ARTÍCULOS

 

¿Son conceptos indeterminados, arbitrarios o barbarismos jurídicos en la constitución
política del estado, las condiciones generales de acceso al servicio público?

 

Are the general conditions of access to the public service indeterment,
arbitrary or legal barbarisms in the political constitution of the state?

 

 

Max Mostajo Machicado^1
1 Docente Titular de Derecho Administrativo, Derecho Procesal Administrativo y Defensa Legal del Estado.
Docente de Seminario Taller de Grado de la Carrera de Derecho UMSA,
Magisteren Derecho Administrativo,
Correo electronico: marmostajo@gmail.com
Presentado: 09 de septiembre Aceptado: 17 de septiembre de 2019

 

 

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Resumen

El problema y el objeto de la reflexión se refiere a la utilización desafortunada, confusa y desacertada en las diez disposiciones constitucionales donde, en lugar de disponer sobre los requisitos o condiciones generales para acceder al desempeño de las "funciones públicas" en coherencia con los derechos fundamentales de ciudadanía, se ha utilizado de manera arbitraria el término "servicio público" y el concepto "servidora o servidor público". Son tres categorías conceptuales totalmente diferentes que en la práctica jurídica se pretende entender como sinónimos, lo llega a ser un barbarismo jurídico ya que da cuenta que ésta Constitución no está hecha para el pueblo boliviano, sino para expertos.

Palabras clave. Servicio público, servidora o servidor público, función pública, arbitrario, barbarismo jurídico.

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Abstract

The problem and the object of the reflection refer to the unfortunate, confusing and misleading use in the ten constitutional provisions where, instead of providing about the general requirements or conditions to access the performance of the "public functions" in coherence with the fundamental rights of citizenship, the term "public service" and the concept "public servant" have been used. They are three different conceptual categories that in legal practice are intended to be understood as synonyms, which becomes a legal barbarism since it realizes that this Constitution is not made for the Bolivian people, but for experts.

Keywords. Public service, public servant, public function, arbitrary, legal barbarism

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1. Introducción

Como consecuencia de la actividad académica y la lectura atenta de la Constitución Política del Estado, se ha detectado y seleccionado para el análisis crítico, diez disposiciones constitucionales, donde se utilizan conceptos no de la manera más adecuada para una apropiada lectura y comprensión de la población plurinacional; pues, se trata de normas indeterminadas, arbitrarias o barbarismos jurídicos, para referirse a las condiciones o requisitos para acceder al desempeño de las funciones públicas, el concepto de las "condiciones generales de acceso al servicio público"; donde se confunde los conceptos de servicio público, servidora o servidor público y la función pública.

Éstas diez disposiciones con sentidos incorrectos objeto de estudio crítico son los artículos: 149, 167, 176, 194-II, 199-I, 207, 215, 221, 285-I, 287-I y por otro lado están con sentido correcto los artículos: 175-I, 182-VI, VII; 201 y 227-II, 232, 233, 234 y 235 todos de la Constitución Política del Estado, que al compararlos ambos grupos de disposiciones resultan expresamente incompatibles y contradictorios.

De manera que se utiliza de forma confusa y extremadamente discrecional las categorías conceptuales de servicio público y servidor público como si fueran sinónimos, para interpretar como norma de los requisitos para el acceso al ejercicio de las funciones públicas, porque las diez disposiciones constitucionales consideradas son referidas a los requisitos que deben cumplir las y los candidatos postulantes para ser servidoras y servidores públicos de los órganos constitucionales.

En consecuencia para proceder con el desarrollo del tema, se han planteado meticulosamente algunas preguntas, producto de la investigación y la praxis académica y por otro lado instrumentalmente se establece la distinción conceptual entre servicio público y servidora o servidor público, función pública, disposición y norma, para evitar criterios trágicos o fatales en la interpretación.

El propósito de esta reflexión noesobjetaroatacarcomo malo las disposiciones constitucionales como algunos políticos (o politiqueros) paranoicos creen o piensan, ni siquiera alcanza a dar soluciones porque es competencia de los órganos del poder público o del proceso constituyente; sino contribuir con la reflexión en la comprensión, aprehensión y razonamiento adecuado de las categorías conceptuales indeterminados, arbitrarios o barbarismos jurídicos que hoy contiene la norma suprema del ordenamiento jurídico, promulgado simplemente como "ley fundamental" el 7 de febrero de 2009; para que sea

tomada nota en una reforma constitucional del porvenir, que ya requiere ante permanentes transgresiones, como se establece en las conclusiones.

 

2. Metodología y técnicas

La temática surgió como consecuencia de las preguntas escrupulosamente planteadas en la actividad académica que desde luego trae dificultades en la lectura y comprensión, primero para un pueblo no acostumbrado en lecturas abstractas, luego para el estudiante y usuario aplicador de las disposiciones constitucionales en un país dominado por el positivismo jurídico y logo-centrismo jurídico.

Por eso el enfoque metodológico utilizado es de carácter cualitativo y dogmático lege ferenda² acompañado de un fichaje bibliográfico sobre la temática y la diferenciación de las categorías conceptuales e institucionales de servicio público y servidora o servidor público, para luego discutir los aciertos y desaciertos como disposiciones jurídico constitucionales; ya que éstos conceptos tienen un buen desarrollo y tradición histórica, doctrinal teórica, con características y regulaciones jurídicas propias claramente diferenciadas y bien arraigadas en la cultura jurídica, por lo menos, dentro del sistema europeo continental recepcionada en América Latina y en particular en Bolivia.

