial y oficioso, como la asistencia humana o animal y los intermediarios, las ayudas para la movilidad, los dispositivos técnicos y las tecnologías de apoyo. También incluye la asistencia personal; el apoyo para la adopción de decisiones; el apoyo para la comunicación, como los intérpretes de lengua de señas y los medios alternativos y aumentativos de comunicación; el apoyo para la movilidad, como las tecnologías de apoyo o los animales de asistencia; los servicios para vivir con arreglo a un sistema de vida específico que garanticen la vivienda y la ayuda doméstica; y los servicios comunitarios. Las personas con discapacidad pueden precisar también apoyo para acceder a servicios generales como los de salud, educación y justicia, y utilizar esos servicios” (Devandas Aguilar pág. 5).

En términos claros un apoyo no se trata simplemente de otra persona como sucede en la Tutela, va más allá sobre todo con los medios tecnológicos al alcance de las personas. Finalmente en el caso de las salvaguardias a pesar de su difícil aplicación para José Bariffi (2014)¹⁸

”Al respecto es posible identificar al menos dos posturas diferentes. Una primera postura Cuenca Gómez que se podría denominar como restringida, concibe las salvaguardias como medidas para el ejercicio de la capacidad jurídica diferente y más fuerte que los apoyos, lo que podría abrir la puerta al modelo de sustitución. Una segunda postura que podríamos denominar amplia, entiende que la referencia del inciso 4 a “medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica” es en realidad a las medidas de apoyo, y con el objeto de evitar situaciones de abuso. Es decir, las salvaguardias tienen como objetivo asegurar que las medidas de apoyo no restrinjan el derecho a la capacidad jurídica, y tengan como efecto, respetar “los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona” (pág.504)

En el caso del modelo de sustitución el creciente malestar ha generado movimientos de protestas principalmente en Europa que buscaron poner fin al modelo médico¹⁹ rehabilitador propuestopor la modernidad y desde el seno de las Naciones Unidas se gestado mediante informes  la necesidad de contar con un instrumento legal como una Convención especial que ponga fin a un paradigma que consideraba a la discapacidad como una enfermedad y cuyo fin primordial era normalizar así lo plantearon expertos como Palacios y Lorenzo²⁰. 

Entre los fundamentos para la aprobación de la Convención  también se debe considerar a Lorenzo de García²¹ para quien desde la perspectiva jurídica sostiene que a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948) en el seno de la ONU se han aprobado varios instrumentos como la “Declaración de los Derechos del Retrasado Mental” (1971) la “Declaración de los Derechos de los impedidos”, proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas (1975) Las Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades de las Personas con Discapacidad” entre otras que han sentado las bases para la aprobación de la Convención el año 2006. Al decir de este autor una Convención y el protocolo facultativo permite crear una instancia como el Comité de los derechos para hacer el seguimiento sobre el cumplimiento de la Convención.  

La discapacidad ha sido un tema de interés de las sociedades  y prueba de ello Benavides²² nos expone los tres modelos teóricos desde la perspectiva histórica: partiendo desde el más antiguo como es el modelo esclavista del Status caracterizada en términos generales por la ausencia de derechos de determinados grupos de personas como es el caso de las personas con discapacidad; también identifica el modelo Paternalista en el que la capacidad se identifica con un “modelo de individuo estándar”, aquel capaz de razonar, sentir y comunicarse. Su referente será el código civil heredero del Derecho romano privado. En último el modelo promotor cuya característica sostiene que todas” las personas gozan de igual capacidad jurídica, de este antecedente derivan dos pilares fundantes de su construcción, por un lado, la promoción del ejercicio de los derechos y por otro, el no integrar límites. Este último es el promovido por la Convención.

El modelo social²³de discapacidad (promotor) propuesto por la Convención sostiene que es la interacción con las barreras, tanto del entorno como de actitudes, lo que impide la participación en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad y no las deficiencias de la persona, en otras palabras, es la sociedad la que “discapacita” a la persona con deficiencias, a través de las mencionadas barreras. (Ramos G. pág. 44)

Para Bariffi²⁴ (2014) el denominado modelo social se encuentra íntimamente relacionado con la asunción de ciertos valores intrínsecos de los derechos humanos, y aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana²⁵, la igualdad ²⁶y la libertad²⁷ personal, propiciando la inclusión” (Pag.31)

En ese entendió los operadores jurídicos, notarios y abogados deben tomar muy en cuenta que “Las viejas ideas de la comprensión de la persona deben ser reconstruidas. Más allá de la formación del “acto” debe buscarse la esencia del “ser”²⁸. (Varsi y Romina Santillan pág. 1073)

