ARTÍCULO

 

La armonización del derecho penal: un proceso con diversos actores y a distintas velocidades

 

The harmonizaron of criminal law: a process with different actors and at different speeds

 

 

Dr. Nicolás Santiago Cordini, LL.M.¹
1 Abogado especialista en Derecho penal, Magíster y Doctor en Derecho. Investigador CONICET en el Instituto de Investigaciones Ambrosio L. Gioja, Facultad de Derecho - Universidad de Buenos Aires y Profesor de Derecho penal en la Facultad de Ciencias jurídicas y Sociales - Universidad Nacional del Litoral.Tel: (+54) (011) 4805-3814. E-mail: ncordini@fcjs.unl.edu.ar
Presentado: 12 de marzo 2020; Aceptado: 15 de febrero de 2021.

 

 

---

Resumen

La internacionalización del Derecho penal es llevada a cabo a través de diversos mecanismos,entre ellos, la armonización. En el presente trabajo nos centraremos en analizar el fenómeno de internacionalización del Derecho penal a partir del mecanismo conocido como 'armonización' através de los diversos agentes que ponen en marcha este proceso, así como los mecanismos (normas de hard y soft law) por medio de los cuales se lleva a cabo el proceso. Partiendo de la hipótesis que incluso en una misma área del Derecho penal la armonización del Derecho penalno tiene carácter uniforme, sino que opera en diferentes grados y velocidades a partir de diversos actores en pugna, someteremos a análisis tres casos pertenecientes a un mismo área del Derecho penal, esto es, delitos asociados a la criminalidad organizada. La selección de casos es: (a)asociación ilícita vs. conspiracy; (b) la trata de personas y (c) el lavado de activos.

Palabras claves: internacionalización, armonización, Derecho penal.

---

Abstract

The internationalization of Criminal Law is carried out through various mechanisms, including the harmonization. In the present paper, we will focus on analysing the phenomenon of internationalization of Criminal Law from the mechanism known as 'harmonization' through the various agents that set this process in motion, as well as the mechanisms (hard and soft law rules) by means of which the process is carried out. Based on the hypothesis that even in a same área of CriminalLaw, the harmonization of Criminal Law has not a uniform character, but it operates in different degrees and speeds from different actors in conflict, we will analyse three cases belonging to the same área of Criminal law, that is, criminal offences associated with organized crime. The selection of cases is: (a) 'criminal association' vs. 'conspiracy'; (b) the trafficking in persons and(c) the money laundering.

Keywords: internationalization, harmonization, Criminal Law

---

 

 

INTRODUCCIÓN

El Derecho penal nació de forma autónoma como una manifestación de la soberanía territorial de los Estados nación [ius puniendi) y, aún en la actualidad, el ejercicio de la fuerza física legítima a través de la herramienta penal -en tanto manifestación de la soberanía estatal- constituye un interés primordial de los Estados en la regulación del Derecho penal tanto sustantivo como procesal, así como también en lo referente a la organización y funcionamiento de los organismos jurisdiccionales.

La internacionalización del Derecho penal, esto es la creación de normas penales, tanto sustantivas como procesales, a partir de instrumentos de Derecho internacional no es un fenómeno que con lleve novedad alguna. Lo peculiar en la actualidad es la dimensión que ha adquirido este fenómeno, llevado a cabo a través de diversos mecanismos que van desde la cooperación entre estados, pasando por la armonización y la aproximación y cuyo estadio último es la uniformidad de los diversos sistemas penales. Estos procesos se han desarrollado en diferentes grados y velocidades y han impactado de manera disímil en las diversas áreas del Derecho penal, siendo acelerados o ralentizados dependiendo de las agendas políticas, económicas y sociales (Pieth,2009).

Así como el Derecho penal clásico es producto de ordenamiento jurídicos nacionales, unitarios y cerrados. El Derecho penal producto de la globalización económica y de la integración supra-nacional, es un Derecho crecientemente unificado aunque, al mismo tiempo, menos garantista,en el que se flexibilizan las reglas de imputación y en el que se relativizan las garantías político-criminales sustantivas y procesales (Silva-Sánchez, 2001). Además del efecto antes aludido, el fenómeno de la internalización viene a poner en entre dicho al menos dos ideas centrales delDerecho penal clásico. La primera de ellas, la que los legisladores yjueces nacionales son sujetos soberanos encargados de la sanción y aplicación de las normas penales y, en segundo lugar, la supuesta vinculación del Derecho penal a la cultura del respectivo Estado (Kulturgebundenheit),idea que servía de contención ante la importación de normas penales procedentes de otros sistemas penales.

 

1. METODOLOGÍA

En el presente trabajo nos centraremos en analizar el fenómeno de internacionalización del Derecho penal a partir del mecanismo conocido como 'armonización' a través de los diversos agentes que ponen en marcha este proceso, así como los mecanismos {normas de hard y softlaw) por medio de los cuales se lleva a cabo el proceso. Partiendo de la hipótesis que el proceso armonización del Derecho penal no tiene carácter uniforme sino que opera en diferentes grados y velocidades a partir de diversos actores en pugna, incluso en una misma área del Derecho penal, someteremos a análisis tres casos pertenecientes a un mismo área del Derecho penal, esto es,delitos asociados a la criminalidad organizada. La selección de casos es: (a) asociación ilícita vs.conspiracy; (b) el delito de trata de personas y (c) el delito de lavado de activos. La metodología para el presente informe se basó en herramientas que se corresponden con una estrategia metodológica cualitativa, siendo la técnica utilizada el análisis de contenido (documental).

 

2. RESULTADOS

2.1. La llamada armonización del Derecho penal

La armonización supone un mecanismo de interacción de los diversos sistemas penales que sesitúa a mitad de camino entre los extremos de la cooperación judicial entre sistemas penales no integrados que permanecen independientes y la unificación del Derecho penal que supone una integración perfecta. En este sentido, la armonización es un proceso imperfecto, dado que los sistemas conservan parte de sus diferencias (Delmas-Marty, 2009). Actualmente no existe una definición legal del concepto 'armonización del Derecho penal', aunque es usado ampliamente en el debate político y científico (Tadic, 2002). El concepto 'armonización' aparece sólo en el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, pero no en referencia al Derecho penal. La literatura científica no ha compensado esta falta de definición. Al revisar la literatura jurídica existente esposible extraer un significado básico común del término. Esto se puede resumir, siguiendo a Tadic y a Joutsen, como "la eliminación de las disparidades entre los sistemas de justicia penal de diferentes Estados" (Tadic 2002, p. 8; Joutsen 2002, p. 410). El núcleo de este significado comúnes la eliminación de las disparidades (Calderoni, 2010). La armonización del Derecho penal no debe tener como objetivo eliminar las diferencias entre los sistemas legales, sino más bien eliminarlas fricciones para hacer que los diferentes sistemas sean más consistentes entre ellos (Nelles,2002). Mediante el cambio de enfoque de la eliminación de las diferencias a la eliminación de las fricciones se da un paso crucial, pues devuelve a la interpretación del concepto 'armonización' asu significado natural a la vez que evita la confusión con los conceptos 'unificación' del Derecho penal y 'aproximación' (Boodman 1991, p. 704).² Al mismo tiempo, proporciona pautas para un uso efectivo de la armonización del Derecho penal; ella debería intervenir sólo cuando existenfricciones y es necesario eliminarlas. Esta idea debería impulsar a los encargados de formular las políticas criminales a la hora de decidir si armonizar o no el Derecho penal. Siguiendo a Calderoni(2010) el concepto 'armonización' significa:

el proceso de modificación de diferentes legislaciones penales para mejorar su consistencia y eliminar las fricciones entre ellas.

La armonización es un concepto horizontal. El objetivo final de la armonización es eliminar todas las fricciones entre los diferentes sistemas, logrando así una armonía legal. Sin embargo, la armonización no nos da el contenido de esta armonía legal (más bien utópica). No existe una “mejor solución” o una “mejor legislación”. No hay un punto de referencia predeterminado.

La armonización involucra elementos que son diferentes, pero de igual valor. Ningún sistema legal tiene mayor estatus o consideración. Esto hace que la armonización del Derecho penal sea un concepto horizontal. Esta es una premisa fundamental al evaluar el nivel de armonización entre los diferentes sistemas legales (p. 3).

El primer paso del proceso armonizador es la identificación de similitudes y diferencias entre las legislaciones penales a los fines de identificar, las posibles fricciones. Este proceso se entiende sin perjuicio del sistema de imputación jurídico-penal y de la efectividad de la legislación penal nacional. La evaluación del nivel de armonización entre los diferentes sistemas es independiente de los sistemas de imputación posiblemente diferentes adoptados por uno o más Estados; éstos pueden (o no) armonizarse. La evaluación del nivel de armonización entre los Estados es independiente de la calidad y/o efectividad de la legislación en sí misma. Las legislaciones nacionales pueden estar armonizadas, pero seguir siendo ineficaces para lograr sus objetivos (por ejemplo, prevenir y/o combatir el delito); en este caso, un alto nivel de armonización corresponde a una legislación de baja calidad en términos de efectividad (Calderoni, 2010).