Como "no puede existir ciencia sin crítica. La crítica es el arte de juzgar de la bondad, la verdad y la belleza de las cosas; y puede ser positiva o negativa. La moral de la ciencia exige la crítica, pero la crítica constructiva. Como enseñaba Ramón y Cajal, no basta demoler: hay que construir. La crítica científica se justifica solamente entregando, a cambio de un error, una verdad"(Linares, 1998:812); para cuyo análisis crítico se ha tomado los diez artículos de la constitución Política del Estado boliviano; que ameritan una justa y necesaria reflexión, en función y guía de algunos cuestionamientos planteados como ser:

¿En los estudios de las ciencias del derecho en serio como expresaría Dworkin³, los conceptos de servicio público, servidor público y función pública son sinónimos o tienen diferentes significados? ó ¿Serán que son disposiciones indeterminadas, arbitrarias o barbarismos jurídicos?, ¿Porqué la Constitución dispone, las condiciones generales de acceso al servicio público en lugar de servidor público?, ¿Cómo se entiende la idea de la disposición: las condiciones generales de acceso al servicio público, cuando la norma es interpretada y orientada hacia las condiciones para acceder al desempeño de las funciones públicas y no a la inversa?, ¿Cómo debía ser en una disposición, el uso del concepto correcto y apropiado en los diez artículos de la Constitución?.

Las respuestas a éstas interrogantes configuran los objetivos del presente estudio que se desarrolla a continuación.

 

3. Resultados

Para no conformarnos con saber que hay disposiciones contradictorias, y abrir un diálogo sustentable y profundo, es necesario aclarar y precisar los conceptos que instrumentalmente nos servirán para la discusión.

3.1. Breves delimitaciones terminológicas y conceptuales

El jurista exquisito siempre utiliza una terminología rica, especializada y técnica, no por capricho sino por necesidad; no solamente para reflexionar, analizar e interpretar las disposiciones constitucionales y legales; sino, también requiere para elaborar sus demandas, alegatos, fundamentación de recursos, audiencias, etc., etc., comparable con los instrumentos sofisticados que utilizan los ingenieros o biólogos y otros científicos.

Por lo tanto, para una apropiada reflexión sobre éstas temáticas jurídicas, establecer los alcances de "[...]la terminología correcta es fundamental: porque facilita y permite el entendimiento. La propiedad del lenguaje adquiere aquí particular trascendencia; las vicisitudes del vocabulario jurídico en esta materia, como también las complejas relaciones de derecho a estudiar, exigen el empleo de términos de significado inequívocos" (Pelloux citado en Marienhoff, 1998:28-29) con mayor razón cuando se trata de instituciones jurídicas como el servicio público, servidora o servidor público y función pública.

Las siguientes categorías conceptuales o terminológicas son de carácter instrumental para analizar las diez disposiciones constitucionales objeto del presente artículo, y no así para debatir propiamente dichas instituciones del derecho público.

3.1.1. El servicio público

Es una de las instituciones fundantes y estructurantes de una de las ramas del derecho público como es el "Derecho Administrativo" clásico⁴, que tiene un amplísimo y abundante desarrollo teórico y práctico, más allá de las crisis de las nociones planteadas por algunas corrientes vinculadas a las ideologías políticas y económicas⁵.

Es una institución que se ha reafianzado desde los últimos años del siglo XIX sobre todo con la intervención del Estado en la economía y las diversas prestaciones de interés público como contempla la constitución boliviana; históricamente "'[...]se ha enriquecido progresivamente de nuevas dimensiones: por lo que la concepción originaria, ha devenido siendo alterada al filo de transformaciones económicas, sociales y políticas que lejos de destruir los fundamentos, ha tenido un efecto de consolidación[...]'"(Zegarra,2005:28) del concepto e institución del servicio público. En consecuencia, las siguientes definiciones precisamente reflejan este estado:

Definimos el servicio público como la prestación obligatoria individualizada y concreta de cosas y servicios, para satisfacer necesidades colectivas y primordiales de la comunidad, ya directamente por la Administración, ya por medio de particulares: en ambos casos bajo un régimen de derecho público(Linares, 2007:509) ó [...] por servicio público ha de entenderse toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares, que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el supuesto de actividades particulares o administrados, requiera el control de la autoridad estatal(Marienhoff,1993:55).

Para mayor abundamiento y distinción con el concepto de servidor público, se puede puntualizar, que es una "actividad de la administración mediante la cual se satisface una necesidad colectiva o general a través de un procedimiento de Derecho Público [...]" (Chanamé,2010:552).

De donde se colige fácilmente, que, un servicio público es una actividad técnico jurídico, práctico, material y concreta, generalmente desarrollada por la administración pública en la entrega de cosas, bienes o servicios de interés

general y en un modelo económico plural como tiene Bolivia, también puede ser prestada además de la administración pública, por las Naciones y Pueblos Indígena Originario Campesinos, organizaciones privadas, entidades mixtas y social cooperativas, consistentes por ejemplo: en la prestación y entrega de agua potable, provisión de energía eléctrica, el turismo comunitario, transporte público, telefonía como COTEL, etc., para vivir bien, desde luego sujeto a la regulación y régimen de derecho público. En cambio servidor público es otra institución.

3.1.2. El servidor público y la servidora pública

Usualmente se ha utilizado para referirse a los servidores públicos, terminologías como función pública o empleo público, incluso distinguiendo ambos con argumentos⁶ poco sustentables que algunas disposiciones del ordenamiento jurídico boliviano aún mantienen y subsisten, pero sin mayor utilidad y operatividad en la praxis, porque "[...]carece de sustento real, por cuanto no nos permite diferenciar distintos tipos de agentes o clases de servidores públicos del Estado sino a lo sumo distintos tipos de actuación de ellos. Nada impide que usemos los términos en el lenguaje ordinario como nos plazca: solo debemos saber que en la actualidad no tiene proyecciones jurídicas"(Barraza y Schafrik citado en Gordillo, 1997:XIII-3⁷), reales, sociales, políticos, prácticos ni doctrinales por lo menos en Bolivia; salvo como expresión de politiquería que no se lo practica necesariamente como está expresada.