En palabras del mismo Bariffi²⁹ (2014) “mientras el modelo clásico de protección (paternalista)  se ha centrado exclusivamente en la formalización del acto jurídico principalmente actos de tipo patrimoniales y ha considerado a la ‘seguridad jurídica’ como máximo bien a tutelar, el modelo de apoyos que recoge la Convención resulta mucho más amplio al entender la formalización del acto jurídico como la última instancia de un proceso complejo y humano, y donde el principal bien jurídico a tutelar es la autonomía y el ejercicio de los derechos de la persona.”  (Pag.40)

En conclusión, la persona humana especialmente las personas con discapacidad bajo los alcances de la Convención ya no son objetos de protección y tutela como lo concebía el modelo paternalista de protección, sino ahora son sujetos de derechos y al igual que todas las personas tienen un proyecto de vida, tienen emociones y necesidades y es tarea del operador jurídico interpretarla y ajustarlo al ordenamiento jurídico sin dejar de lado la seguridad jurídica.

La Convención y su impacto de las legislaciones Iberoamericanas.

En Colombia, la Convención obligo a poner en vigencia la Ley Nro. 1996³⁰ (2019) a pesar de ser una Ley especial de aplicación preferente ha mantenido inalterable el modelo de sustitución para el caso de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial con la necesidad de intervención judicial. En relación a la actuación notarial el artículo 16 permite a los notarios autorizar los acuerdos de apoyos que conforme al Artículo 15 de la misma Ley son mecanismos mediante el cual una persona con discapacidad puede presentar una persona natural o jurídica para qué le asista en la toma de decisiones respecto a uno o varios actos jurídicos determinados. Otra novedad Colombia no es justamente el artículo 21 y 22 que otorga facultades a los notarios autorizar las directivas anticipadas mediante escritura pública. En este caso también el artículo 24 establece la obligación de implementar ajuste razonable en caso de ser necesario.

Con lo anterior queda claro que en caso de Colombia la actuación del notario es justamente en estos dos aspectos los acuerdos de apoyo y por otro lado Directivas anticipadas.

Al respecto Sebastián Salazar Forero ³¹ (2020) cuya investigación se enfocó en analizar los nuevos retos y los principales cambios que introduce la Ley 1996 sostiene:

“La Ley 1996 de 2019 establece un nuevo régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad; dando un nuevo giro dentro de nuestro sistema jurídico, la cual presume sin distinción alguna la capacidad legal de todas las personas y elimina la restricción del ejercicio legal, al dejar por fuera figuras como la interdicción.” (pág. 18)

Es decir que la Ley especial de Colombia es un importante aporte para el desarrollo de lo que entendemos como nuevo régimen de capacidad.

En el caso de Perú recientemente ha puesto en vigencia el Decreto Legislativo Nº 1384 (2018) que regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones que ha permitido la modificación de su Código Civil, en el caso del Artículo 659-D establece que una persona mayor de edad puede designar una persona de apoyo ante notario de fe pública. También el Artículo 659-F establece la figura de la designación de apoyos a futuro ante notario. También el Decreto Legislativo establece entre sus obligaciones la de brindar las medidas necesarias para la implementación de ajustes razonable y salvaguardias.

Al respecto es importante destacar lo afirmado por Paredes Rodríguez³² (2019) para quien la:

“Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se encuentra en vigor en el Estado peruano desde el año 2008; sin embargo, no hasta hace poco, negaba la capacidad jurídica de las personas con discapacidad psicosocial e intelectual, permitiendo la sustitución de su voluntad mediante los procesos de interdicción civil y designación de curador o curadora, en base a su Código Civil de 1984. A pesar de las diferentes iniciativas para cambiar esta situación, no se había conseguido mayores resultados hasta que, en setiembre de 2018, finalmente se modificó su Código, mediante el Decreto Legislativo N° 1384 – Decreto Legislativo que reconoce y regula la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en igualdad de condiciones.” (pag.36)

Por su parte Bolaños Salazar³³ (2018) quien en su análisis de la modificación del artículo 29 del Código Civil peruano concluye:

“En todo orden de cosas los cambios siempre van a representar procesos chocantes, sobre todo cuando se trata de cambios en realidades que durante mucho tiempo han estado siendo asumidas como correctas y hasta necesarias. Eso es lo que ocurre con el sistema introducido por el Decreto Legislativo Nº 1384. Se ha presentado un vuelco de 180° hacía un modelo basado en los derechos humanos que ha permeado de una verdadera perspectiva humanista a una parte importante del Código Civil peruano. (pág.170)

En el caso de España recientemente puso en vigencia la Ley Nro. 08/2021 que reformo la legislación civil y la notarial; el Código Civil sufrió varias modificaciones, para el caso del ámbito notarial establece también la posibilidad de que el notario puede autorizar escritura pública para la designación de apoyo y asignar algunos ajustes razonables y salvaguardia además de la obligación de comunicar al registro púbico.