Es posible distinguir entre una armonización positiva y una armonización negativa. La armonización negativa, a partir de la fijación de estándares internacionales comunes (garantías político- criminales) que limitan el poder punitivo de los Estados. Esto ha sido posible a partir del reconocimiento y desarrollo de posiciones jurídicas comunes, es decir, del consenso en torno a estándares internacionales de derechos humanos que afectan y limitan el procedimiento penal.3 Así, en el plano internacional encontramos la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU, 1948) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ONU, 1966) y en el ámbito regional la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (OEA, 1948) y Convención Americana sobre Derechos Humanos (OEA, 1969). La tutela de los Derechos humanos por medio de estos instrumentos jurídicos ha promovido una considerable armonización del Derecho penal, por ejemplo, en torno a garantías político-criminales tales como el principio de legalidad, la prohibición de leyes ex post facto, la presunción de inocencia, a la protección contra detenciones arbitrarias, así como en lo referente a la ejecución de las penas mediante la prohibición de la tortura y los tratos inhumanos y degradantes (Sieber, 2009).

La armonización positiva consistente en establecer, mediante tratados internacionales, la obligación de los Estados firmantes de introducir en sus respectivas legislaciones internas, en los términos fijados por el respectivo Tratado, determinados tipos delictivos o de armonizarlos conforme a la norma internacional (en caso de que ya contasen con dichas figuras delictivas) y de crear determinadas estructuras mínimas en el proceso penal que faciliten la persecución de dichos delitos. Esta modalidad de armonización ha tenido un auge considerable en las últimas décadas, ello no implica que sea cronológicamente posterior a la armonización negativa, pues es posible encontrar antecedentes de este fenómeno incluso a inicios del siglo pasado.4 Lo sorprendente es la velocidad que ha adquirido este mecanismo de internacionalización del Derecho penal a partir de Convenciones a instancias de Naciones Unidas, en particular la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas (Viena, 1988), la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Palermo, 2000) (UNTOC) y sus respectivos Protocolos y la Convención de Naciones Unidas contra Corrupción (Mérida, 2003).5 Estas convenciones, entre otras obligaciones, delinean nuevos tipos delictivos,comúnmente llamados ‘treaty crimes’ que pueden ser definidos como un conjunto de tipos penales que no están basados en ninguna concepción jurídica fundamental, sino que persiguen, de manera unilateral y en vista de un criterio de oportunidad, un sólo propósito: la protección de algunos intereses que aseguren la seguridad internacional. Así el logro de determinados objetivos referidos a la seguridad (la lucha contra el terrorismo y el crimen organizado), la supresión de determinados delitos indeseables (la pornografía y la prostitución infantil) o la protección de intereses financieros (v.gr evitar el lavado de activos). Estas normas no están sistemáticamente organizadas ni basadas en una teoría penal unitaria. La clasificación de las normas penales y la selección de una teoría penal en la cual ellas pueden estar basadas se han dejado a los Estados firmantes.

2.2. Los actores de la internacionalización

Desde la perspectiva del Derecho penal clásico han sido los Estados los actores centrales de la proliferación de la legislación penal. Conforme a los cánones del Estado de Derecho las facultades en torno al establecimiento y aplicación de normas penales ha sido claramente delimitado conforme a la división de poderes legislativo, ejecutivo y judicial.6 La problemática del delito internacional ha sido resuelta por los Estados de manera unilateral a través de una excepción al principio de territorialidad (a partir de principios una jurisdicción extraterritorial) o bien, a partir de tratados bi o multilaterales estableciendo normas de cooperación. Sin embargo, ante nuevas formas de criminalidad transnacional, el Derecho penal clásico territorialmente limitado deviene ineficaz, puesto que la actividad criminal supera la capacidad de actuación de los Estados nación en cuestión.

Alrededor de esta nueva forma de criminalidad, surgen otros actores en torno al desarrollo de una política criminal internacional. Junto a los Estados, principales actores, están las organizaciones internacionales, la sociedad civil y el sector empresarial. La influencia de uno u otro actor varía en torno los diversos sectores del Derecho penal que deban ser armonizados y, a su vez, los distintos actores tienen posiciones encontradas en torno a dicho proceso. En términos generales, los Estados son los más reticentes a este proceso, mientras que los otros actores son más propensos a avanzar en el proceso armonizador.

Los Estados nación son los actores más reticentes al proceso armonizador, buscan mantener su soberanía en materia penal y conservar la identidad cultural de sus respectivos sistemas jurídicos. Los Estados son reacios a limitar su soberanía mediante compromisos legalizados. Esta reticencia se ve incrementada cuando se plantea no solo la armonización de la legislación penal sino, al mismo tiempo, la creación de instituciones supranacionales. Tienen reservas contra cualquier institución internacional que aplique o, incluso, sólo coordine el Derecho penal. Sin embargo, en ciertas circunstancias, los Estados renuncian a la facultad de regulación nacional autónoma ypropenden a la armonización de Derecho penal, si por esta vía, se facilita la aplicación de la ley, se obtienen ventajas en materia de seguridad o se satisfacen otros intereses nacionales (Sieber, 2011).

Los Estados nación ceden en favor de la armonización en actividades criminales transnacionales en las cuales la persecución penal internacional no puede funcionar de manera eficiente sin armonización (lucha contra el terrorismo, narcotráfico y crimen organizado, lavado de activos, inter alia). Sin embargo, los intereses nacionales específicos pueden hacer que la política criminal de un Estado sea favorable a la armonización en un contexto y a la regulación autónoma en otro.

Un caso paradigmático es el de los EE.UU., con respecto a las políticas de la ONU, apoyan la armonización de leyes sobre el cohecho de funcionarios extranjeros (por razones de competencia internacional), el régimen internacional contra el blanqueo de capitales y las leyes contra las drogas (promovidos a partir de Convenciones nacidas en el seno de ONU en las cuales dicho país ha jugado un rol preponderante), pero se oponen a la Corte Penal Internacional (CPI) (Sieber, 2011).7

Las organizaciones internacionales son actores relevantes del actual proceso armonizador. Su influencia se debe al hecho que muchos asuntos, propios de una sociedad global, ya no pueden ser abordados únicamente por los Estados nación (delincuencia organizada transnacional, delitos ecológicos, lavado de activos, etc.). En tanto actores del proceso de internacionalización del Derecho penal, las organizaciones internacionales son, generalmente, favorables a la armonización del Derecho penal; armonización que es promovida a través de convenciones, resoluciones y recomendaciones de la ONU y de otros organismos internacionales, o bien la influencia de procedimientos de monitoreo y de presión por evaluación de pares (peer pressure processes), como es el caso del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), o a través de la ayuda técnica para la implementación de instrumentos internacionales. Sin embargo, dado que la mayoría de tales organizaciones carece de legitimidad democrática, no pueden, en principio, crear ellas mismas Derecho penal.8 Ello no impide que ejerzan influencia a través de convenciones, recomendaciones o, resoluciones, entre otros instrumentos y, a través de ellos, promover el establecimiento de determinadas normas penales.

La jurisprudencia de los tribunales internacionales también brega a favor de la armonización penal tanto a través de sus decisiones (Fronza, Malarino, 2011) como a través de mandatos de cooperación para la protección de sus propias acciones. En el ámbito regional no podemos desconocer el rol preponderante que ha tenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia penal, tanto en su función contenciosa como consultiva, estableciendo estándares en temas tales como prohibición a la tortura y a los tratos crueles inhumanos y degradantes, condiciones de detención, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada de personas, leyes de amnistía, pena de muerte, principio de legalidad y de no retroactividad, presunción de inocencia, debido proceso, adecuada defensa, ne bis in idem, entre otros.

La propia esfera privada no es homogénea y es preciso distinguir los actores privados económicos (sector empresarial) y los actores civiles (organizaciones no gubernamentales ONG).

Muchas ONG actúan como gestores morales atípleos (atypische Moralunternehmer),⁹ jugandoun rol importante en el proceso expansivo del Derecho penal y, en particular, son favorables ala armonización penal. Se trata de movimientos a favor de los derechos civiles, asociados a ladefensa de diversos intereses tales como el cuidado del medio ambiente, los derechos de lasmujeres, o bien, asociaciones de víctimas de determinados delitos. Por otro lado, las empresastambién son proclives a los procesos armonizadores. En el ámbito específico del Derecho penaleconómico, el sector privado, específicamente, el sector financiero participa activamente en eldesarrollo de potenciales políticas contra el lavado de activos, conviertiéndose en 'gatekeepers'de las actividades de riesgo. La influencia de este sector puede conducirá una armonización delas disposiciones de Derecho penal que de otro modo dificultarían la actividad comercial internacional, el libre comercio o la competencia (Sieber, 2011).