En Bolivia, el término servidor público aparece por el año 1990 con la Ley N⁹ 1178 para referirse a los dignatarios, funcionarios, autoridades, ejecutivos y toda otra persona que preste servicios en relación de dependencia estatal lato sensu; desde entonces se ha ido adoptando y expandiendo en las diferentes disposiciones y normas del ordenamiento jurídico boliviano (Constitución, leyes, reglamentos y otros actos de alcance general) vigente la noción de servidora y servidor público, con excepción de algunos órganos anacrónicos tradicionalistas, que prefieren usar como conceptos ¿indeterminados, arbitrarios o barbarismos jurídicos?, como sucede en la actual Constitución Política del Estado.

Paradójicamente la propia Constitución en el artículo 233 define que "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas"; que se complementa y afianza con el artículo 4 de la Ley N⁹ 2027 que el "servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, sea electo o no presta servicios en relación de dependencia auna entidad sometida al ámbito de la aplicación de la presente ley" que abarca todo el sector público. En ésta línea, la Ley N^o1178 en su artículo 28⁸ refiere que los servidores públicos son los dignatarios del Estado como ser: Presidente, Vicepresidente, Gobernadores, Asambleístas, funcionarios públicos de todo los niveles de gobierno y cualquier persona natural que preste servicios o dedica sus actividades en relación de dependencia de las entidades públicas, cualquiera sea la fuente de su remuneración.

En conclusión se denominan servidoras y servidores públicos a "las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades estatales [...]"(Ayala,2006:62) es decir, constitucional y legalmente son seres humanos, naturales e individuales, hombres y mujeres que previo cumplimiento de ciertos procedimientos y requisitos como la idoneidad, aprueban e ingresan a trabajar en las funciones públicas y la prestación de los servicios públicos a cargo de las entidades, instituciones y administraciones públicas.

3.1.3. Las funciones públicas

"Desde hace más de doscientos años se ha generalizado la división de la actividad estatal en tres funciones la legislativa, la ejecutiva o administrativa y la jurisdiccional" (Sarmiento, 1998:97). Entonces las entidades, instituciones y órganos públicos al que hacemos referencia, realizan las funciones públicas, o actividades mediante las cuales se exterioriza el poder político; por lo que "el derecho político atribuye estas funciones a los tres poderes que conjuntamente realizan los fines del Estado: legislativo, judicial y ejecutivo" (Alsina, 1963:20). "En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, [...] y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines" (Ruiz, 2016:389).

En éste sentido de acuerdo al artículo 12 de la Constitución⁹, el Estado boliviano se organiza y estructura sus funciones públicas del poder público, a cargo de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral, las funciones normativas, jurisdiccionales, administrativas; la de control, defensa de la sociedad y defensa del Estado, los cuales no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre si, y que son ejercidas por los servidores públicos.

3.1.4. Disposiciones y normas

Para efectuar la reflexión con acierto sobre el problema, es necesario además la precisión y diferenciación entre disposición y norma constitucional, sin ánimo de profundizar, más bien de manera instrumental e indicativa para entender con propiedad "la indeterminación, arbitrariedad o barbarismo jurídico" que se comete en los diez artículos de la Constitución; al respecto un prestigioso profesor dice:

1) Llamo "disposición" a cada enunciado que forme parte de un documento normativo, es decir, a cada enunciado del discurso de las fuentes. 2) Llamo "norma" a cada enunciado que constituya el sentido o significado atribuido (poralguien) a una disposición (o a un fragmento de disposición, o a una combinación de disposiciones, o a una combinación de fragmentos de disposiciones. En otros términos, se puede también expresar así: la disposición es (parte de) un texto aún por interpretar, la norma es (parte de) un texto interpretado (Guastini, 2011:136, 2017:80, 2018:35).

En éste sentido podemos puntualizar la distinción "[...] entre las disposiciones normativas (a veces también llamadas <<formulaciones normativas») y las normas (en sentido estricto) o sea [...] conviene diferenciar claramente entre lo que, por un lado, dicta el legislador o autoridad jurídica (disposición normativa), y los significados atribuidos a ésta por parte de los intérpretes (las normas en sentido estricto)"sic. (Martínez, 2010:47). De tal manera que en la proposición jurídica se puede distinguir una disposición, que se traduce en el texto del artículo, compuesto por el conjunto a veces complejo y técnico de las palabras que integran el enunciado jurídico; y la norma que viene a ser el contenido del comportamiento regulado, interpretado o normado, el significado o el sentido de la disposición, en dos palabras: disposición y norma, es texto y conducta regulada.

3.2. Las diez disposiciones constitucionales discutibles

Hechas las precisiones conceptuales necesarias, el problema y el objeto de la reflexión está en las siguientes disposiciones constitucionales contenidos en los siguientes artículos: 149, 167, 176, 194-II, 199-I, 207, 215, 221, 285-I, 287-I donde en común expresa en lugar de los requisitos de los candidatos para el acceso al ejercicio de las funciones públicas son "...las condiciones o requisitos generales de acceso al servicio público,..." y por otro lado están aquellas disposiciones con la expresión correcta contenidos en los artículos: 175-I,182-VI, VII, 201, 227-II, 232, 233, y 235 todos de la Constitución Política del Estado, donde se refiere al servidor público; y resulta más indeterminado cuando el artículo 234 dispone NO para el servidor público menos para el servicio público; sino, para "acceder al desempeño de las funciones públicas se requiere":

1.   Contar con la nacionalidad boliviana.

2.   Ser mayor de edad.

3.   Haber cumplido con los deberes militares

4.   No tener pliego de cargo ejecutoriado, ni sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal, pendientes de cumplimiento.

5.   No estar comprendida ni comprendido en los casos de prohibición y de incompatibilidad establecidos en la constitución.

6.   Estar inscrita o inscrito en el padrón electoral

7.   Hablar al menos dos idiomas oficiales del país.

En síntesis de la mera confrontación de éstas disposiciones constitucionales resultan expresamente incompatibles, contradictorios, indeterminados, barbarismos jurídicos o arbitrariamente utilizados.