Respecto a la tramitación de medidas de apoyo España regulo los poderes preventivos en el artículo 256 que consiste en incluir una cláusula para el caso de que sobrevenga una discapacidad pueda mantenerse la representación.

Otra novedad en el país ibérico es lo referente a la otorgación testamento de persona con discapacidad Conforme al artículo 665 y 695, estableciendo reglas para la otorgación de testamentos de personas con discapacidad visual sensorial y auditiva.

Con estos cambios, España establece la posibilidad de la designación de apoyo mediante escritura pública y al mismo tiempo establece la posibilidad de incluir una cláusula en los poderes para el caso de incapacidad sobreviniente.

Al respecto Fontestad Portalés³⁴ (2021) con relación a la ley 08/2021 sostiene:

“Pero no solo se elimina la tutela en relación con las personas con discapacidad, sino también, en aras de fomentar la autonomía de las personas adultas con discapacidad, la patria potestad prorrogada o rehabilitada que se sustituyen por las medidas de apoyo que, en aplicación de los principios de necesidad y proporcionalidad, se podrán adoptar para las personas que las necesiten en el ejercicio de su capacidad jurídica, esto es, poderes y mandatos preventivos, guarda de hecho, curatela, tanto asistencial como representativa, y defensor judicial.(...) (pág.409)

En el caso de Argentina con la vigencia de la Ley Nro. 26.994 que abrogo completamente el Código de Vélez ha incorporado importantes cambios referentes a las medidas de apoyos de las personas con discapacidad partiendo desde las directivas anticipadas y los poderes preventivos, en los cuales interviene el notario de fe pública o escribano.

En razón a su enfoque integral de la legislación Civil Argentina solo me limitaré a seguir las observaciones propuestas por Lafferriere³⁵ (2021) para quien en referencia al art.43³⁶ esta busca responder a los postulados de la Convención en cuanto a la autonomía y sostiene:

“En Argentina, también la autonomía ocupa un lugar central. El art. 43, Cód. Civ. y Com. contempla la posibilidad de que el interesado proponga “al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo”. No contempla, pero tampoco niega, la posibilidad de que la persona proponga el diseño de las medidas de apoyo. En el mismo art. 43, Cód. Civ. y Com. se señala: “Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos”. En el mismo sentido, el art. 32, Código Civil y Comercial dispone: “El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida” (pág. 4)

Las características de las reformas en Iberoamérica se han centrado en realizar reformas como el caso de Perú y España, en el caso de Colombia introdujo una ley especial para regular el mandato de la Convención, pero para le caso de Argentina reformo totalmente su Código Civil. Lo significativo de estas reformas es la implementación del sistema de apoyos y salvaguardias previstas en la Convención, pero no se han animado a eliminar por completo el modelo de sustitución.

En el caso de Bolivia según las observaciones finales del Comité de los derechos de las personas con discapacidad (2016)³⁷ en referencia al artículo 12 de la convención observa como mucha preocupación indica que:

“Preocupa al Comité que persistan en el Estado parte los regímenes que limitan parcial y totalmente la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, así como la inexistencia de medidas para derogar dichas figuras jurídicas.

También en el punto 28. En línea con su observación general núm. 1 sobre igual reconocimiento como persona ante la ley, el Comité recomienda al Estado parte que derogue los regímenes jurídicos que limitan parcial o totalmente la capacidad jurídica e implemente sistemas de apoyo a personas con discapacidad para que puedan ejercer dicha capacidad jurídica, respetando plenamente su voluntad y preferencias.

A modo de conclusión y tomando apunte sobre las reformas en las legislaciones mencionadas, Bolivia debe ajustar su legislación suprimiendo el régimen jurídico propio del modelo de representación como la tutela o curatela  previsto en la legislación, debiendo  implementar un sistema de apoyos y salvaguardias para la toma de decisiones que permitan el ejercicio de los derechos a las personas con discapacidad.

La aplicación directa de la Convención en el ámbito notarial.