2.3. ¿Internacionalización a través de normas de hard law o de soft law?

La mencionada armonización del Derecho penal se realiza tanto a través de mecanismos de hard law como de soft law. La elección de una u otra vía está condicionada por múltiples factores. A través de la firma de convenios internacionales, los Estados pueden acordar armonizar determinados sectores del Derecho penal, casos paradigmáticos de este mecanismo han sido las convenciones internacionales en materia de control internacional del tráfico de estupefacientes y del financiamiento del terrorismo.10 Normas de hard law en la materia tratada también pueden ser encontradas en las Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas (CSNU), como la Resoluciones 1267 (1999)11 y la 1373 (2001).12 En virtud del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas permite la aplicación de estas resoluciones por medio de sanciones, así es como el Consejo de Seguridad tiene poderes de aplicación además de poderes prescriptivos. Otro mecanismo compulsivo es el ideado por la Corte Penal Internacional a través del principio de complementariedad, 13 por medio del cual el Estatuto de Roma puede ser aplicado a nivel internacional cuando no es implementado o aplicado a nivel interno por el Estado signatario.

Los Estados a menudo se resisten a aceptar una obligación legal vinculante, especialmente cuando implica delegar autoridad en un organismo supranacional, siendo costoso para los Estados en términos de soberanía. Si bien reconocemos que el concepto ‘soberanía’ es amplio y muy controvertido,14 siguiendo a Abbott y Snidal (2000), utilizamos el concepto ‘costos de soberanía’ como un término de cobertura para tres categorías de costos, a fin de enfatizar las altas apuestas que los Estados a menudo enfrentan al aceptar acuerdos internacionales, a saber: (a) potenciales resultados inferiores, (b) la pérdida de autoridad y (c) la disminución de la soberanía hace que los Estados sean reacios a aceptar una legalización estricta, especialmente cuando incluye niveles significativos de delegación. Los costos de soberanía están en su punto más alto cuando los acuerdos internacionales afectan las relaciones entre un Estado y sus ciudadanos o territorio, características tradicionales de la soberanía (de Westfalia). Los mayores costos de soberanía surgen cuando los Estados aceptan la autoridad externa sobre decisiones importantes.

El soft law, concepto abarcativo de instrumentos no vinculantes de armonización jurídica, recomendaciones y, en casos específicos, modelos legislativos no vinculantes, proporciona un medio para disminuir los costos de soberanía al expandir el rango de arreglos institucionales disponibles. La forma en que los Estados determinan sus preferencias por las diferentes formas de legalización depende de sus propias características y de las circunstancias de áreas temáticas particulares (Abbot, Snidal, 2000, p. 440) Al ver las limitaciones en la autonomía y soberanía nacional como costos que varían según los problemas, los Estados preferirán diferentes formas de legalización en diferentes áreas temáticas. La armonización de cuestiones penales se encuentra en un extremo, pues los costos de soberanía son especialmente altos en áreas relacionadas con la seguridad nacional. Entre los mecanismos no vinculantes de armonización jurídica cabe destacar, inter alia, el intercambio de ideas en las organizaciones profesionales, redes de expertos y organismos internacionales. Este intercambio de ideas que ha favorecido el acercamiento de las diversas posiciones, ha sido desarrollado en el ámbito de la Asociación Internacional del Derecho penal, o de organismos regionales como el Consejo de Europa o la OEA. Entre los procedimientos de armonización propios del soft law cabe destacar la importancia de los procedimientos de monitoreos y presión a través de la evaluación de pares (peer pressure processes) desarrollado por organismos intergubernamentales como el GAFI, consiguiendo vincular a sus miembros políticamente, cuando no jurídicamente, a los estándares. 2.4. ¿La internacionalización implica una americanización del Derecho penal?

2.4. ¿La internacionalización implica una americanización del Derecho penal?

El proceso de armonización no puede ser contemplado como un proceso neutro, sino que, por el contrario, está sustentado en opciones de política criminal que afectan a las garantías que los sistemas penales deben respetar (Manacorda, 2011). Los llamados ‘treaty crimes’ son negociados en organizaciones internacionales como la ONU, con la presencia activa de agentes no estatales tales como organismos internacionales y ONG internacionales que fuerzan innovadoras agendas de política criminal. El paradigma de estos tipos delictivos lo constituye el Derecho penal contra las drogas, surgido de las convenciones de la ONU. Con la Convención de Viena de 1988, EE.UU. internacionalizó su llamada “war on drugs” con medios jurídico-penales (Woodiwiss, 2003, p. 19; Nadelmann, 1993, p. 446). De allí en más, figuras delictivas relevantes tales como el lavado de activos, soborno y corrupción transnacional, la trata de personas, etc., no tuvieron su origen en la genialidad de algún legislador nacional (Vogel, 2012), sino que son consecuencia de convenciones internacionales y, en particular, de la posición dominante de EE.UU. en el establecimiento de la política criminal en la materia.15 En el diseño de normas jurídico-penales internacionales no existe un libre intercambio de soluciones jurídicas entre los diferentes sistemas, sino una aproximación de todos ellos al sistema penal americano. La americanización del Derecho penal no se reduce a la existencia de normas similares penales entre los sistemas del Civil Law y el Common Law, sino que debe ser entendido como un fenómeno más amplio que alcanza al Derecho penal. En primer lugar, la americanización expresa un fenómeno que abarca a todo el sistema jurídico y, desde hace algunas décadas ha alcanzado al Derecho penal.16 En segundo lugar, a partir de dicho proceso se receptan estrategias de política criminal propias del derecho americano como la autorregulación empresarial (a través de normas de compliance), la ampliación de los procesos de negociación entre las partes, la colaboración con las autoridades de control a cambio de beneficios en la sanción, la potestad investigativa y de sanción de autoridades administrativas, inter alia.

Ahora bien, ¿cuál es la capacidad negociadora de los Estados de los países del Civil Law y, en particular, de aquellos que siguen la tradición alemana? La respuesta resulta más que obvia, Alemania no tiene un rol líder en el diseño de la normativa penal internacional ni en el ámbito del Derecho penal europeo (Schünemann, 2002; Vogel, 2012). Poco se puede esperar de los demás Estados que comparten el sistema de imputación basado en la teoría del delito logren algún tipo de influencia en el diseño de la política criminal internacional.

A partir de la proliferación de convenciones internacionales, la normativa penal resultante de dichas convenciones ha logrado influir en la legislación interna de varios países, la exportación de normas penales tanto sustantivas como procesales, tales como tipos delictivos que fueron primigeniamente diseñados para el sistema penal americano (v.gr., el concepto ‘organización criminal’,17 el delito de tráfico de drogas, la trata de personas, etc.), o figuras procesales tales como el agente provocador o el plea bargaining cuyo éxito no está garantizado en sistemas jurídicos diversos a aquel para el cual fueron diseñados. Dicho brevemente, junto la exportación del Derecho penal se produce un aumento de las disfuncionalidades (en su mayoría, en términos de inconstitucionalidad) cuando las normas penales surgidas en convenciones internacionales son introducidos en la legislación interna de manera mecánica y se hacen operar dichas figuras en otros contextos normativos, provocando que, en varios casos, no superen el test de constitucionalidad, lo que ha sido definido como ‘colonización jurídica’, es decir “el proceso por el que un determinado Estado incorpora en su ordenamiento jurídico sus compromisos internacionales de un modo mecánico, sin molestarse en lograr su adecuada integración en su peculiar configuración constitucional y de legalidad ordinaria” (Diez Ripollés, 1994, p. 602).

 

3. DISCUSIÓN

A partir de las dimensiones antes analizadas analizaremos tres delitos delineados en convenciones internacionales, a saber: (a) la conspiracy y la participación en un grupo delictivo organizado; (b) la trata de personas y (c) el delito de lavado de activos. A partir del análisis de la legislación internacional y su realización en el derecho interno (derecho penal argentino) describiremos las diversas vías de armonización que han seguido los tipos penales en cuestión.18

3.1. La (ausencia de) armonización de los delitos de organización

Es en los delitos de organización donde más claramente se vislumbran las diferencias de tradiciones jurídicas entre los sistemas del Civil Law y del Common Law respectivamente. Con frecuencia ‘conspiracy’ (conspiración o confabulación) y ‘participación en una asociación criminal’ son tratados como equivalentes, aunque, si bien comparten un determinado objetivo o finalidad, difieren en su contenido y alcance, por lo que no pueden ser visto como modelos sustitutivos. Existe, por un lado, el modelo del Civil Law de la ‘participación en una asociación criminal’ (y sus infracciones conexas: dirección, administración, financiamiento, etc.), derivado del derecho penal francés de la ‘asociación de malhechores’ y, por otro lado, el modelo anglosajón de la ‘conspiracy’, cuya conducta ilícita consiste en el simple acuerdo para cometer un delito. La Conspiracy es un ‘inchoate crime’ o delito preparatorio, que permite el castigo de personas que acuerdan cometer un delito incluso si ellos nunca llevan adelante su plan o si son aprehendidos antes de alcanzar su objetivo.19 La diferencia entre uno y otro no yace únicamente en el hecho de que la conspiracy se limite al acuerdo de dos personas mientras que la asociación criminal exija un número más elevado de partícipes (tres o más) sino, además, esta última exige un grado de organización y de estabilidad que la diferencia del mero acuerdo ocasional para cometer un delito determinado (regido por las reglas generales de la participación en el delito), mientras que el simple acuerdo de voluntades es suficiente a los fines de la conspiracy.