 

4. Discusión

Hechas las aclaraciones necesarias y con los criterios conceptuales glosados ya ha simple vista concita las ansias de dialogar y reflexionar sobre el problema, porque se trata de éstas disposiciones que pueden ser consideradas como: indeterminadas, arbitrarias o barbarismos jurídicos; aunque en el razonamiento práctico como norma se entiende otra cosa; que a la sazón práctica requiere el uso de un concepto, un lenguaje claro y coherente en las disposiciones constitucionales.

4.1. Disposiciones indeterminadas, arbitrarias o barbarismos jurídicos y normas constitucionales

En consecuencia la gran contradicción a discutirse en ésta ocasión, se encuentra en las diez disposiciones constitucionales contenidos en los artículos: 149, 167, 176, 194-II, 199-I, 207, 215, 221, 285-I, 287-I y no tanto así en la norma constitucional, cuyos operadores jurídicos prácticos al parecer no tienen ningún problema, porque todos interpretan como si fueran condiciones para el servidor público, pero como norma. Sin embargo un estudio técnico y prolijo confrontando el uso del concepto en los artículos: 175-I,182-VI, VII, 201, 227-II, 232, 233, 234 y 235 de la misma Constitución se advierte la inexcusable contradicción en el uso de la terminología cuestionada.

Para la muestra de éste uso contradictorio de la terminología ó expresión arbitraria al que nos referimos, sólo un ejemplo: para una y misma institución como son los ministerios del Estado, en el artículo 175-I dispone que las Ministras y los Ministros de Estado son servidoras públicas y servidores públicos, reiterado el uso de la terminología en el Decreto Supremo N? 29894 en el artículo 5-I¹⁰; pero de manera muy disímil seguidamente en el artículo 176 dispone que para ser designada o designado Ministra o Ministro de Estado se requiere cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público; y lo peor es que no hay ésa disposición constitucional referida "a las condiciones generales de acceso al servicio público" sino, las condiciones o requisitos para acceder al desempeño de funciones públicas, tal cual dispone el artículo 234 de la constitución debidamente anotada anteriormente.

Todo esto para "Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes" como son los deberes constitucionales de las bolivianas y los bolivianos como dispone el artículo 108 de la Constitución, resulta por demás complejo e impreciso; porque se utiliza tres conceptos referidos a tres fenómenos jurídicos políticos distintos que no son sinónimos ni siquiera en sus significados; pero el poder político arbitrariamente por la fuerza quiere que se entienda igual y mejor si son sinónimos como disposición. ¿Así es correcto en un Estado de Derecho Constitucional?¹¹ En el show de la vecindad dirían, tómalo por el lado amable, ó, ¿así no se vale? Pero esto es en serio, porque estamos hablando de la norma suprema de todo un ordenamiento jurídico del Estado, y no de una simple ley fundamental como lo promulgaron.

Como norma de las diez disposiciones constitucionales que se cuestionan en el uso de la terminología equivocada, no existe ningún problema aunque para expertos; porque en el razonamiento práctico de los juristas se entiende como aquellas condiciones o requisitos generales que deben cumplir, los candidatos para el ingreso al ejercicio o desempeño de las funciones públicas como servidoras o servidores públicos.

Pero es entendida e interpretada así, sólo por un experto en la materia jurídica constitucional; y no siempre por los estudiantes básicos de derecho, menos por la mayoría de la población boliviana, que de seguro se encuentran absolutamente desconcertados, porque la generalidad de las personas no puede distinguir y comprender abstractamente el contenido de las disposiciones y sus normas; al contrario sensu, se informa y se forma el criterio normativo de la conducta, del tenor literal de la disposición constitucional, aquí está el gran problema que se trata de reflexionar.

Claro está, que en base a las breves delimitaciones terminológicas y conceptuales, nos damos cuenta, que se maneja de manera inoportuna e inadecuada los términos de: servidor público, servicio público y función pública en las disposiciones constitucionales consideradas como si fuera lo mismo, que no lo es así; a éste propósito un prestigioso autor dice:

A mi criterio, el concepto de "función pública" ejercida por el servidor público debe vinculársele al de funciones "esenciales" del Estado (Legislación, Justicia y Administración). En cambio "servicio público" es un concepto que se desenvuelve como una actividad [...] inmediata, tal como lo requieren las necesidades e intereses que se satisfacen mediante el servicio público. Según la índole de la actividad a que se refiera el "servicio público", éste deberá ser prestado por la administración (vgr., policía de seguridad, defensa nacional) o podrá serlo por los administrados o particulares (suministro de energía eléctrica, transporte de personas) (Marienhoff,1993:49; Hutchinson, 2013:10).

Por lo tanto, de la lectura real y específica como están en los diez artículos en debate, que dispone cumplir con las condiciones o requisitos generales de acceso al servicio público; implica que para ser servidora o servidor público e ingresar en el desempeño de las funciones públicas; para un ciudadano del pueblo (Constitución, artículo 144) boliviano, le bastaría acreditar los requisitos para el acceso al uso de un servicio público como de agua potable, alcantarillado o energía eléctrica¹², o de cualquier otro servicio público; así es como lo interpretaría y creería un lego, pero ciudadano y miembro del pueblo boliviano que "[...] está conformada por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas[...]"(Constituc¡ón, artículo 3); aunque para un especialista jurista, la idea de entender así, está mal e incorrecto, porque lo va ha interpretar esas diez disposiciones constitucionales como norma, en sentido de las condiciones para acceder al título de servidor público e ingreso al ejercicio de las funciones públicas.

Es una presunción juris et de jure que una constitución está escrita no sólo para especialistas en derecho, sino, para que todas las bolivianas y bolivianos conozcan, cumplan y hagan cumplir la constitución, porque es un deber y obligación constitucional a tenor del artículo 108 de la Constitución; pero como no está escrito para entender sencillamente, resulta una arbitrariedad o un barbarismo jurídico el uso del concepto de servicio público, en lugar de servidor público y se confunde más cuando no existe la supuesta disposición de las condiciones generales de acceso al servicio público, sino, como requisitos para el desempeño de funciones públicas normativas, jurisdiccionales y administrativas.