Cómo bien se dijo anteriormente en el caso de la aplicación de la Convención o cualquier otra de naturaleza internacional en la que establezcan derechos humanos, la doctrina no tiene una solución uniforme respecto a si el notario puede aplicar de manera directa la Convención; en el caso de Argentina representado por Cossola³⁸ (2021) sostiene que el notario bajo el argumento o fundamento de la constitucionalización del derecho privado puede aplicar la Convención, esto es posible  bajo el nuevo estado constitucional de derecho cuyo fundamento se basa esencialmente en que la aplicación directa ya que esta norma fundamental dejo de ser declarativa y actualmente es una norma que contiene reglas y principios que los operadores jurídicos deben aplicar; está fundamentación se basa esencialmente en el que el constitucionalismo clásico ha dado lugar a un nuevo constitucionalismo que ha introducido una teoría jurídica que sostiene entre algunas cosas la aplicación del derecho basada no solo en el método de la subsunción sino también la ponderación en el caso de principios esta posición es asumida por notarios de fe pública o escribanos de Argentina destacándose Sebastián Justo Cosola Cristina Armella y otros³⁹.

Para Cosola⁴⁰ en el sistema de fuentes del nuevo código civil el notario no solo tiene a disposición de las normas de carácter interno sino que también tiene que revisar el marco normativo internacional y habrá que aclarar que al referirse al marco normativo internacional hace una referencia directa a las resoluciones que emite opiniones o que emite la Corte Interamericana o la Comisión de Derechos Humanos hubo otras disposiciones de carácter internacional incumplimiento de tratados o convenios de carácter internacional.

Criterio diferente desde el notariado colombiano respecto a la aplicación de la Convención; de acuerdo a Arévalo Pacheco⁴¹ (2021) El notariado de ese país es respetuoso de la separación de órganos y del sistema político por lo que para el gremio el notario no es una autoridad jurisdiccional por cuanto no hace el trabajo argumentativo y ponderativo propio de los órganos jurisdiccionales, por tanto el notariado colombiano ha optado por realizar recomendaciones o sugerencias a las autoridades llamadas por ley para que realice las modificaciones que correspondan en derecho dejando claro que el notariado colombiano no realiza actividad jurisdiccional por lo que deja claro que el notario no aplica la convención de manera directa. Sin embargo, llama la atención la cartilla capacidad jurídica y derechos de las personas con discapacidad en el marco del derecho notarial publicación del Ministerio de Justicia de ese país que entre algunas cosas la obligación de revisar la Convención.⁴²

En caso de Cuba se debe destacar el trabajo que viene realizando el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo que ha emitido o que emite instrucciones como la 244/ 2019 de 15 de marzo del 2019 cuya finalidad fue establecer algunos lineamientos para la aplicación normativa tomando en cuenta que no se han reformado el Código Civil y Código de las Familias. A si lo hace saber Pérez Gallardo⁴³ (pág. 239)

Para este autor⁴⁴ la aplicación de la Convención en sede notarial se trata de una deuda pendiente no solo del notariado cubano sino también del notariado de América Latina, para el caso del notariado cubano con contundencia admite que el país caribeño no aplica la Convención de los derechos humanos o Convenciones, pero sin embargo, reconoce que se ha dado plazos significativos como por ejemplo hace referencia a la jornada Internacional de la sociedad científica del notariado cubano celebrado el año 2018 cuyo eje temático justamente fue la aplicación de las convenciones en el servicio notarial. (pág. 249)

En el caso de Perú el notario de Lima,  Arias Montoya⁴⁵ (2021) nos dice “aunque no existe una normativa legal positiva que establezca la obligación del notario de aplicar las Convenciones internacionales derechos humanos tal exigencia de viene implícita por cuanto el notario debe respetar la Constitución y las leyes generales en particular los Convenios internacionales de mayor importancia en la labor notarial pueden ser los referidos a la Convención de los derechos del niño el año (1989) la Convención de las personas con discapacidad del año (2006) Así mismo la Convención o convenio 169 de la organización Internacional del trabajo”. (pág. 526)

En el caso de la Convención de las personas con discapacidad nos dice que la legislación notarial peruana (art. 30) exige que el notario agote todos los recursos a su alcance para facilitar la manifestación de voluntad, además precisa qué se debe asegurar la intervención de un intérprete para sordo o una guía de intérprete en caso de las personas sordociegas, es necesario la misma forma en los incisos y J del artículo 54 sea normado que en la introducción de la escritura pública notario deberá consignar por indicación de las personas que intervienen en calidad de apoyos de los comparecientes que así lo requieran así como la indicación de los ajustes razonables y salvaguardias requeridas por una persona con discapacidad a los efectos de manifestar su voluntad de manera suficiente y válida. (Pág. 526)

Función notarial creadora de derecho.