De especial interés resultan las Convención de Viena de 1988 y la UNTOC, pues en ellas aparecen los delitos de organización, tanto en la forma de ‘conspiracy’ como de ‘participación en una asociación criminal’ (‘participación en un grupo delictivo organizado’), imponiendo a los Estados partes la obligación de tipificar los delitos de conspiración y de asociación criminal, respectivamente. La Convención de Viena de 1988 en su artículo 3.1 y la UNTOC en el artículo 5.1. En el rumbo de la lucha contra las organizaciones criminales en el Derecho internacional, y con la finalidad de armonizar las legislaciones nacionales dirigidas a dichos colectivos, elementos los dos modelos tradicionales han sido introducidos en instrumentos jurídicos internacionales. Seasume frecuentemente que los modelos internacionales combinan elementos de los modelos tradicionales propios del Derecho interno y, de este modo, cumplen con los mínimos requerimientos para la criminalización de la participación en una organización criminal y la conspiracy en todos los países que todavía no han introducido tal o similares provisiones. Sin embargo, los modelos internacionales desarrollados en la ONU son un tanto diversos de los modelos tradicionales presentes en el Derecho interno (Maljevic, 2011).

La Convención de Viena de 1988 supedita la obligación de los Estados parte de tipificar la participación, la asociación o confabulación (Conspiracy) en delitos relacionados a la producción y tráfico de drogas en la medida que categorías no contravengan principios constitucionales y conceptos fundamentales del ordenamiento jurídico interno. Esta salvedad se debe a las resistencias que genera el modelo de Conspiracy en legislaciones no afines con el Common Law.20 El artículo 5 UNTOC, por su parte, ofrece dos enfoques alternativos a la criminalización de la participación en un grupo delictivo organizado, derivados de dos conceptos legales diferentes. La primera alternativa, es la participación en una conspiración (conspiracy) tal como la define el art. 5.1(a) (i), que es propia de los países pertenecientes al sistema del Common Law. La segunda alternativa es la ‘participación en un grupo delictivo organizado’ tal como es definida en el art. 5.1 (a)(ii), que es el delito de organización típico de los países que siguen el sistema legal continental (Civil Law) (Jousten, 2002, p. 422; McClean, 2007, p. 62). El objetivo de esta combinación de ambos sistemas fue promover la cooperación internacional bajo la UNTOC, garantizando la compatibilidad de los dos conceptos sin intentar, hasta el momento, armonizarlos de manera completa (Vlassis 2002).

En el caso argentino, la figura básica de asociación ilícita está establecida en el artículo 210 del Código Penal y no ha sufrido modificaciones tendientes a ser compatibilizada con las exigencias de la UNTOC.21 No obstante, la intención de la UNTOC de aportar un concepto unificador del fenómeno de la criminalidad organizada, tanto Argentina como el resto de los Estados firmantes, salvo excepciones, siguen operando con conceptos preexistentes en sus legislaciones.22

Otro problema que presenta la UNTOC, es no haber previsto un sistema de revisión de la misma que proporcione un mecanismo para evaluar el desempeño de los Estados parte en el cumplimiento de sus obligaciones en virtud de la Convención. Una Convención sin un mecanismo de revisión y una acción de seguimiento es como un partido de fútbol sin árbitro o sin puntajes. Luego de casi dos décadas de su entrada en vigor, los Estados parte han acordado un mecanismo de revisión en octubre de 2018.

Ahora bien, dado que las Convenciones Internacionales antes analizadas no han avanzado en el diseño de un tipo penal único que armonice ambos sistemas (Maljevic, 2011, pp. 139-140) y los Estados siguen operando con tipos penales preexistentes, ¿cómo resuelven los Estados las diferencias infranqueables entre ambos tipos delictivos? La respuesta no se halla en el Derecho penal sustantivo sino desde una lógica eminentemente procesal. Ante la presencia de un delito asociativo transnacional los Estados involucrados persiguen uno de los delitos en cuestión independientemente de la semejanza bilateral efectiva de las normas de incriminación nacionales, esto es una excepción al principio de doble incriminación, requisito fundamental de la extradición, que se deja de lado por razones de política criminal en relación únicamente a la criminalidad de grupo. Esta excepción ha sido reconocida por Argentina en el Tratado de extradición suscripto con los Estados Unidos de América (Ley. 25.126) en su artículo 2,23 e incluso antes de la existencia de dicho tratado, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ya se había manifestado en este sentido de equiparar las figuras de ‘asociación ilícita’ y ‘Conspiracy’ (fallos: 317: 1725; 319: 277).

3.2. La trata de personas: el rol de la diplomacia de los EE.UU. en la materia

El Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños (Protocolo de Palermo), que complementa la UNTOC, marcó una transición importante hacia el movimiento moderno contra la trata de personas. El Protocolo de Palermo utiliza ‘trata de personas’ como un término general que cubre una amplia variedad de delitos, tales como mantener a alguien bajo trabajos forzados o reclutar a alguien a los fines de una explotación sexual. También proporciona una base necesaria sobre la cual los Estados puedan construir políticas que penalicen la trata de personas y detengan a los tratantes, protejan a las víctimas y eviten la victimización, y promuevan la cooperación entre los países. Actualmente, 173 partes ratificaron el Protocolo de Palermo y, al menos, 168 países han aprobado leyes que penalizan la trata de personas de acuerdo con ese marco. Si bien el Protocolo de Palermo estableció el deber de los Estados firmantes de penalizar la trata de personas (art. 3), al no contar con un mecanismo de revisión, su cumplimiento quedó a merced de la buena voluntad de los Estados. A pesar de ello, la armonización se produjo por vías indirectas, en especial a partir de la presión de los E.E.U.U. en la efectivización de la normativa en cuestión y en la presión de las ONG anti-trata y feministas.

La presión de los EE.UU. ha sido ejercida a través de la Oficina para Monitorear y Combatir la trata de Personas (Office to Monitor and Combat Trafficking in Persons), agencia dependiente del Departamento de Estado de los EE.UU. encargada de investigar y crear programas que prevengan la trata de personas tanto interna como internacional. Esta agencia también presenta anualmente al Congreso el Reporte Anual sobre la Trata de Personas, donde se aborda la situación de este delito tanto en el plano interno como internacional. A partir de sus informes anuales divide a las naciones en niveles según su cumplimiento con los estándares descritos en Ley de Protección de Víctimas de Trata (Trafficking Victims Protection Act, TVPA). La tendencia a la criminalización de la trata de personas ha tenido un cambio debido, en gran medida, a la ofensiva diplomática estadounidense que enfatiza los procesos contra los tratantes como una medida principal del compromiso del gobierno como indicador de progreso. Si bien existen otros informes internacionales sobre trata y trabajo forzoso emitidos por la OIT y la UNODC, el emitido por la diplomacia estadounidense sigue siendo el informe sobre trata más destacado del mundo. El gobierno de los EE.UU. utiliza dicho informe para involucrar a otros Estados en diálogos para avanzar en las reformas contra la trata y destinar recursos a la prevención, protección y enjuiciamiento. En el caso de la Argentina, los reportes de la diplomacia estadounidense de los años 200624 y 200725 fueron negativos y el fue ubicada en la lista de vigilancia de nivel 2.26 Ello ha sido decisivo para que el Estado argentino avance legislativamente en la materia.

En al año 2008, Argentina incorpora a su código penal los artículos 145 bis y 145 ter -mediante la Ley 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas- la figura delictiva de trata de personas, en línea con las definiciones adoptadas en el Protocolo de Palermo. la Ley 26.364 tuvo como objeto la implementación de medidas destinadas a prevenir y sancionar la trata de personas, asistir y proteger a sus víctimas. Asimismo, la normativa en cuestión, al momento de la definición, realizaba la distinción entre víctimas menores y mayores de 18 años. De esta manera, en su art. 2°, requería para el segundo supuesto que mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, aun cuando existiere asentimiento de ésta. Este requisito, por el contrario, no era exigido respecto de los menores, cuya situación estaba específicamente contemplada en el art. 3° de la ley.27 Siguiendo esa línea, se consagraban además mayores penas en los casos en que el sujeto pasivo del delito era un menor de edad.

