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Revista Jurídica Derecho

versión impresa ISSN 2413-2810

Rev. Jur. Der. vol.9 no.12 La Paz jun. 2020

 

ARTÍCULO

 

El consentimiento informado en las Técnicas de Reproducción Asistida. Respeto a la dignidad humana, autonomía de la voluntad y confidencialidad.

 

 

Ana Fabiola Zamora Vázquez [1]
[1] Docente de la Universidad Católica de Cuenca, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil correo electrónico afzamorav@ucacue.edu.ec

Presentado: 16 de diciembre de 2019 Aceptado: 09 de marzo de 2020

 

 


Resumen

Este artículo trata sobre la relevancia del consentimiento informado en las Técnicas de Reproducción Asistida, también hace referencia a principios fundamentales como la autonomía de la voluntad, la dignidad humana y la confidencialidad, constituyendo trascendentales para llevar a cabo procedimientos que si bien es cierto son actuales pero  resultan complejos por que comprometen temas vinculados estrechamente con el Derecho Civil que se encuentra en un letargo legal, debiendo incorporarse todos estos aspectos para garantizar derechos y obligaciones que derivan de estas técnicas como la filiación, el derecho sucesorio, los contratos con la finalidad de garantizar la seguridad jurídica de las personas intervinientes.

Palabras Clave: derechos reproductivos, voluntad, dignidad, autonomía, confidencialidad


Abstract

This article deals with the relevance of informed consent in Assisted Reproduction Techniques, also refers to fundamental principles such as autonomy of will, human dignity and confidentiality, constituting transcendental to carry out procedures that although they are true are current they are complex because of what they commit above all in the Civil Law that is in a legal lethargy, all these aspects must be incorporated to guarantee rights and obligations that derive from these techniques such as filiation, inheritance law, contracts in order to guarantee the legal security of the people involved.

Keywords: reproductive rights, will, dignity, autonomy, confidentiality


 

 

Introducción

Esta investigación se ha sido realizada para determinar la importancia del consentimiento informado en las técnicas de reproducción humana asistida,  la importancia que tiene la codificación civil en el tema, pues como se verá más adelante existen situaciones que no pueden quedar desamparadas como el caso de la filiación, derecho sucesorio, reconocimiento, etc., que deben guardar armonía  con el fin de garantizar la seguridad jurídica de quienes intervienen en estas nuevas formas de procreación, pues existen legislaciones que han tomado las previsiones del caso y que dan solución a varios problemas. También se hace referencia a los principios como la autonomía de la voluntad, dignidad humana y confidencialidad que son el eje transversal dentro de la reproducción humana pues la libertad del ser humano para decidir sobre su propio cuerpo, el respeto por parte de los profesionales de la salud a las decisiones que se tomen así como la confidencialidad de datos son la parte medular desde toda perspectiva para la realización de estos procedimientos que son actuales pero complicados, teniendo en cuenta que las ciencias y la tecnología avanzan o se desarrollan a pasos agigantados pero que el derecho tiene que regular para dar solución a los conflictos que se puedan presentar.

 

Metodología

Para la realización de este esfuerzo académico se ha utilizado la metodología bibliográfica documental, que ha permitido en primera instancia la recolección, selección de documentos referentes a los temas tratados, luego se ha procedido a la revisión y análisis de los mismos permitiéndonos establecer los aspectos relevantes para construir la información garantizando la calidad de los fundamentos de la investigación, a través de un manejo sistemático por los diferentes tipos de documentos que han sido utilizados.

La investigación bibliográfica documental ha permitido manejar la información de forma secuencial al utilizar procedimientos de análisis, síntesis, así como también la inducción y la deducción, siendo esta una investigación ordenada y estableciendo resultados sobre la realidad actual respecto del tema.