En el Notariado de tipo latino la labor del notario es fundamental y en Bolivia con la vigencia de la Ley 483, el notario pasó de un mero aplicador a cumplir funciones más creativas, interpretando la voluntad de las partes sin salirse del ordenamiento jurídico; es decir que  cuando hablamos de aplicar la norma nos referimos específicamente a la aplicación silogística del método subsuntivo que en la mayoría de los casos no genera ningún conflicto, el desafío para el notariado con su alto compromiso con los derechos humanos será ubicar las herramientas para resolver las antinomias o como dicen los teóricos analíticos los problemas del lenguaje jurídico propios de todo sistema jurídico como la ambigüedad  y la vaguedad y las lagunas jurídicas.

El notario para llevar adelante su labor ante los vacíos jurídicos debe tomar en cuenta algunas recomendaciones propuestas en Atenas (Grecia), octubre 2001, en el XXIII Congreso Internacional del Notariado Latino cuando se trató el tema “función notarial creadora de Derecho” que es la base para comprender los problemas actuales de notariados como el boliviano que tiene que realizar un profundo análisis.

El tema de la función notarial creadora de derecho la comisión a cargo analizó dos posturas: el primer enfoque sostiene que “el documento notarial como fuente de derechos y deberes, libremente negociados por las partes, y que resultan inderogables para ellas, que pueden oponerlas a terceros; nuevas normas contractuales elaboradas por los notarios para resolver situaciones no previstas en el derecho vigente” afirmando “que la función creadora del Derecho es una característica específica del notariado de tipo latino, en el que la actividad de interpretar la ley y la voluntad de las partes pertenece por tradición al ejercicio de la profesión. Por su parte la segunda posición que sostenía que “no hallaban en la función notarial ninguna actividad creadora del Derecho o que la consideraban marginal”. A pesar del intenso debate se definió que “En general, se da por sentado el papel de creador del Derecho propio de la función del notario cuando se le solicita que regule las relaciones jurídicas de Derecho Privado mediante la redacción de documentos notariales auténticos, obligatorios para las partes y oponibles a terceros, algunos de ellos dotados de poder ejecutivo”.

En la parte de las características de la función creadora se sostiene luego de analizar los fenómenos y la globalización lo siguiente:

“No obstante, parece que todas las ponencias presentadas concuerdan en que las inevitables situaciones no legisladas o no comprendidas en el régimen general del derecho común y los retrasos del legislador al adaptar la normativa a las nuevas necesidades y a una realidad en continuo movimiento, por lo que se ha dicho más arriba, siguen ofreciendo un amplio margen para una actividad creativa encomendada a un jurista con las características propias del notario de tipo latino, próximo a las necesidades del gran público e inmerso en la realidad económica y social de un territorio” entonces existe la posibilidad creativa del notario “Es decir, un jurista que no sea un rígido guardián de la norma codificada, sino que sepa convertirse en intérprete de las aspiraciones más auténticas que afloran en el contexto en que se mueve, favoreciendo de esta forma la puesta en práctica de ese derecho natural que se identifica en el deseo de justicia y equitatividad que surge de forma espontánea, y a veces inconsciente, del cuerpo social.” (pág. 4)

Ahora bien, retomando al tema de la Convención habrá que reconocer que la UINL no ha cambiado su posición en referencia a lo aprobado en Atenas Grecia el año 2001 y prueba de ello en relación a la aplicación de la Convención en el marco de las Jornadas Iberoamericanas realizadas en Puerto Rico el año 2021 nos dice lo siguiente:

“En tanto en los países miembros no se reforme la legislación civil y notarial que establezca el nuevo régimen legal aplicable en materia de capacidad jurídica, los notarios deben efectuar un juicio de discernimiento en términos del nuevo Derecho de la capacidad jurídica, considerando en forma especial la aplicación de los principios y valores de los derechos humanos, así como hacer constar que al juicio del notario los comparecientes tienen capacidad legal, permitiendo a las personas que cuenten con habilidad de discernimiento suficiente que lo requieran, los apoyos y salvaguardias que permitan interpretar su voluntad y preferencias para ejercer su capacidad jurídica por sí mismas.