Aunque "si bien es cierto que el legislador y los jueces inclusive tienen intervención muy importante en los servicios públicos, las actividades que al respecto desarrollan no constituyen servicio público: éste supone el ejercicio de funciones legislativas y jurisdiccionales, sin que por ello éstas constituyan servicio público. A nuestro juicio, entonces, sólo se puede hablar de servicio público dentro de la actividad administrativa; pero, además, pensamos que no toda actividad de este tipo es servicio público, sino sólo una parte de ella" (Farrando y Martínez,1996:404).

En la ciencia del Derecho Constitucional en serio, todo esto resulta enfadoso, cuyo científico expresaría como Peirce que "sostenía que un científico que utiliza un concepto de manera distinta a la de su significado original <<comete una vergonzosa ofensa contra el inventor del símbolo y contra la ciencia, y se convierte en deber de los demás tratar ese acto con desprecio e indignación>>"(Peirce, 1998:265). Y aquí viene la disculpa politiquera, bajo el argumento de supuestos "[...] conceptos jurídicos indeterminados, que por su significado semántico difuso, ambiguo y vago quedan abiertos a la interpretación y apreciación más o menos subjetiva [...]" (Blanquer, 2010:197) del legislador y otros operadores jurídicos. En éste sentido se dice que estos conceptos son inmanentes a la estructura jurídica.

Pero las diez disposiciones constitucionales citadas no se tratan de las disposiciones jurídicas indeterminadas, porque el uso del concepto de "servicio público" en lugar de "servidor público o la función pública" ha sido "[...] libremente decidido por quien tiene el poder político («significado arbitrario>>)" (ob. Cit. 196) sic. O sea, que el legislador constitucional en ésta ocasión, de manera arbitraria, y con posible abuso de poder y del derecho hasta caótico o frenético, ha utilizado el concepto de servicio público en lugar de utilizar con propiedad el concepto de servidora o servidor público o a lo mejor función pública; lo cual se puede deducir de la simple y mera confrontación con los artículos 175-I, 182-VI, VII, 201, 227-II, 232, 233, 234 y 235 todos de la Constitución Política del Estado, donde sí, se utiliza con acierto el concepto de servidor público; por eso resulta hasta un barbarismo jurídico utilizar de manera arbitraria y equívoca estos conceptos, como se afirma:

En ocasiones el legislador constitucional emplea en forma arbitraria la terminología dando origen a situaciones confusas o contradictorias, y, en ocasiones, desconoce u olvida que la terminología tiene más de una acepción dando origen a graves problemas, o mas bien, lo más conflictivo, que no tiene gramaticalmente la que él le está dando o cuando emplea verdaderos barbarismos jurídicos que el que algo lo entiende de la gramática española no alcanza a descifrar que es lo que se ha querido decir.

Grave se torna para el estudioso de ésta disciplina jurídica y peor para el pueblo boliviano cuando el autor de la norma emplea palabras con un alcance gramatical que no tiene o bien que ni siquiera reconoce el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (Margáin, 1994:17).

Es inasible el uso anárquico de éstos conceptos que intitulan tres grandes instituciones muy bien desarrollas en derecho público, particularmente en Derecho Administrativo en serio: que sólo un necio puede pretender desconocerla; a todas luces de la cultura jurídica existe un barbarismo que es un "vicio del lenguaje, que consiste en pronunciar o escribir mal las palabras, o en emplear los vocablos impropios" (DRAE,1992:264), en consecuencia se han adulterado todo unos conceptos categoriales en las diez disposiciones constitucionales, convirtiéndose en barbarismos jurídicos, porque están mal empleadas y generan un desconcierto sobretodo en el ciudadano común, a quien también va destinado éstos diez artículos analizados, más que al estudioso del derecho.

4.2. ¿Que será del lenguaje claro y preciso de las disposiciones constitucionales?

El medio más adecuado que tiene el legislador, el jurista y la humanidad para establecer una regla de comportamiento social en el siglo XXI, es el lenguaje oral o escrito por excelencia; frente a otros instrumentos sofisticados o tecnologías de punta que utilizan los científicos como los astrónomos el telescopio digital, o los bioquímicos el microscopio digital. Por eso "[l] a exactitud en la dicción, o en la selección de las palabras para expresar el pensamiento, es una condición sine qua non en la redacción de las leyes. La misma palabra debe ser usada siempre en una ley para expresar la misma idea o concepto. Inversamente, una misma palabra nunca debe ser usada para expresar dos o más ideas diferentes"(Linares,1978:569), lo que no acontece con las diez disposiciones constitucionales. Por eso es de vital importancia la redacción de las disposiciones y normas jurídicas en un lenguaje claro y preciso, que al parecer se han olvidado los legisladores constitucionales.

La constitución debe ser clara en toda su redacción, de manera de dejar ver su contenido y las intensiones o finalidades que orientan a éste, sin ningún ocultamiento o disfraz, y con la mínima posibilidad de error por parte del intérprete; del mismo modo que los ríos montañeses, en su ininterrumpido fluir entre las piedras, nada ocultan, trasluciendo el agua que llevan hasta lo más profundo de su cauce, o de manera semejante a la límpida e inocente mirada infantil que denota los pensamientos con mayor precisión que la propia palabra.). La claridad de una ley enseña ALBERDI es su primer requisito para ser conocida y realizada; pues no se practica bien lo que se comprende mal. La claridad de la ley viene de su lógica, de su método, del encadenamiento y filiación de sus partes. (sic) (Linares1978:607).