 

El Consentimiento Informado: Evolución

El consentimiento informado se refiere a la manifestación de voluntad otorgada por un paciente mediante la cual establece su asentimiento para someterse a un procedimiento o intervención quirúrgica, la información es indicada por el profesional de la salud, la misma que debe explicar todos los beneficios, así como también los problemas que se pueden presentar, otorgando a la persona del paciente la libertad de decidir su sometimiento o no a lo indicado por el profesional de la salud. Es por ello que la información debe ser clara, apropiada y en términos que el paciente comprenda permitiendo al mismo tomar una decisión. Bajo este contexto, el consentimiento informado es catalogado como un derecho humano fundamental, a través de este se respeta la autonomía de la persona y se hacen efectivos los derechos de libertad.

El consentimiento informado trata de comunicar a los sujetos potenciales acerca del propósito de la investigación clínica o biomédica o del tratamiento terapéutico especifico indicado, sus riesgos y beneficios y las alternativas, de forma que las personas comprendan y puedan tomar decisiones voluntarias sobre su participación y aceptación o no.

El Manual de Ética de 1984 de la Asociación Médica Americana, define al consentimiento informado como “la que consiste en la explicación que se realiza a un paciente competente sobre su enfermedad y sus efectos, así como las ventajas y los inconvenientes de los posibles tratamientos para que autorice a la actuación médica en su propio cuerpo”. (GARCÍA VALVERDE, s.f.)

El consentimiento informado presupone: 1) un acto biomédico; 2) Basado en una relación profesional – participante; 3) Con un fuerte componente ético; y 4) Puede tener consecuencias jurídicas.

El consentimiento legal e informado nace como exigencia de toda persona que participe en una “experimentación médica”, su base se encuentra en el Código de Nuremberg del año 1947. Además, su doctrina surge en Estados Unidos de América, evolucionando del paternalismo médico a la autodeterminación de la persona. Es de esta forma como nace el deber de brindar una información suficiente y adecuada sobre los posibles riesgos en caso de intervención médica.

Existe un creciente interés por los temas relativos a la decisión del paciente, llevando a distinguir y examinar la noción de consentimiento ya sea como protección de la libertad o como expresión de su autonomía. Existen varios convenios que tratan sobre el consentimiento informado como: La Convención Europea de Derechos y Biomedicina, Declaración Internacional sobre los Datos Genéticos Humanos desde el articulo 8 hasta el 12 de la UNESCO, Paris, octubre de 2003, Informed Consent, incluido en la Elaboration of Declaration on Universal Normas on BIoetichs: Fourth Online of a Text, artículo 12, UNESCO, Paris, diciembre de 2004, la Declaración Universal de Derechos Humanos de la UNESCO.

Los requisitos básicos del consentimiento informado son: libertad, competencia e información suficiente. Por lo tanto, tiene que entenderse como fruto de la relación clínica, siempre basada en dos pilares insustituibles e inconfundibles: la confianza y el proceso de información más o menos complejo. Tendría que favorecer la comprensión del procedimiento propuesto, decir en qué consiste, las alternativas posibles, la oportunidad y los resultados esperados (con beneficios, secuelas y riesgos), con el fin de llegar a una decisión, ya sea de elección, de aceptación o de rechazo. 

 

BASE LEGAL DEL CONSETIMIENTO INFORMADO EN ECUADOR 

En el Ecuador la Constitución de la República del 2008 dispone en su artículo 362:

La atención de salud como servicio público se prestará a través de las entidades estatales, privadas, autónomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. Los servicios de salud serán seguros, de calidad y calidez, y garantizarán el consentimiento informado, el acceso a la información y la confidencialidad de la información de los pacientes. (Constitución de la República, 2008)

El Acuerdo Ministerial 5316, Registro Oficial 510 del 22 de febrero de 2016 define al consentimiento informado como: “Proceso de comunicación y deliberación, que forma parte de la relación de un profesional de salud y un paciente capaz, por el cual una persona autónoma, de forma voluntaria, acepta, niega o revoca una intervención de salud”

(El Acuerdo Ministerial 5316, 2006) . Respecto de la capacidad mencionada líneas anteriores el derecho se reconoce la capacidad como:

La aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Distingue la doctrina entre capacidad jurídica propiamente dicha, o potencial, y capacidad de obrar o de ejercicio. La primera es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones con independencia de su efectivo ejercicio. La segunda es la aptitud para realizar los actos con eficacia jurídica que creen, modifiquen o extingan relaciones jurídicas (Real Academia de la Lengua Española, 2019)

Una persona capaz se refiere a una persona con capacidad de discernir según dispone el Código Civil del Ecuador, en su artículo 1462, toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces  (Código Civil, 2005) . De esta manera se puede distinguir la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio y que otorgan a la persona humana la aptitud para gobernarse y para poder ejercitar los derechos y obligaciones de que es titular (BERNAL MARTÍN & SALÀS DARROCHA, 2011) .