Lo anterior es una de las conclusiones de la UINL y no hay duda que es un mensaje para los notariados como Bolivia que  no tienen ajustado su legislación a la Convención, dando pie a la posibilidad de la ponderación notarial como sugiere Cosola⁴⁶

 

3. Resultados.

De acuerdo a los aportes vertidos por prestigiosos notarios de la región se puede inferir que no hay una sola respuesta respecto a la aplicación de la Convención, esta situación me permite identificar 3 posibles respuestas 1) El notario debe aplicar directamente la Convención porque al ser ratificado por el Estado forma parte del ordenamiento jurídico (criterio adoptado por Argentina, España) 2) El notario no debe aplicar directamente la Convención porque requiere reforma legislativa en razón a que no realiza una labor argumentativa propia de los jueces (Colombia) 3) El notario puede aplicar la Convención siguiendo los lineamiento de una instancia Estatal sea este del Ejecutivo o Judicial (Cuba).

Sobre el primero considero que hay dos situaciones: 1) tesis fundamentada desde la constitucionalización del derecho privado abriendo la posibilidad para el notario de realizar un control de constitucionalidad y convencionalidad. 2) El notario no es una autoridad jurisdiccional por lo que no realiza una labor creativa y únicamente puede sugerir o proponer reformas legislativas a las autoridades llamadas por ley.

 

4. Discusión.

Muchos autores, como Eugenio Bulygin⁴⁷ se han opuesto a la posibilidad de creación del derecho por parte de los operadores jurídicos, por su parte Roque Molla ⁴⁸ (2007) justifica para  el ámbito notarial su posibilidad  en  el  Congreso de la UINL (2001) sin embargo, hasta la fecha no había argumentos para retomar el tema, pero con la vigencia de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad y ante la falta de reforma legislativa, es inevitable desempolvar este tema ya que urge dar respuestas inmediatas a las personas con discapacidad que requieren o demandan el servicio notarial.

 La falta de reglamentación para  el nombramiento de  tutor o curador prevista en la Ley 483 en el art. 59 inc. a) es un ejemplo para comprender lo complejo del tema de la creación notarial de derecho, la Ley lo ha previsto pero falta reglamento es decir existe una laguna técnica⁴⁹ (Cuastini). La posibilidad de implementar los apoyos, poderes preventivos, la directivas anticipadas, testamento vital o otras figuras que no están en la Ley con seguridad requieren una reforma legislativa, pero la justificación de la no aplicación por falta reglamentación no debe ser la excusa entre los operadores jurídicos, pero en  Bolivia ante la falta de discusión académica entre los operadores jurídicos y las universidades del sistema universitario  solo queda esperar la voluntad del legislador o empezar a generar debate en torno a la función creativa de la función notarial sin olvidarse que la función notarial es una actividad reglada por la Ley y que la autonomía de la voluntad tiene sus límites como el orden público.

 

5. Conclusiones.

1.-Los notarios de fe pública pueden aplicar directamente la Convención de los derechos de las personas con discapacidad en los documentos notariales adoptando según cada caso los apoyos y las salvaguardias necesarias para el ejercicio de los derechos de las personas física, sensorial y visual que requieran tomando en cuenta su proyecto de vida garantizando la seguridad jurídica y la autonomía de la voluntad de los comparecientes.

2.- El estudio comparativo de países como Argentina, Perú, Colombia y España sobre las reformas legislativas en el marco de la Convención de los derechos de las personas con discapacidad ha permitido evidenciar que urge una reforma legislativa y es necesario implementar el sistema de apoyos y salvaguardias especialmente para las personas con discapacidad intelectual y psicosocial. 

3.- La Convención de los derechos de las personas con discapacidad aprobado por la ONU en relación a la capacidad jurídica ha establecido un cambio de paradigma en la concepción de la capacidad jurídica. El nuevo régimen de capacidad jurídica propuesto por la convención no solo cambio el concepto sino también la forma de aplicar el derecho.

 

6. Recomendaciones.

Se debe reformar la legislación civil y familiar relacionado al ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad intelectual y psicosocial implementando las recomendaciones del comité de los derechos de las personas con discapacidad.

En tanto que se aguarden las reformas la instancia llamada por Ley es la Dirección del Notariado Plurinacional  que debe emitir instructivos que permitan armonizar la aplicación de la Convención

Es importante profundizar la investigación en relación a aplicación de principios y valores propuesto por la UINL en el ámbito notarial ante la falta de reforma legislativa.