Uno de los tantos fracasos de la ineficacia de las disposiciones jurídicas, se debe, precisamente a ésta falta de "claridad" por lo que resultan fallidos en su real vigencia normativa; con la consiguiente reducción del prestigio, el estatus y la credibilidad de los bolivianos en sus relaciones jurídicas; que es aprovechado por algunos politiqueros para obtener los beneficios de su legitimación política, sin que ello implique aceptar los efectos prácticos de su puesta en funcionamiento, en desmedro del pueblo.

Por eso, es de trascendental importancia "la claridad de la norma jurídica que se da cuando es de fácil comprensión; o sea, cuando su contenido se entiende sin dificultad. La claridad de la ley viene de su lógica, de su método, del encadenamiento y filiación de sus partes[...] evita vocablos ambiguos[...] utiliza frases cortas, palabras que todo el mundo puede entender"(Huerta,2012:61) y no así como en los diez artículos constitucionales, que está escrito sólo para juristas pero expertos.

La heterogeneidad de la población plurinacional con diferente nivel cultural, requiere reglas, hechas con conceptos muy claras y precisas, para conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución como buen ciudadano; de lo contrario se practicará muy poco o mal, al extremo de generarse "[...]una especie de anomia en la vida social,[...]"(García en Rodríguez, 2011:166) y entonces ésa disposición pasará a formar parte de ""la ficción del derecho fallido"(Esquirol,2014:279); además "¡Cuántos problemas suscita una cláusula constitucional oscura! ¡Cuántas tragedias y cuántos fracasos institucionales resultan de palabras omitidas o mal empleadas o superfluas o hasta de signos de puntuación deficientemente colocados u omitidos!"(Linares,1978:607). Como en el presente caso de la reflexión.

En la praxis y en el vivir diario de los bolivianos, a más de 10 años de vigencia de la actual Constitución, se ha ignorado, ó ha sido pasado por alto o sobreentendido la expresión textual confusa: "las condiciones o requisitos generales de acceso al servicio público" cuyas condiciones textualmente no existen en la Constitución, sino como requisitos "para acceder al desempeño de funciones públicas"; de donde resulta que una cosa es el servicio público, y otras cosas son las funciones públicas, como quedó establecido en el deslinde terminológico.

Sin embargo, políticos, analistas y demás operadores del derecho constitucional, omiten la atención por el tema y presumen comprenderla sin mayor recelo de manera disímil, interpretando y aplicando las diez disposiciones constitucionales, en los distintos eventos electorales y procesos de dotación o reclutamiento de los servidores públicos por lo que pasan de manera inadvertida.

Es más, se ha catalogado a la Constitución boliviana con características del nuevo constitucionalismo latinoamericano, por lo que debía ser accesible, escrito en un lenguaje natural, sencillo, claro y preciso; pero, al sólo leer los diez artículos mencionados, dista mucho de cuyas peculiaridades. Porque no es militante ni goza de fácil accesibilidad, no es de fácil comprensión para el ciudadano de a pie y un poco más está escrito en clave; porque no sólo requiere de un abogado, sino de un especialista (Campero,2015:15) o expertiz al momento de meditar sobre los conceptos de: servicio público, función pública y servidor público; que son títulos de tres grandes instituciones y totalmente diferentes, que no se puede pretender manejar como sinónimos o equivalentes.

De seguro que éste desconcierto, requiere una interpretación constitucional en serio, pero será trágico. Porque de orientarse la interpretación normativa de las diez disposiciones constitucionales, en sentido de que se refiriera a la servidora y servidor público; será simple y llanamente un prosaico atrevimiento sin sustento teórico ni histórico, y un crimen de las dimensiones del atentado a las dos torres de World Trade Center¹³, dentro de la ciencia y cultura jurídica mundial del derecho público, con la que se agravará peor para el estudioso del derecho.

4.3. Hacia un concepto correcto y coherente frente a conceptos indeterminados, arbitrarios y barbarismos jurídicos

La solución legítima y real pasa por una reforma constitucional, la aplicación del filtro de las instituciones jurídicas del derecho público y una buena técnica normativa; incorporando el concepto institucional coherente y uniforme en su sitial que corresponda. Puesto que "la Constitución debe ser hecha para el pueblo y no es éste el que debe ser puesto en el molde de aquélla, del mismo modo que es el traje el que debe ser adaptado al individuo y no éste a aquél. A esto último, que tan absurdo, ridículo e imposible parece, equivale el frecuente y siempre fracasado intento de amoldar una nación a una ley fundamental (Constitución) inadecuada" (Linares,1978:575).

Es posible que el lector comparta las reflexiones manifestadas hasta aquí, sobre las diez disposiciones constitucionales en sentido de que no se trata de aquellas normas jurídicas indeterminadas, más por el contrario el legislador constitucional cometió un barbarismo y una arbitrariedad al expresar condiciones generales de acceso al servicio público, en lugar de condiciones generales de acceso al desempeño de las funciones públicas; porque éste último debía ser el tenor correcto y coherente, en correspondencia con el derecho fundamental de la ciudadanía del "derecho a ejercer funciones públicas sin otro requisito que la idoneidad" como dispone el artículo 144-II.2 de la Constitución Política del Estado.

En consecuencia se han utilizado en forma indiscriminada en las diez disposiciones constitucionales, el concepto de servicio público por o en lugar de función pública, o servidor público; "[...] lo cual ha hecho (hace) difícil distinguir con claridad el alcance de esos conceptos, que han tenido y tienen tantos significados que nos recuerdan la célebre obra Alicia en el país de las maravillas, en cuyo mundo cada palabra tiene el significado que le quiere dar la protagonista. Esto no debiera ocurrir en el Derecho menos en la norma suprema- porque vulnera el principio de seguridad jurídica y desvanece el papel de la doctrina y de la certeza legal"(Hutchinson,2009:10).

Como en ése país de las maravillas, aquí el poder político quienes el protagonista, pretende dar significados arbitrarios, generando incoherencias entre las tres instituciones jurídicas con toda una tradición y proyección: histórica, política, jurídica, jurisprudencial, dogmática, doctrinal, práctica, etc., por lo menos dentro del sistema del derecho europeo continental del cual somos receptores Latinoamérica y Bolivia en particular.