La Ley Orgánica de la Salud manifiesta en su artículo 208: “La investigación científica tecnológica en salud será regulada y controlada por la autoridad sanitaria nacional, en coordinación con los organismos competentes, con sujeción a principios bioéticos y de derechos, previo consentimiento informado y por escrito, respetando la confidencialidad” (Ley Orgánica de Salud, 2015) .

El documento de socialización del Modelo de Gestión de Aplicación del Consentimiento Informado en la Práctica Asistencial hace referencia al consentimiento informado escrito, estableciendo en su literal f) los procedimientos de reproducción asistida (Modelo de Gestión de Aplicación del Consentimiento Informado) .

El Reglamento para la aprobación y seguimiento de los Comités de ética de Investigación en seres humanos CEISH y de los Comités de Ética asistenciales para la Salud CEAS, menciona en su artículo 36 dispone lo siguiente:

Consentimiento informado a la investigación: decisión de participar en una investigación adoptada libre y voluntariamente por una persona capaz, tras haber sido informada verbalmente y por escrito de su naturaleza, importancia, riesgos, beneficios y alternativas posibles. Este consentimiento por escrito debe constar con fecha y firma  (REGLAMENTO PARA LA APROBACIÓN Y SEGUIMIENTO DE LOS COMITÉS DE ÉTICA DE INVESTIGACIÓN EN SERES HUMANOS CEISH Y DE LOS COMITÉS DE ÉTICA ASISTENCIALES PARA LA SALUD CEAS, 2014) .

Como se puede determinar en el Ecuador existe normativa referente al consentimiento informado, el problema se presenta cuando se trata de la aplicación del mismo en las técnicas de reproducción asistida ya que no se encuentra regulado y las formas de aplicación son de acuerdo a la diversidad de casos que se presenten, por lo que no existe armonía y sobre todo no se garantiza la seguridad jurídica al presentarse estos casos.

 

EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

Es necesario partir definiendo la reproducción asistida constituyendo “el conjunto de técnicas y tratamientos que sustituyen el proceso natural de la reproducción con el objetivo de facilitar un embarazo”  (Reproducción Asistida ORG, s.f.) La real academia de la lengua española la define como “el conjunto de técnicas médicas que favorecen la fecundación en caso de impedimentos fisiológicos del varón o la mujer”. El consentimiento informado respecto de las técnicas de reproducción asistida hace referencia a la obligación de proporcionar toda la información respecto del procedimiento que se va a realizar, indicando a quienes participan los efectos que pueden sufrir.

En la utilización de técnicas como Reproducción Humana Asistida que impliquen la recogida de muestras para el análisis genético, estas se pueden realizar solo si quienes intervienen otorgan su consentimiento después de recibir información apropiada. Quienes acuden a estas técnicas deben determinar la razón de la decisión por ejemplo casos de esterilidad, con la finalidad de que los profesionales de la salud indiquen de manera completa la realidad de utilizar las mismas, es decir las ventajas y desventajas.

Cuando comenzó el auge de estas técnicas, su objetivo general se centraba en disminuir la infertilidad, así lo establece el Informe de Warnock [2] y del Consejo de Europa. En la actualidad el consentimiento informado es considerado como obligatorio, mucho más tratándose de técnicas en las que se compromete material genético, pues hoy en día gran número de personas se someten a técnicas de fecundación, por lo que deben estar debidamente informadas de los riesgos tanto del nasciturus como de la madre, constituyendo una responsabilidad inexcusable, pues el consentimiento debe provenir de manera voluntaria de los progenitores, de esta forma se garantiza el respeto a la dignidad humana.