 

Notas

¹ Abogado y notario de fe pública en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra. Regitro ORCID: https://orcid.org/0009-0001-8668-2190

²“En tanto en los países miembros no se reforme la legislación civil y notarial que establezca el nuevo régimen legal aplicable en materia de capacidad jurídica, los notarios deben efectuar un juicio de discernimiento en términos del nuevo Derecho de la capacidad jurídica, considerando en forma especial la aplicación de los principios y valores de los derechos humanos, así como hacer constar que al juicio del notario los comparecientes tienen capacidad legal, permitiendo a las personas que cuenten con habilidad de discernimiento suficiente que lo requieran, los apoyos y salvaguardias que permitan interpretar su voluntad y preferencias para ejercer su capacidad jurídica por sí mismas.

³ ARTÍCULO 29. (NATURALEZA JURÍDICA). El servicio notarial es un servicio público, único, independiente, continuo, autenticador, extra judicial; y delegado por el Estado conforme a la presente Ley. (LNP)

⁴ Se puede ampliar en la La guía de buenas prácticas publicado por la UINL https://www.uinl.org/documents/20181/339555/ANM_CGK-10-6-CDH+Guia-ESP/283f8ae1-da62-4e72-ab3e-b96fec0caaec

⁵ Artículo 12 Igual reconocimiento como persona ante la ley 1. Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera arbitraria.

⁶ Tesis presentada a la Universidad católica de Santiago de Guayaquil dentro la maestría de derecho notarial y registral; con el título Capacidad jurídica de las personas con discapacidad relacionada con los actos y contratos notariales.

⁷ Tesis para optar por el grado de Magíster en Derechos Humanos en la Universidad Pontificia Católica de Perú

⁸ En su tesis “la interdicción como vulneración al derecho a la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en el Perú” tesis presentada a la facultad de derecho de la Universidad continental de Perú 

⁹ Tesis titulada el ejercicio de la capacidad restringida de las personas con discapacidad que fuera presentada a la Universidad Central Marta Abreu de las Villas en Cuba.

¹⁰ Tesis presentada ante a Universidad Empresarial siglo 21 para defender el título de abogado, Córdova Argentina

¹¹ A pesar que el Código Civil de 1930 estaba más influido por el Código francés de 1804 el Código civil de 1975 en Bolivia responde más al Código civil italiano de 1942 aún sigue la concepción individualista y patrimonialista como se verá más adelante.

¹²“La persona, contrariamente a lo que acontecía en siglos anteriores donde la protección de la propiedad era la principal preocupación del derecho, es actualmente considerada como el eje y el centro del derecho, esto implica que la persona se le percibe en la actualidad como la creadora, destinataria y protagonista del derecho”. (Pag.3)

¹³ Enrique Varsi Rospigliosi tratado de derecho de las personas primera edición octubre 2014 Gaceta Jurídica S.A.  © Universidad de Lima

¹⁴ Jorge N. LAFERRIERE, La persona humana en el Código Civil y Comercial. Consideraciones generales, en Gabriel LIMODIO (Editor), Derecho y persona humana en el Código Civil y Comercial, Educa, Buenos Aires, 2.016

¹⁵ Cosola, S. J. La capacidad, la minoridad y el principio de razonabilidad notarial (argumentación de la teoría de la personalidad humana a partir del art. 3 del código civil y comercial de la nación).

¹⁶ ARTÍCULO 484 del Código Civil boliviano.

¹⁷Catalina Devandas Aguilar, Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de las personas con discapacidad del Consejo de Derechos Humanos 34º período de sesiones 27 de febrero a 24 de marzo de 2017 Tema 3 de la agenda

¹⁸ Tesis doctoral El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y sus relaciones con la regulación actual de los ordenamientos jurídicos internos tesis doctoral presentada a la Universidad Carlos III de Madrid 2014

¹⁹ Modelo superado por el modelo Social que según Palacios este modelo consideraba que la persona con discapacidad es la que debería integrarse a la sociedad y no a la inversa.  

²⁰ Los grandes hitos de la protección jurídica de las personas con discapacidad en los albores del siglo XXI

²¹La Convención, un desafío inaplazable (2015) en el marco del documento la convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de los derechos a los hechos

²² Benavides López, Á. (2014). Modelos de capacidad jurídica: una reflexión necesaria a la luz del art. 12 de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

²³ Ramos, G., & Karim, A. (2017). Capacidad jurídica de las personas con discapacidad.