El legislador argentino tomando como base la definición proporcionada por el Protocolo de Palermo, introdujo modificaciones a la legislación anterior (ley 26.364) descartando la clasificación entre trata de mayores y menores, la eliminación del verbo típico ‘transportar’ por considerarlo sobreabundante y excluyendo el consentimiento como causal de atipicidad. Con la reciente sanción de la ley 26.842, modificatoria de la ley 26.364, se eliminó esta distinción entre víctimas mayores y menores, limitándose la nueva norma a establecer que: “Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países”. De esta manera, no sólo se derogó cualquier diferencia fundada en la edad de la víctima, sino también la exigencia de que se encuentre presente, en los casos en que la misma fuera mayor de 18 años, alguno de los medios comisivos enumerados por la ley 26.364. La nueva ley ya no efectúa distinción entre Trata de personas mayores y menores de edad, contemplando ambos supuestos bajo la conducta descrita en el art. 145 bis, y reservando el tipo del art. 145 ter para los casos en que esa figura básica se agrava. En ese sentido la reforma viene igualmente a dar por concluida la discusión que existía en cuanto al valor que debía otorgarse al consentimiento de las víctimas mayores de edad. Esta última cuestión relativa al consentimiento trajo acaloradas discusiones pues en rigor, se está utilizando una presunción iure et de iure que descarta la existencia de un acuerdo por parte de la víctima que excluye la tipicidad del delito de trata de personas. En la redacción anterior, sólo aparecía esta prohibición frente al delito de trata de menores de 18 años y nada decía respecto de la trata de mayores. Ahora, se ha cerrado la posibilidad de argumentar la existencia de consentimiento como causal de atipicidad. De igual modo, se eliminan los medios comisivos como elementos esenciales para su configuración en el supuesto de víctimas mayores y se extiende la invalidez del consentimiento a todos los casos. De esta manera, el foco de la figura deja de estar constituido por los mecanismos comisivos, para trasladarse a la explotación en sí misma.28 Esta nueva redacción ha sido claramente el reflejo de la presión que recibieron los legisladores y operadores judiciales frente al caso mediáticamente conocido como ‘Marita Verón’29 por parte de medios de comunicación y ONG asociadas a posturas abolicionistas en torno a la prostitución.30

3.3. El lavado de activos: la influencia de organismos internacionales

El delito de lavado de activos es una manifestación propia de la criminalidad organizada transnacional y, como tal, motiva la preocupación de la comunidad internacional que se expresa en la producción de estándares normativos que procuran la armonización jurídica global. El lavado de activos fue criminalizado tanto en EE.UU. y el Reino Unido en el año 1986, siendo los países pioneros en esta iniciativa, en virtud de las emisiones de las leyes Money Laundering Control Act y de la Drug Trafficking Offences Act respectivamente.

La tipificación del mencionado delito en la legislación penal argentina, está ligada al proceso de armonización propiciado por la normativa internacional. Proceso que se inicia con la Convención de Viena de 1988, como resultado del auge que tuvo en la década de los ochenta la producción y tráfico de estupefacientes, así como el movimiento de dinero a través de las fronteras producto de su comercialización. Los esfuerzos internacionales en torno a controlar este fenómeno ahora global tuvo como consecuencia la internalización de la política criminal americana en la lucha contra las drogas cristalizada en la mencionada convención. En lo referente al delito de lavado de activos esta Convención obligó a los Estados parte adoptar medidas tendientes a tipificar dicho delito cuando la actividad de lavado estuviera vinculada a alguno de los delitos definidos en dicha Convención (art. 3. 1, b, i). En la legislación argentina la tipificación penal del lavado de activos encuentra su origen en el artículo 25 de la Ley de Estupefacientes (Ley 23.737); con este tipo penal Argentina se puso en consonancia con La Convención antes citada aún antes de su ratificación formal.31 La descripción penal se caracterizaba –y a diferencia de lo que sucederá en las posteriores reformas legislativas– por la limitación en la consideración del delito precedente necesario para configurar el lavado de activos: la ley penal trata al lavado de dinero exclusivamente derivado del narcotráfico. El artículo 25 de la Ley 23.737 fue luego derogado por el artículo 29 de la Ley 25.246, cuyo artículo 3º sustituye el texto del artículo 278 del código penal (delito de encubrimiento), introduciendo la represión del lavado de activos a este cuerpo como una forma agravada del encubrimiento, ampliando así, la naturaleza del delito precedente, con esta modificación el lavado de activo puede tener como delito precedente un delito cualquiera.

El actor principal en el proceso de armonización del delito de lavado de activos lo constituye sin dudas el GAFI, organismo intergubernamental de autogestión autónoma a escala supranacional que opera mediante la elaboración de estándares internacionales para combatir el blanqueo de capitales. Entre sus 40 recomendaciones, la recomendación hace especial énfasis en la tipificación del delito de lavado de activos conforme a lo establecido en las Convención de Viena de 1988 y a la UNTOC.32 El GAFI, supervisa el grado de cumplimiento de sus miembros de la normativa anti-lavado y, dada la diversa cultura jurídica propia de los Estados miembros del GAFI, las recomendaciones fijan un estándar internacional que los Estados deberían implementar a través de medidas adoptadas en función de su propia realidad política, geográfica, económica, etc. Dentro de la supervisión de la implantación y aplicación de las Recomendaciones, el GAFI establece dos procedimientos: (i) Un cuestionario de autoevaluación anual que permite determinar el alcance de la aplicación de las recomendaciones tanto individualmente por país como por el grupo en su conjunto; (ii) un proceso de evaluación mutua mediante el cual cada país miembro es examinado por un equipo de expertos de otros países miembros en los aspectos legales, financieros y jurídicos con el fin de estimar los mecanismos de lucha contra el blanqueo de capitales (Díaz 2009).33

La ratificación de la UNTOC y el ingreso de la República Argentina al GAFI como miembro pleno dio un impulso decisivo al proceso de estandarización del delito de lavado de dinero en el país. La Ley 25.246 es consecuencia directa de la decisión del país de participar de este organismo inter-gubernamental, mediante ella se incorporó por primera vez el delito de lavado de activos al código penal, diferente al encubrimiento, con un bien jurídico tutelado que no es otro que el orden económico y financiero (delitos previstos en los artículos 303 a 313 CP). El actual artículo 303, inciso 1), del código penal establece que “...será reprimido […] el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de trescientos mil pesos ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí”.34-35 La reforma introducida al código penal para incorporar el lavado de activos como delito autónomo trajo aparejado los siguientes cambios en la normativa: (a) al reemplazarse la frase “bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado” (art. 278 CP), por la frase “bienes provenientes de un ilícito penal” (art. 303 CP), el delito de lavado de dinero pasa a ser un “delito autónomo”, posibilitando asimismo el denominado “autolavado”. Por otro lado, se reemplaza el término “delito” (art. 278 CP) por el de “ilícito” (art. 303 CP).

 

4. CONCLUSIONES

La armonización penal es llevada a cabo por distintos actores según cual sea el área del Derecho penal a armonizar. La armonización en contra de los intereses soberanos de los Estados es llevada a cabo no sólo cuando los intereses gubernamentales en materia de seguridad son mayores a los intereses en la soberanía, sino también cuando otros actores no estatales (principalmente la industria, la sociedad civil o la prensa) ejercen presión sobre los actores políticos sobre determinados casos particulares (lucha contra la pornografía infantil, lucha contra la trata de personas, delitos ambientales, etc). Las decisiones en materia de política criminal de los Estados pueden también ser influenciadas y armonizadas significativamente por la comunidad empresarial.

A partir del análisis de tres tipos penales surgidos de una misma convención internacional (UNTOC) vemos que los procesos de armonización son dispares tanto en cuanto a su realización como en lo relativo a los actores intervinientes. En materia de delitos de organización la vía de la armonización fuerte, a partir de la generación de un modelo unitario, intermedio entre asociación criminal y conspiracy ha fracasado.36 Las convenciones analizadas no han avanzado en esta materia, sólo han estipulado la obligación de tipificar alguna de dichas figuras (sea de manera alternativa o conjunta). A su vez, los Estados no han avanzado en armonizar sus respectivas legislaciones con las pautas definidas la UNTOC. Por otro lado, el modelo de conspiracy, propio del sistema del Common Law es incompatible con los principios de responsabilidad criminal tal como son definidos por nuestro sistema de imputación jurídico-penal, de acuerdo con el cual las personas son consideradas responsables por sus propios hechos más que por lo que ellas piensan o acuerdan sobre ello. Como es de esperar, algunos Estados que siguen la tradición legal del sistema continental nunca sumarán el concepto de conspiracy a sus legislaciones domésticas. Sin embargo, la tendencia opuesta no puede ser descartada y las legislaciones internas, con el fin de considerar criminales conductas que, de una u otra forma, pueden no estar cubiertas por las previsiones sobre participación en asociaciones criminales, es posible que introduzcan tipos penales con características similares a la conspiracy.