El consentimiento informado constituye una fortaleza al utilizar las técnicas, pues de esto se desprenden muchos derechos sobre todo involucrados en el ámbito civil relativos a derecho sucesorio, aspectos de filiación, matrimonio, unión de hecho, pues en el Ecuador se debe armonizar las técnicas de reproducción asistida en el ámbito jurídico.

Al tratar sobre el consentimiento informado respecto de técnicas de reproducción humana asistida se deben regular aspectos que garanticen la seguridad jurídica de las personas que intervienen, puesto que la ciencia avanza a pasos agigantados y las legislaciones se van quedando escuetas sin dar respuestas. El caso puntual del Ecuador es la aprobación del Caso 11-18- CN (matrimonio igualitario) que fue aprobado el 12 de junio de 2019 a través de Opinión Consultiva OC-24/17, existe un problema evidente puesto que nada se dice en materia civil sobre este tipo de reproducción, y surgen varias interrogantes como el caso de matrimonios homosexuales ¿Quién es responsable de otorgar el consentimiento?, en el caso de fecundaciones posmortem  ¿Quién da el consentimiento a la viuda para la utilización de los gametos de quien fue su pareja?, entre otras.

En este sentido, la autonomía de la persona y la voluntad juegan un rol fundamental para asentir el consentimiento informado, cumpliendo los requisitos necesarios para que sea válido, buscando siempre la protección de los intervinientes en estos procesos.

La finalidad del consentimiento informado es asegurar que los sujetos que participen en esta forma de reproducción estén conscientes de la finalidad, los riesgos, beneficios, así como las alternativas; resulta importante la comprensión de quienes van a formar parte de las técnicas de reproducción asistida, con la finalidad de tomar una decisión completamente libre. Vale la pena aclarar que a pesar de haber firmado el consentimiento informado la persona puede retractarse al no estar segura del procedimiento del que va a formar parte.

El avance de los derechos reproductivos como se los conoce hoy en día, han asumido protagonismo tanto en la parte social como en la parte jurídica. Los avances en materia de biomedicina han ampliado notoriamente las posibilidades de intervención sobre la naturaleza humana y su facultad generativa, lo que supone un serio desafío para la sociedad, la ciencia del derecho y la libertad del hombre  (CHIAPERO, 2012) . Las técnicas de reproducción asistida deben ser absolutamente responsables, actualmente constituyen un asunto controvertido en la parte bioética, con implicaciones importantes en lo que a derecho de familia se refiere.

España cuenta con la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida 14/2006, la misma que establece en su artículo 8 numeral 1 respecto del consentimiento para la determinación legal de la filiación: “Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”.

Es aquí donde se encuentra el problema del Ecuador, un atraso respecto de su legislación, que desencadena una serie de dificultades para los jueces el momento de encontrarse con casos de reproducción y todo lo que de este tema deriva como filiación, consentimiento, dignidad humana, autonomía de la voluntad, etc.

 

La Dignidad Humana y la Autonomía de la persona en las Técnicas de Reproducción Asistida.

La Declaración Universal sobre Genoma Humano y Derechos Humanos proclamada el 11 de noviembre de 1997 por la UNESCO establece en su artículo 2, literales a y b lo siguiente:

a)     Cada individuo tiene derecho al respeto de su dignidad y derechos, cualesquiera que sean sus características genéticas.

b)     Esta dignidad impone que no se reduzca a los individuos a sus características genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y su diversidad.

La legislación ecuatoriana no regula las técnicas de reproducción asistida, pues al no contar con esta norma no existe seguridad jurídica respecto de este tema que cada día va cobrando mayor relevancia por el gran número de personas que se someten a esta forma de reproducción y también por la diversidad de tipos de familia [3] que existen y que son reconocidos por nuestra Constitución.