Por eso, "como decía Couture, los políticos y los juristas deberíamos imitar a los médicos, quienes antes de realizar una intervención quirúrgica esterilizan su instrumental. Por lo tanto los legisladores constitucionales, con todo sus asesores nacionales y extranjeros, no sólo deberían [...] determinar con precisión el sentido de las palabras, sino que en ciertos casos debemos exorcizarlas de los demonios que muchas veces tienen ocultos"(en Hutchinson,2009:28).

Entonces por el bien de "[...]la seguridad jurídica, se reclama un lenguaje claro y riguroso para que exista certeza sobre el significado de las palabras utilizadas en la norma (disposición constitucional) evitando términos ambiguos o que tienen un significado abierto y difuso" (Blanquer, 2010:1246); de ésta manera sin confusión de conceptos y sus significados, con una certeza razonable y acierto; toda la población, estará en condiciones de "Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes", con un cabal comprensión y aprehensión de las diez disposiciones constitucionales; que ha sido el contenido de ésta brevísima reflexión.

 

5. Conclusiones/recomendaciones

Como corolario de ésta modesta reflexión, decimos que nuestro propósito no es solucionar las diez disposiciones constitucionales, la cual pasa por una reforma constitucional; sino, el de contribuir en el debate, la comprensión y diferenciación de estos tres conceptos que corresponden a tres grandes capítulos del derecho público; que hoy, de manera arbitraria e injustamente se pretende utilizar e interpretar como sinónimos, en éste contexto se tiene las siguientes puntualizaciones:

La investigación es lege ferenda, por lo que se sitúa en el cuestionamiento de las diez disposiciones constitucionales comprendidas en los artículos: 149, 167, 176, 194-II, 199-I, 207, 215, 221, 285-I, 287-I donde en lugar de los requisitos de los candidatos para el acceso al ejercicio de las funciones públicas; en común expresa las condiciones o requisitos generales de acceso al servicio público, y por otro lado están aquellas disposiciones con la expresión correcta contenidos en los artículos: 175-I, 182-VI, VII, 201, 227-II, 232, 233, y 235 todos de la Constitución Política del Estado que utiliza el concepto de servidor público; que ha sido objeto de discusión y propuesto su reemplazo en una reforma constitucional.

De la abundante y profusa producción bibliográfica, información y la propia praxis jurídica se deduce con claridad meridiana y categórica; que los conceptos de "servicio público, servidor público y función pública" son categorías conceptua les totalmente diferentes que enca bezan tres grandes títulos de las instituciones jurídicas del Derecho Público y en particular del Derecho Administrativo, tal cual quedó establecido en el deslinde terminológico; que hoy son objeto de estudio en las universidades con el lujo de detalles, conceptos, su historia, caracteres, teorías, legislación peculiar y las consecuencias prácticas.

Para entender con acierto el problema de la discusión sobre estos diez artículos constitucionales y no trivializar, o llegar a algunas interpretaciones y comprensiones pueriles, fatales o trágicas como diría Atienza; es menester e indispensable la distinción entre "disposición y norma", tal como establecimos en el deslinde terminológico junto a Chiassoni, Guastini y Martínez; porque el problema se encuentra en las dispocisiones expresas de la Constitución, donde de manera equivocada se utiliza el concepto de "Servicio Público" en lugar de "función pública", en coherencia con los derechos fundamentales de ciudadanía, y ni siquiera corresponde servidor público.

En todo el ordenamiento jurídico boliviano positivo, vale decir la Constitución, leyes y reglamentos, además de la doctrina y jurisprudencia seria; de manera uniforme se acuña y se entiende que la servidora y servidor público, es aquel ser humano, que cumpliendo los requisitos de idoneidad y el artículo 234 de la Constitución Política del Estado, desempeña las funciones públicas latu sensu; y no así cumpliendo las condiciones o requisitos generales de acceso al servicio público; que mas bien se tratan de otro tipo de requisitos como para ser usuario de agua potable, etc., y ni siquiera existe esa disposición constitucional strictu sensu.

La complicación se presenta casi groseramente cuando se lee y coteja dos o mas artículos de la misma Constitución, por ejemplo para referirse a la misma institución como son los Ministerios del Estado Plurinacional: el artículo 175-I dispone que "Las Ministras y los Ministros de Estado son servidoras públicas y servidores públicos", inmediatamente en el artículo 176 dispone que "Para ser designada o designado Ministra o Ministro de Estado se requiere cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público", o sea ¿para ser Ministro se requiere cumplir con los requisitos de acceso para el agua potable, electricidad, transporte público? porque, con propiedad esto es, lo que es un SERVICIO PÚBLICO.

A más de diez años de vigencia de éstas disposiciones constitucionales; el nihilismo o nihil-obstat se ha apoderado de la población, quién en connivencia con el poder político; sin mayores dificultades practican por defecto las formas de autoritarismo por dejación como son el permisivismo y complicidad¹⁴; y por mera costumbre sobreentienden en la norma éstas disposiciones desacertadas como correctas.

De la reflexión sobre las diez disposiciones constitucionales, resulta que no están hechas a la medida del pueblo boliviano, por el contrario con las expresiones imprecisas y equívocas escritas un poco más en clave; para conocer y entender no sólo requieren de un abogado, sino de un especialista como afirma el profesor Campero; con todo ello, pareciera que se busca amoldar éste pueblo a la medida de la Constitución, que al maestro Linares le parece absurdo, ridículo e imposible, y equivale al frecuente y siempre fracasado intento de amoldar una nación a una Constitución, y por lo tanto una constitución fallida.

Finalmente en una crítica constructiva es necesario, que en la próxima reforma constitucional, para conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes, se ajuste a las concepciones coherentes del acervo del conocimiento científico y jurídico, para que se comprenda bien, porque no se puede realizar ni practicar bien lo que se entiende mal.