Respecto de la trata de personas, el alto grado de armonización se ha dado fundamentalmente, a partir del rol preponderante de la diplomacia EE.UU. en la materia y el rol activo de ONG, ante la inexistencia de un sistema de revisión de la UNTOC.

En lo concerniente al delito de lavado de activos, la armonización no se ha dado a través de la UNTOC sino por vía indirecta, a partir del rol proactivo del GAFI. Así, la armonización penal no depende sólo de una estricta reglamentación (hard law), implica también una autorregulación de los propios actores (soft law). Además, la noción de regulación, a medio camino entre la reglamentación y autorregulación (mixt law), remite a disposiciones que se fundamentan en base a declaraciones, resoluciones, recomendaciones, que pueden desencadenar un movimiento de armonización (como es el caso del GAFI), o acompañar su realización. También el sector empresarial, a partir de la implementación de medidas destinadas garantizar la libre competencia y a prevenir el delito de lavado de activos (normas de compliance), ha contribuido en este proceso.

 

NOTAS

2 La 'aproximación del Derecho penal' es el proceso, propio de la Unión Europea (UE), de modificaciónde diferentes legislaciones penales con el fin de eliminar las diferencias que contrastan con el estándar mínimo establecido por una decisión marco. La aproximación es un concepto vertical; el enfoque del proceso deaproximación es la eliminación de las diferencias entre los sistemas legales, cuando estos contrastan con losestándares mínimos de la UE. Estas normas mínimas son el punto de referencia para la aproximación. Dadoque los Estados miembros están obligados a aplicar decisiones marco en la legislación nacional, las normasmínimas de la UE deben prevalecer en la legislación nacional (Calderoni, 2010, p. 6).

3      Siguiendo a Vogel (2008) en la armonización "negativa", también denominada "limitada", se trata de fijar en favor de los ciudadanos los estándares mínimos penales y procesales obligatorios internacionalmente.Los Estados podrán establecer un nivel de protección más alto. Los estándares mínimos se encuentran, enlo esencial, en los instrumentos generales de derechos humanos universales o regionales, tal es el caso delPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o, a nivel regional, de la Convención Americana sobreDerechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica). Estos instrumentos fijan garantías político-criminalestales como el principio de legalidad, garantías en torno al proceso penal y a la ejecución de la pena privativade la libertad.

4      Así, la Convención internacional sobre esclavitud (Ginebra, 1926), la Convención de Ginebra para larepresión de la trata de blancas de 1910 (modificada por el Protocolo del 4 de mayo de 1949), la Convencióninternacional para la represión de la trata de mujeres y niños (Sociedad de las Naciones) 1921 (modificadapor el Protocolo del 12 de noviembre de 1947), el Convenio Internacional para la represión de la circulacióny el tráfico de publicaciones obscenas (Ginebra 1923), la Convención para la prevención y sanción del delitode genocidio (ONU, 1948), Convención sobre las Medidas que Deben Adoptarse para Prohibir e Impedir laImportación, la Exportación y la Transferencia de Propiedad Ilícita de Bienes Culturales (UNESCO, Paris,1970), Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres(Washington 1975), la Convención contra la tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Naciones Unidas 1984), el Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas (ONU,1997); Convención internacional para la represión del financiamiento del terrorismo (ONU, 1999), el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitucióninfantil y la utilización de los niños en la pornografía (ONU, 2001), Ínter alia.

5      Siguendo a Sieber (2007), esta tendencia a armonizar el Derecho penal puede ser explicada como el resultado, principalmente, de cuatro fuerzas significativas, fuerzas que conducen no sólo a una aproximaciónpreciso en cuanto a los objetivos de la organización pues requiere que el grupo delictivo organizado tengaen "miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material". de normas sustantivas y procesales sino también, en cierta medida a un Derecho penal supranacional paraterritorios de mayor extensión y en algunos casos, incluso a las correspondientes instituciones supranacionales Estos cuatro factores son: (a) el creciente desarrollo y reconocimiento internacional de posicionesjurídicas comunes; (b) el aumento de los intereses en la seguridad internacional, provocado en primer lugarpor el crimen transnacional, como se verifica en las áreas de la criminalidad económica, los delitos informáticos, el crimen organizado y el terrorismo; (c) la creciente influencia de actores diversos de los Estadosnacionales en el área de la política criminal; y (d) el incremento de la cooperación internacional basada enlas nuevas instituciones con nuevos instrumentos de aproximación jurídica que son significativamente másefectivos que los mecanismos anteriores (pp. 3-16).

6 La facultad de dictar norma penal monopolizada en el parlamento o bien, la facultad de establecernormas penales a partir de sentencias son características distintivas de los sistemas que componen el CivilLaw y el Common Law, respectivamente. Una característica común de ambos sistemas es la prohibición dedejar en manos del ejecutivo, la potestad de dictar normas penales y de sentenciar.

7      Los EE.UU., fue uno de los Estados que más trabajó para la conformación de la CPI. A pesar de estearduo trabajo no ratificó el Estatuto de Roma, y, de hecho, retiró la firma después de haberlo suscrito.

8      Una excepción se encuentra en el Estatuto de Roma que crea la CPI. Esta organización internacional,a través del voto de la Asamblea de los Estados Partes puede aprobar enmiendas respecto de los crímenesobjeto de competencia de la CPI (art. 9).

9      Propugnan la ampliación del Derecho penal a partir de la protección de sus respectivos intereses (Sheerer, 1986). En el mismo sentido Lüderssen (1987) afirma que "aproximadamente los mismos grupos políticos por un lado —directamente o remitiéndose a la correspondiente tradición— no se cansan de afirmar lainutilidad y dañosidad de la coacción estatal a través de la pena (o del Derecho penal), pero, por otro lado,pretenden utilizar el Derecho penal para el logro de sus fines emancipatorios" (p. 167).

10    Así, la Convención de Viena de 1988 y el Convenio Internacional para la Represión de la Financiacióndel Terrorismo (ONU, 1999).

11     La Res. CSNU 1267 decide que todos los Estados apliquen las medidas siguientes medidas: a) negar laautorización de despegar de su territorio, o a aterrizar en él, a cualquier aeronave que sea de propiedad delos talibanes, o haya sido arrendada o utilizada por ellos o por su cuenta...b) Congelar los fondos y otrosrecursos financieros, incluidos los fondos producidos o generados por bienes de propiedad de los talibanes obajo su control directo o indirecto, o de cualquier empresa de propiedad de los talibanes o bajo su control...

12     La Res. CSNU 1373: 1. Decide que todos los Estados: a) Prevengan y repriman la financiación de todoacto de terrorismo; b) Tipifiquen como delito la provisión o recaudación intencionales, por cualesquieramedios, directa o indirectamente, de fondos por sus nacionales o en su territorio con la intención de quedichos fondos se utilicen, o con conocimiento de que dichos fondos se utilizarán, para perpetrar actos deterrorismo; c) Congelen sin dilación los fondos y demás activos financieros o recursos económicos de laspersonas que cometan, o intenten cometer, actos de terrorismo o participen en ellos o faciliten su comisión...

13    El principio de complementariedad está destinado a conservar el poder de la CPI sobre Estados irresponsables que se niegan a someter a proceso a quienes han cometido crímenes internacionales atroces, o seencuentran en una imposibilidad de hacerlo. Este principio equilibra ese poder supranacional que posee laCPI contra el derecho soberano del Estado a perseguir a sus propios nacionales sin interferencia externa (ElZeidy, 2008, pp. 157-158).

14 Krasner (1999) ofrece cuatro significados o categorías de soberanía: soberanía doméstica (la organización de autoridad y control dentro del estado), soberanía de interdependencia (la capacidad de controlarlos derechos a través de las fronteras), soberanía legal internacional (establecer el estado de una entidadpolítica en el ámbito internacional sistema) y la soberanía de Westfalia (que impide que los actores externosinfluyan o determinen las estructuras de autoridad doméstica). Estas categorías se superponen y no covaríanen ningún patrón necesario.

15     La americanización del Derecho penal no se limita al ámbito de la llamada 'criminalidad organizadasino que se extiende a otros ámbitos de la política criminal doméstica como el tratamiento de la delincuenciasexual violenta a partir de medidas de inocuización de los autores y/o a través de la proliferación de registrosde violadores.

16     Kagan (2005) señala que la americanización estaría afectando al hardware de la cultura jurídica europea. La importancia de la ley y de la administración pública como herramientas esenciales en la resoluciónde conflictos sociales (burocratic legalism) estaría dando paso al denominado adversarial legalism. Un sistema en el que la resolución del conflictos se efectúa a través de la lucha de adversarios en el marco de unproceso, en el que además el juez -la burocracia estatal- tiene un papel menos relevante y activo (p. 35).