En este aspecto la dignidad humana y la autonomía de la voluntad juegan un rol preponderante se extienden su importancia a todo el Derecho Civil incluyendo de manera primordial el ámbito del Derecho de las Personas. Al hablar de autonomía nos referimos a la libertad de la persona de tomar decisiones, es por ello su estrecha vinculación con la dignidad humana, la autonomía constituye el cimiento de la dignidad, puesto que el ser humano resulta el protagonista de estas técnicas de reproducción asistida, es aquí donde el derecho encuentra sentido para actuar.

La autonomía de la voluntad tiene estrecha vinculación con la libertad, misma que es definida como “la implantación del hombre en el ser de la persona, es decir que la existencia humana misma es la libertad. La condición ontológica del ser humano es lo que se designa como libertad” (ZUBIRI APALATEGUI, 1994) .

El jurista y filósofo Manuel Atienza, considera que la autonomía no puede quedar al libre albedrío, no puede ser de máximos ni ser un índice de la excelencia de la actividad del profesional. Sólo concibe la tutorización, el paternalismo justificado con la toma de decisiones que afectan a la vida del otro cuando éste está incompetente, la medida le aporta un beneficio objetivo y se puede presumir que la persona consentiría si fuera competente (ATIENZA, 1998) .                                                        

La dignidad humana de la persona es una cualidad de todo ser humano, mientras que el desarrollo de la personalidad es una tarea o conquista de lo que sigue con relación al catálogo o elenco de derechos reproductivos. De manera particular, con la finalidad de analizar la autonomía de la voluntad, se toma como referencia la siguiente definición: “Fundamento de todos los derechos humanos al reconocer la “dignidad intrínseca” y derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”  (Real Academia de la Lengua Española, 2019) . La dignidad humana se encuentra dentro de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en su Título I, artículo 1: “La dignidad humana es inviolable. Será respetada y protegida”  (Parlamento Europeo, 2007) .

La dignidad califica a la persona en cuanto a persona, en un sentido amplio, con un valor intrínseco en la sociedad y que le confiere derechos y deberes. Su respeto supone el respeto a la inviolabilidad del ser humano en su vida en común con los demás, en sus relaciones con los otros seres.  (ÚRIZ PEMÁN, 2012)

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, es la que se encarga de regular la autonomía del paciente en España su artículo 1 reza sobre el ámbito de aplicación lo siguiente:

La presente Ley tiene por objeto la regulación de los derechos y obligaciones de los pacientes, usuarios y profesionales, así como de los centros y servicios sanitarios, públicos y privados, en materia de autonomía del paciente y de información y documentación clínica.

Con la existencia de esta ley España garantiza la actividad de asistencia respecto a la prestación de sus procesos sino al cumplimiento de la información y de la historia clínica, así como también y de manera primordial el respeto de las decisiones tomadas por el paciente de manera libre y voluntaria.

 

La confidencialidad

La confidencialidad o llamada también secreto profesional son cuestiones que han existido a lo largo del tiempo, esta es importante en todos los ámbitos de índole profesional ya que está relacionada de manera estrecha con la ética y la moral. En el campo médico juega un rol fundamental por la información que maneja el profesional de la salud respecto de sus pacientes, al tratar sobre técnicas de reproducción asistida el tema es todavía más complejo ya que todo procedimiento se realiza con material genético, los mismos que deben estar guardados con absoluta reserva para evitar el acceso de terceras personas. En este contexto, hoy en día la confidencialidad es una característica fundamental en la relación médico – paciente, utilizar este término establece una relación de confianza y privacidad en la relación sanitaria e implica un beneficio para las partes. En todas las ramas, pero de manera especial en la medicina se requiere confidencialidad, en el caso de las técnicas de reproducción asistida existe mucha información que son de absoluta reserva, no se pueden divulgar. Es trascendental enfatizar que toda la información relacionada con estos procesos tiene la característica de sensible, la confidencialidad es tan importante porque ha marcado los límites de como guardar y preservar la información, al tratarse de material genético de los intervinientes y en caso de resultar un embarazo la confidencialidad juega un papel fundamental pues se tiene que tener presente siempre la dignidad humana.