²⁴ El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad y sus relaciones con la regulación actual de los ordenamientos jurídicos internos tesis doctoral presentada a la Universidad Carlos III de Madrid 2014

²⁵ La dignidad entendida desde una perspectiva formal kantiana, establece que la persona es siempre un fin y nunca un medio. Este valor que es la base de justificación de los derechos humanos es una de las herramientas teóricas del modelo social de discapacidad, al establecer que no debe medirse el valor de las personas por su utilidad, porque si no las estaríamos considerando medios y no fines (pág.36)

²⁶ No resulta suficiente afirmar que las personas con discapacidad son personas con dignidad, sino que hace falta destacar, que las personas con discapacidad son “igualmente” dignas. Poseen el mismo valor como seres humanos que el resto de personas. Esto, que parece una obviedad, no lo es ni en el ámbito social, ni en el imaginario colectivo, ni en el Derecho en algunas ocasiones

²⁷ Este valor se encuentra íntimamente relacionado con el de la dignidad, e implica autonomía moral e independencia. En términos filosóficos, implica considerar a la persona como sujeto moral, es decir con poder de decisión sobre el diseño de su propio plan de vida (pág.39) 

²⁸ Manifestación de voluntad de las personas con    discapacidad en la teoría general del acto jurídico    y la nueva perspectiva basada en los apoyos. un estudio de derecho peruano, en Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 14, febrero 202

²⁹ Ibidem

³⁰ Ley especial Para beneficio de las personas con discapacidad mayores de edad

³¹ El marco legal de la discapacidad, después de la ley 1996 de 2019 en Colombia

³² Rosa Paredes Rodríguez, Reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad En el Perú: avances y retos en su implementación

³³ Elard Ricardo Bolaños Salazar, El sistema de apoyos en la toma de decisiones para las personas con discapacidad

³⁴ Leticia Fontestad Portalés Profesora Titular de Derecho Procesal Universidad de Málaga Comentario a la  ley 08/2021 en la revista crónicas de legislación Ars Iuris Salmanticensis, vol. 9, Diciembre 2021, 392-415 Ediciones Universidad de Salamanca 

³⁵ La reforma de la ley española en materia de capacidad jurídica: una comparación con Argentina

³⁶Artículo 43. Concepto. Función. Designación. - Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y      procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas      de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de      las Personas

³⁷ https://www.defensoria.gob.bo/uploads/files/observaciones-finales-sobre-el-informe-inicial-del-estado-plurinacional-de-bolivia.pdf

³⁸ El notariado en Iberoamérica: perspectivas actuales y retos notariado argentino

³⁹ Emergencia, pandemia, tecnología y notariado

⁴⁰ Ibidem

⁴¹ El notariado en Iberoamérica: perspectivas actuales y retos notariado colombiano

⁴² En este sentido, el notario o notaria, así como los funcionarios y funcionarias de nuestras notarías, deben, por obligación, revisar en primera medida la Constitución y las normas integradas vía bloque de constitucionalidad, que resultan ser los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, así como la interpretación que de los mismos se han hecho. (pág.23)

⁴³ El notariado en Iberoamérica: perspectivas actuales y retos notariado Cubano

⁴⁴ Ibidem

⁴⁵ Osvaldo Arias Montoya, Notario de fe pública de Perú  

⁴⁶ En los tiempos que corren, para escoger la mejor solución posible y así, tratar al máximo de evitar el potencial conflicto del derecho, sobre todo en materia de derechos fundamentales, el jurista escoge, entre algunos otros métodos, el camino de la ponderación” (pág. 521) Cosola, S. J. La capacidad, la minoridad y el principio de razonabilidad notarial (argumentación de la teoría de la personalidad humana a partir del art. 3 del código civil y comercial de la nación).

⁴⁷ Creación y aplicación del derecho. Anuario de Filosofía Jurídica y social (2001) Buenos Aires

⁴⁸ La interpretación y aplicación del Derecho como manifestación de la función notarial creadora de Derecho. http://biblioteca3.aeu.org.uy/digital/RAEU/080/087-7-211-235.pdf

⁴⁹ Se dice que un ordenamiento presenta una laguna técnica toda vez que falta en aquel una norma cuya existencia es condición necesaria para la eficacia (y/o para la efectividad) de otra norma

 

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Ley 08/2021 España https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2021-9233#:~:text=A%2D2021%2D9233-,Ley%208%2F2021%2C%20de%202%20de%20junio%2C%20por%20la,
Ver%20texto%20consolidado

Decreto Legislativo Nº 1384         Perú https://www.gob.pe/institucion/minjus/normas-legales/190877-1384

Documento XXIII Congreso Internacional del Notariado Latino https://www.uinl.org/documents/20181/72808/XXIII+CONGRES+-+CONCLUSIONS
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