17     El punto de partida de la noción internacional de criminalidad organizada lo marca la ley estadounidense Organized Crime Control Act de 1970, comprendida en la Racketeer Influenced and Corrupt Organizations (Ley sobre las organizaciones corruptas y extorsionadoras, mundialmente conocida como leyR.I.C.O.), que propone una visión relativamente más genérica del fenómeno en cuestión, poniendo de relieve el carácter organizativo y corruptivo del mismo, y renunciando a construir una definición más articuladay descriptiva de la complejidad del fenómeno que lo comprende (Sánchez García de Paz, 2005, p. 110).

18     El estudio se focaliza en la legislación argentina. Un estudio más amplio que incluya a los países de laregión excede la propuesta de la presente investigación, pero, a futuro, existe la posibilidad de abrir líneasde investigación en este sentido. Una propuesta sería comparar los procesos de armonización penal en lospaíses de la región. No obstante ello, dado el lugar de procedencia de la revista, se trazarán comparacionesentre la legislación argentina y la boliviana en lo que respecta a los tipos penales analizados.

19     Es en este rol en el cual la conspiracy ha sido más fuertemente defendida. De hecho, casi la únicajustificación ofrecida por los redactores del Código Penal Modelo para mantener el delito fue el hecho depunir grupos que acuerdan conductas preparatorias que no pueden ser alcanzadas por el tipo de tentativa(Johnson, 1973, p. 1157).

20     Sin embargo, Argentina, siguiendo la normativa internacional, introdujo en la Ley de Estupefacientesla figura de la confabulación, extendiendo la punibilidad a los meros acuerdos entre dos o más personas,en los delitos vinculados con narcotráfico. El delito en cuestión posee las características de la conspiracy, noexigiendo ni permanencia ni organización, como sí lo hace la figura asociación ilícita, reduciendo el tipopenal en cuestión a un mero delito de planeamiento. No existen razones político-criminales para fundar unapunición tan adelantada y su aplicación produce una afectación del principio de lesividad (art. 19 Constitución Nacional). Además, intentar trasladar el funcionamiento de la Conspiracy, con sus características de"delito autónomo" a nuestro sistema de imputación jurídico-penal, plantearía otras objeciones por la lesióndel principio del ne bis in idem que generaría la aplicación concurrente de la confabulación y el delito finpara el que está se conformó (Ziffer, 2005, pp. 204-305).

21     Al respecto estipula: "Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, al que tomare parte enuna asociación o banda destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Parajefes u organizadores de la asociación el mínimo de pena será de cinco a diez años de prisión o reclusión" (art.210 CP).

22     El Estado Plurinacional de Bolivia, al igual que los países del a región sigue la tradición del Civil Law.Lo interesante en este punto es que su nuevo código penal recepta la diferenciación entre 'organizacióncriminal' (art. 303), de la 'asociación delictuosa' (art. 304). La seguna consiste en la reunión de tres o máspersonas con la finalidad de cometer infracciones penales, mientras que la primera, además de la asociación de tres o más personas para delinquir requiere de los caracteres de permanencia, estar bajo "reglas dejerarquía, disciplina, dependencia o control, destinada a cometer crímenes o delitos". Las penas previstas parala organización criminal se agravan, entre otros supuestos, cuando la misma tenga carácter transnancional(III.3). Esta segunda figura penal se asemeja al concepto adoptado en la UNTOC (art. 2 b), en lo que respecta al aspecto organizacional, aunque el modelo propuesto por la ONU, a diferencia del boliviano, es más preciso en cuanto a los objetivos de la organización pues requiere que el grupo delictivo organizado tenga en “miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material”.

23 Artículo 2: 1. Un delito será extraditable si es punible en virtud de la legislación de ambas Partes con laprivación de la libertad por un período máximo superior aun año o con una pena más severa. ..2. Un delitotambién será extraditable si se trata de: {...) (b) una conspiración tal como la define la legislación de los Estados Unidos de América o una asociación ilícita según la define la legislación de la República Argentina, paracometer cualquier delito de los contemplados en el párrafo 1.

24    Así, el informe emitido en 2006, posterior a la ratificación de la Convención de Palermo y sus Protocolos (Ley N° 25.632, depósito del instrumento de aprobación el 19/11/02), la mencionada agencia sostuvorespecto de la República Argentina hizo progresos limitados en sus acciones contra los tratantes durante elperíodo del informe. Argentina carecía de leyes contra la trata de personas. Las fuerzas del orden utilizaronotras leyes penales que prescriben sanciones de hasta 20 años de prisión contra los tratantes. En ausenciade leyes contra la trata, los funcionarios no pudieron proporcionar información precisa sobre el alcance delas acciones del gobierno contra los tratantes. No, no hubo informes de investigaciones que condujeran acondenas durante el período del informe. En junio de 2005 se creó una unidad especial del fiscal para delitoscontra la integridad sexual, la prostitución infantil y la trata de personas; la unidad había comenzado a recibir casos, pero aún no estaba completamente operativa en marzo de 2006 (US Department of State, 2006).

25    En dicho informe se volvió a reiterar que Argentina no prohibía todas las formas de trata de personas,aunque los delitos relacionados estaban tipificados por una variedad de leyes penales y de inmigración.Dichas sanciones eran lo suficientemente estrictas y proporcionales a las sanciones por otros delitos graves.La promulgación de una legislación federal integral contra la trata permitiría al gobierno actuar de maneramás agresiva contra los tratantes de personas. Existían proyectos de ley pendientes en ambas cámaras delCongreso argentino, en su fase final de aprobación. La falta de una ley federal contra la trata de personasimpidió la recopilación de datos y estadísticas a nivel nacional y hizo que el análisis de los esfuerzos contrala trata de personas de Argentina sea difícil de evaluar (US Department of State, 2007).

26    El Reporte Anual contra la Trata de Personas clasifica los esfuerzos de cada país para cumplir con los"estándares mínimos para la eliminación de la trata" que se encuentran en la Sección 108 del sistema de laLey de Protección de Víctimas de Trata (TVPA). El nivel se divide en 3 niveles, niveles 1, 2, 3 y una Listade vigilancia de nivel 2 . El nivel 1 es la clasificación más alta, lo que indica que un gobierno ha reconocidola existencia de la trata de personas, hizo esfuerzos para abordar el problema y cumple con los estándaresmínimos de TVPA. La clasificación de Nivel 2 refleja los países cuyos gobiernos no cumplen completamentecon los estándares mínimos de TVPA, pero están haciendo esfuerzos significativos para cumplirlos. Al igualque el nivel 2, la clasificación de la lista de vigilancia del nivel 2 se otorga a países cuyos gobiernos no cumplen completamente con los estándares mínimos de TVPA y están haciendo esfuerzos significativos paracumplir, pero incluye condiciones específicas diferentes del nivel 2. Por último, el nivel 3 se otorga a paísescuyos gobiernos no cumplen completamente con los estándares mínimos y no están haciendo esfuerzossignificativos para hacerlo.

27     Dicho artículo establecía: "Existe trata de menores aun cuando no mediare engaño, fraude, violencia,amenaza o cualquier medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tengaautoridad sobre la víctima. El asentimiento de la víctima de trata de personas menores de DIECIOCHO (18)años no tendrá efecto alguno".

28     En este aspecto el Código Penal del Estado Plurinacional de Bolivia (art. 88), al igual que en la nuevaversión del delito de trata de personas de la legislación argentina, el vicio del consentimiento de la víctimano es un elemento constitutivo del delito. El mismo se constituye en una característica que agrava el delitosiempre que medie "Engaño, intimidación, coacción, amenaza, uso de la fuerza, abuso de la situación dedependencia, vulnerabilidad o estado de necesidad de la víctima" (art. 88 III. 1). A su vez, al igual que en elderecho argentino, el código penal boliviano agrava las penas correspondientes para este delito "si la víctimaes niño, niña o adolescente" (art. 88 IV).

29    En ese antecedente, que se investigaban hechos que tenían vinculación con lo que hoy se conoce comotrata de personas (cuya tipificación no existía al momento de los sucesos), los imputados salieron absueltos(diciembre de 2012) generando violentas reacciones por parte de la sociedad que reclamaba penas y justiciay empujando a los miembros del Congreso Nacional a tratar la reforma.

30    Esta postura es en la Argentina una de las más influyentes en las instancias gubernamentales, en ONGy asociaciones civiles anti-trata, en los ámbitos legislativos y en los medios masivos de comunicación.

31     Producida tiempo después por la Ley 24.072 (Boletín Oficial: 14.04.1992).

32    Recomendación 3: Delito de lavado de activos. Los países deben tipificar el lavado de activos en base ala Convención de Viena y la Convención de Palermo. Los países deben aplicar el delito de lavado de activosa todos los delitos graves, con la finalidad de incluir la mayor gama posible de delitos determinantes.