La Ley de Derechos y Amparo al Paciente del Ecuador, en el artículo 4, dispone: “Todo paciente tiene derecho a que la consulta, examen, diagnóstico, discusión, tratamiento y cualquier tipo de información relacionada con el procedimiento médico a aplicársele, tenga el carácter de confidencial”.

El Reglamento para el Manejo de Información Confidencial en el Sistema Nacional De Salud en su artículo 2 establece sobre la confidencialidad: “Es la cualidad o propiedad de la información que asegura un acceso restringido a la misma, solo por parte de las personas autorizadas para ello. Implica el conjunto de acciones que garantizan la seguridad en el manejo de esa información”. A la vez el artículo 38 reza sobre la información confidencial:

Se define como aquella de carácter personal que deriva de los derechos individuales y fundamentales de toda persona y que no está sujeta al principio de publicidad. Este tipo de información tiene, naturalmente, reserva de acceso. La reserva de acceso requiere de un sistema de seguridad que la garantice.

En informática todos los datos que son parte de la información mantienen la condición de confidencialidad de esa información.

La confidencialidad deriva de que la donación tiene que ser anónima y garantizarse la preservación de los datos de identidad de los donantes por los bancos de gametos, así como, en su caso, por los registros de donantes y de actividad de los centros que se constituyan, y ello sin perjuicio de que la receptora y los hijos nacidos tienen derecho por sí o por sus representantes legales a obtener información general de los donantes que no incluya su identidad. Sólo excepcionalmente, en circunstancias extraordinarias que comporten un peligro cierto para la vida o la salud del hijo o cuando proceda con arreglo a las leyes procesales penales, podrá revelarse la identidad de los donantes, siempre que dicha revelación sea indispensable para evitar el peligro o para conseguir el fin legal propuesto. Dicha revelación tendrá carácter restringido y no implicará en ningún caso publicidad de la identidad de los donantes.

 

CONCLUSIONES

Las técnicas de reproducción asistida deben contar obligatoriamente con el consentimiento informado, haciendo efectiva la relación médico – paciente, con el fin de dar a conocer todo lo que implica el procedimiento, sus ventajas, riesgos, es decir, poner toda la información al alcance de los intervinientes. El galeno tiene un papel preponderante debe actuar en razón de la autonomía y dignidad del paciente y suya propia, puesto que todo acto médico, lleva consigo involucradas a dos personas debe informar con lenguaje comprensible, tomando en cuenta la capacidad de entendimiento de los pacientes.

La autonomía de la voluntad, la dignidad humana y la confidencialidad, tienen un rol primordial en las técnicas de reproducción asistida, cada uno de estos principios deben ser acatados y respetados, pues estos procedimientos resultan complejos por utilizar material genético, además de la posibilidad de engendrar un nuevo ser, es entonces aquí donde el derecho debe inmiscuirse para garantizar el proceso, pero más aún el derecho de libertad del ser humano.

La legislación ecuatoriana dentro de su normativa establece el consentimiento informado, así como también la confidencialidad, pero su legislación necesita ponerse al día en las técnicas de reproducción asistida y todo lo que de ellas deriva.

 

Recomendaciones

La principal recomendación es crear una normativa sobre las técnicas de reproducción asistida en el Ecuador, para que a través de esta se puedan hacer efectivos los derechos y garantizar la seguridad jurídica de quienes por diversas circunstancias decidan someterse a esta nueva forma de procrear. Bajo este criterio los principios de autonomía de la voluntad, dignidad humana y confidencialidad, harán que estos procedimientos sean legítimos siempre encaminados al bienestar de los seres humanos, en este caso médico, intervinientes y de alcanzar el objetivo el ser por nacer.

 

Notas

[1] Docente de la Universidad Católica de Cuenca, Magister en Derecho Civil y Procesal Civil correo electrónico afzamorav@ucacue.edu.ec

[2] Mary Warnock presidió la "Comisión de Investigación sobre Fecundación y Embriología humana" (1982-84) en cuyo Informe se basó la ley británica sobre reproducción asistida.

[3] Articulo 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.

 

Bibliografía

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