 

Notas

¹ Docente Titular de Derecho Administrativo, Derecho Procesal Administrativo y Defensa Legal del Estado. Docente de Seminario Taller de Grado de la Carrera de Derecho UMSA, Magister en Derecho Administrativo, Correo electronico: marmostajo@gmail.com

² Cf. Christian Courtis. Observar la Ley. Bajo este rótulo considero las investigaciones dedicadas a la propuesta de reformas o modificaciones del derecho positivo. La motivación de este tipo de investigación es la insatisfacción del jurista con una regulación vigente en el derecho positivo… La investigación de lege ferenda se dirige a criticar la solución normativa vigente y a propugnar su reemplazo, enmienda o complementación… p.125.

³ Ronald Dworkin, es autor de una de sus obras muy conocida titulada “Los derechos en serio” de ahí la expresión

⁴ Cf. León Düguit. Las Transformaciones generales del derecho público. valoriza al servicio público como pivote del derecho. administrativo, porque el contenido esencial que sostiene ésta rama del derecho es servicio público, al extremo de sustituirse por la soberanía, y con él toda la Escuela del Servicio Público; al respecto expresa: “El Estado no es […] una potencia que manda, una soberanía; es una cooperativa de servicios públicos organizados y controlados por los gobernantes. La noción de servicio público reemplaza el concepto de soberanía como fundamento del derecho público” p. 86.

⁵ Como las expresadas por Héctor A. Mairal y otros tratadistas en eventos nacionales argentinos y extranjeros en cursos de postgrado durante los años 1991 a 1993

⁶ Así para diferenciar entre funcionario público y empleado público, la doctrina clásica acuñó fundamentos en base a una serie de conceptos, como por ejemplo el funcionario público se caracterizaría por ser: electivo, de jerarquía superior, honorario, que tiene competencias decisorias, es temporal, representativo y no gozaría de los derechos sociales. Por el contrario un empleado público sería aquel que siempre es: remunerado, de jerarquía inferior, simple ejecutor de las decisiones, designado, permanente, no representativo y siempre goza de los beneficios sociales; situaciones que en la realidad no ocurren de ésa manera, pero sirvió seguro para beneficios o réditos políticos. Últimamente el artículo 114 parágrafo II del Código del Sistema Penal abrogado boliviano, pretendió vincular como empleada o empleado público a toda persona que preste servicios en empresas públicas. Hoy superada y no es mas que antecedentes del derecho de la función pública.

⁷ El tratadista argentino Agustín Gordillo así enumera las páginas de sus libros.

⁸ Ley Nº 1178 artículo 28 inciso c) El término “servidor público” utilizado en la presente Ley, se refiere a los dignatarios, funcionarios y toda otra persona que preste servicios en relación de dependencia con autoridades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración. Inciso d) Los términos “autoridad” y “ejecutivo” se utilizan en la presente ley como sinónimos y se refieren a los servidores públicos que por su jerarquía y funciones son los principales responsables de la administración de las entidades de las que formen parte

⁹ Bolivia. Constitución Política del Estado Artículo 12. I. El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos. II. Son funciones estatales la de Control, la de Defensa de la Sociedad y la de Defensa del Estado. III. Las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre si.

¹⁰ Decreto Supremo Nº 29894. Se refiere a la Estructura Organizativa del Órgano Ejecutivo del Estado Plurinacional, Artículo 5.- (SERVIDORAS Y SERVIDORES PÚBLICOS). I. La Presidenta o el Presidente del Estado Plurinacional, la Vicepresidenta o el Vicepresidente, las Ministras o los Ministros Servidores Públicos del Estado Plurinacional, son los principales responsables de la Administración del Estado… Además establece básicamente las competencias de los 20 ministerios.

¹¹ Contrario al Estado de Derecho Legal como caracteriza Rodolfo Luís Vigo, que surgió con la Revolución Francesa y fue un paradigma muy exitoso que se extendió por toda Europa continental, y desde ahí se trajo a nuestras tierras latinoamericanas. Las características principales de dicho modelo fueron: a) el derecho era lo contenido en la ley, por ende, no había derecho pre-legal, supra-legal, ni post-legal; b) a la ley la hacía la voluntad general que se canalizaba por el Poder Legislativo; c) la voluntad general era infalible (Rousseau); y d) el jurista se constituía como tal en tanto sabía y repetía de manera dogmática el derecho, o sea la ley. p. 232.

¹² Para obtener servicio público de luz o energía eléctrica, como requisitos personales se requiere: contar con cédula de identidad vigente, estar en posesión o tenencia del inmueble o señalar el lugar donde se desarrolle una actividad para la cual solicita el suministro de electricidad, no registrar deudas pendientes por suministro de electricidad u otro concepto (infracciones o sanciones por uso indebido de electricidad). Requisitos técnicos: La instalación del tablero de medición individual (TMI) debe cumplir lo dispuesto por la Norma Boliviana NB-777 “Diseño y construcción de las instalaciones interiores en Baja Tensión”. Según cada caso particular la instalación de acometida y medidor deberá ser similar a uno de los tres diagramas mostrados. (ENDE-DELAPAZ y DS Nº 26302, artículo 7). Para el servicio público de agua potable y alcantarillado se requiere: fotocopia de título de propiedad, fotocopia de cédula de identidad, croquis y plano sanitario si es más de 2 pisos (EPSAS).

¹³ Hecho ocurrido en Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001, cuando 2 aeronaves Boeing 767 se estrellan contra la Torre Norte y Sur

¹⁴ José Luís Gonzáles-Simancas y Fernando Carbajo López, considerarían como defectos de autoridad, cuando los operadores del derecho, renuncian a intervenir, es decir, a actuar por medio de la potestad que le corresponde legalmente, Éste fenómeno es a lo que denomina permisivismo y complicidad.

 

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