33     El Estado Plurinacional Bolivia no es un miembro del GAFI, aunque es un integrante fundador deGAFISUD (actualmente GAFILAT) junto con Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Paraguay, Perúy Uruguay, mediante la firma del Memorando de Entendimiento constitutivo del Grupo el 8 de diciembre de2000 en Cartagena de Indias, Colombia. GAFILAT comparte un conjunto de reglas y principios que establecen un sistema de detección, prevención y represión eficiente. Es decir, recoge en el seno de su organizaciónlas 40 Recomendaciones del GAFI, en tanto estándares internacionales más reconocidos para combatir ellavado de activos y el financiamiento del terrorismo.

34    Por suparte, el artículo 303, inciso 4), prevé que una pena atenuada"...sí el valor de los bienes no superarela suma indicada en el inciso 1)...".

35     En el caso del derecho penal boliviano, el delito de lavado de activos se llama legitimación de ganancias ilícitas' (art. 105 CP) y castiga a la persona que "en relación a las infracciones penales especificadas en elAnexo I de este Código, a sabiendas incurra en alguna de las siguientes conductas: 1. Convierta o transfierabienes, recursos o derechos, con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito o colaborar con quien estuviere involucrado en tales infracciones penales; 2. Oculte, encubra o disimule la verdadera naturaleza, fuente,ubicación, disposición, movimiento, titularidad o derechos de bienes, recursos o derechos que provienen de lacomisión de las referidas infracciones penales; o, 3. Adquiera, posea o utilice estos bienes, recursos o derechos,con conocimiento, en el momento desu recepción, que son producto de tales infracciones penales". El tipo penaldescribe todas las fases del lavado y se encuentra en consonancia con las definiciones aportadas por la Convención de Viena de 1988 y la UNTOC.

36 Esta vía ha sido Esa seguida por la Decisión-marco de la UE, de 13 de junio de 2002, relativa a lalucha contra el terrorismo, mediante la cual se obliga a los Estados miembros a sancionar la dirección y laparticipación en un grupo terrorista, nociones definidas detalladamente en el texto (art. 2). La técnica de laarmonización es pues monista (ya no dualista) y hace un llamamiento al máximum standard, inspirándoseen el modelo asociativo rechazando la unibilidad del simple acuerdo (Manacorda, 2011, p. 369).

 

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Abbot. K., Snidal, D. (2000). "Hard and Soft Law in International Governance", International Or-ganization 54, 3, pp. 421-456.        [ Links ]

Artz, G. (1999). "Wissenschaftsbedarf nach dem 6. StrRG", Zeitschrift für die gesamte Strafre-chtswissenschaft, 1999, vol. 111, núm. 4, pp. 757-784        [ Links ]

Boodman, M. (1991) "The myth of harmonization of laws". The American Journal of ComparativeLaw, 39(4), pp. 699-724.        [ Links ]

Calderón i, F. (2010). Organized Crime Legislation in the European Union: Harmonization andApproximation of Criminal Law, National Legislations and the EU Framework Decisión onthe Fight Against Organized Crime, Berlin-Heidelberg: Stringer.        [ Links ]

Delmas-Marty, M. (2011). "Los procesos de interacción", en: Delmas-Marty, M. et al. (Dir.) Loscaminos de la armonización penal, Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 527-544.        [ Links ]

Díaz, J. (2009). "Recepción de las propuestas del GAFI y de las Directivas europeas sobre elblanqueo de capitales en el Derecho español", en: Política criminal y blanqueo de capitales,21-66. Madrid: Marcial Pons.        [ Links ]

Diez Ripollés, J. L. (1994). "El blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas. La recepción de la legislación internacional en el ordenamiento penal español", Actualidad Penal,número 32, pp. 583-613.        [ Links ]

El Zeidy, M. H. (2008). The Principie of Complementarity in International Criminal Law: Origin,Development and Practice, Boston: Nihjoff Publishers.        [ Links ]

Fronza, E., Malarino, E. (2011). "El efecto armonizador del Estatuto de la Corte Penal Internacional", en: Delmas-Marty, M. et al. (Dir.) Los caminos de la armonización penal, Valencia:Tirant lo Blanch, pp. 79-96.        [ Links ]

Krasner, D. (1999) Sovereignty: Organized Hypocrisy, Princeton: Princeton University Press.        [ Links ]

Johnson, P (1973). "The Unnecessary Crime of Conspiracy", Californian Law Review, vol. 61,issue 5, pp. 1137-1188.        [ Links ]

Joutsen, M. (2002) "International cooperation against transnational organized crime: the practicalexperienceof the European Union", en: UNAFEI (Ed.) Resource material series no. 59. Tokyo:UNAFEI, pp 394-428.        [ Links ]

Kagan, R. (2005). American and European Ways of Law: Six Entrenched Differences, Paper, First European Socio Legal Conference, Onati, Spain, July 6-8, 2005. En: https://pdfs.semanticscholar.org/3933/de07c6a45e91c659cad27219459a5eff34fc.pdf?qa=2.125366410.1451470838.1579551941-1306224892.1579551941        [ Links ]

Krasner, S. D. (1999). Sovereignty: Organized Hypocrisy. Princeton, NJ: Princeton Univerity Press.        [ Links ]

Lüderssen, k. (1987). ,,NeuereTendenzen derdeutschen Kriminalpolitik", en: Eser, A., Cornils, K.(Eds.) Neuere Tendenzen der deutschen Kriminalpolitik. Beintráge einem deutschen-skan-dinavischen Strafrechtskolloquium, Freiburg i. Br: Eigenverlag des Max-Planck-Institutes,pp. 161-207.        [ Links ]

Manacorda, S. (2011). "La 'parábola' de la armonización penal: a propósito de las dinámicas deintegración normativa relativa a la organización criminal", en: Delmas-Marty, M. et al. (Dir.)Los caminos de la armonización penal, Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 351-375.        [ Links ]

Maljevic A. (2011). "Participation in a Criminal Organization" and "Conspiracy". Different LegalModel Against Criminal Collectives, Berlin: Duncker & Humblot.        [ Links ]

McCIean J. D. (2007). Transnational Organized Crime: A Commentary on UN Convention and itsProtocols, Oxford: Oxford University Press.        [ Links ]

Nadelmann, E. (1993). Cops Across Borders: The Internationalization ofU.S. Criminal Law Enforcement, Pennsylvania, State University Press.        [ Links ]

Nelles, U. (2002). "Definitions of harmonisation", en: Klip A.H., van derWilt H.G. (Eds) Harmonisation and harmonising measures in criminal law, Amsterdam: Royal Netherlands Academyof Science, pp 23-29.        [ Links ]

Pieth, M. (2009) "Los actores del cambio", en: Delmas-Marty, M. et al. (Dir.) Los caminos de laarmonización penal, Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 461-480.        [ Links ]

Sánchez García de Paz, I. (2005). La criminalidad organizada. Aspectos penales, procesales,administrativos y policiales, Madrid: Dykinson.        [ Links ]

Schünemann, B. (2002). "Ein Gespenst geht um in Europa - Brüsseler 'Srafrechtspflege' intramuros", GA, pp. 501-516.        [ Links ]

Sheerer, S. (1986) "Atypische Moralunternehmer". Kriminologische Journal, 1986, vol. 18, tomo1, pp. 133-156.        [ Links ]

Sieber, U. (2011). "Los factores que guían la armonización del Derecho penal", en: Delmas-Marty,M. et al. (Dir.) Los caminos déla armonización penal, Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 481-526.        [ Links ]

Sieber, U. (2007). ,,Grenzen des Strafrechts", ZStW, vol. 119, pp. 1-68.        [ Links ]

Silva Sánchez, J. M. (2001), La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal ensociedades postindustriales, 2^a ed., Madrid: Civitas.        [ Links ]

Tadic, F. (2002). "How harmonious can harmonisation be?Atheoretical approach towards harmo-nisation of (criminal) law", en: Klip A., van derWilt H. (Eds.) Harmonisation and harmonisingmeasures in criminal law, Amsterdam: Royal Netherlands Academy of Science, pp 1-21.        [ Links ]

United States Department of State (2007). U.S. Department of State 2007 Trafficking in PersonsReport-Argentina, 12 June 2007, disponible en: https://www.refworld.org/docid/467be39bc.html [visitado el 04/02/2020].        [ Links ]

United States Department of State (2006). U.S. Department of State 2006 Trafficking in PersonsReport-Argentina, 5 June 2006, disponible en: https://www.refworld.org/docid/4680d87323.html [visitado el 22/02/2021].        [ Links ]

Vlassis, D. (2002). "The United Nations Convention AgainstTransnational Organized Crime and itsProtocols: A New Era in International Cooperation", en: The Changing Face of InternationalCriminal Law: Selected Papers, Vancouver, The International Centre for Criminal Law Reformand Criminal Justice Policy, pp. 75-103.        [ Links ]

Vogel, J. (2012), "Strafrecht und Strafwissenschaft im internationales und europáisches Rechts-raum", JuristenZeitung, pp. 25-31.        [ Links ]