ARTÍCULOS ORIGINALES

 

La garantía jurisdiccional de aplicabilidad  directa de derechos fundamentales en la constitución Boliviana

 

The jurisdictional guarantee of direct applicability of fundamental rights in the Bolivian constitution

 

 

Farit Rojas Tudela*
*Abogado MsC. en Investigación Social y Phd. en Ciencias bajo la Mención Justicia. A sido investigación y docentes en materia constitucional en diversas universidades e instituciones, asesor (Technical Advisor) de Bolivia ante la corte Internacional de Justicia (2013 - 2015), Ministro de la Primera Embajada de Bolivia ante el Reino de los Paises Bajos (2013 - 2015), actualmente es el Director del Centro de Investigaciones Sociales (CIS) de la Vicepresidencia del Estado, a cargo de las investigaciones del Estado y Política de esta institución. faritrojas@yahoo.com
Presentado: 17 de septiembre de 2018. Aceptado: 19 de noviembre de 2018

 

 

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Resumen:

A partir de una lectura integral del Capítulo Primero (Garantías Jurisdiccionales) que corresponde al Título IV (Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa) de la Primera Parte de la Constitución Política del Estado (Bases Fundamentales del Estado Derecho, Deberes y Garantías) se desarrolla un análisis de la garantía de aplicabilidad directa de los derechos fundamentales en el contexto de la doctrina constitucional sobre el tema. Se revisa la tradición constitucional sobre el tema y la voluntad constituyente que posibilita su interpretación conforme a lo establecido en el artículo 196 que privilegia la interpretación del Tribunal Constitucional a partir de los documentos, actas y resoluciones del constituyente.

Palabras clave: Garantías. Aplicabilidad directa. Derechos fundamentales. Constitucionalismo. Voluntad Constituyente.

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Abstract:

This essay shows an analysis of an integral reading of the First Chapter (Jurisdictional Guarantees) that corresponds to Title IV (Jurisdictional Guarantees and Defense Actions) of the First Part of the Political Constitution of the State (Fundamental Bases of the State Law, Duties and Guarantees). This analysis privilege the guarantee of direct applicability of fundamental rights in the context of the constitutional doctrine on the matter. This essay also presents the constitutional tradition on the subject and the constituent will that enables its interpretation according to the provisions of article 196 that privileges the interpretation of the Constitutional Court according to the documents, acts and resolutions of the constituents.

Key words: Guarantees. Direct applicability. Fundamental rights. Constitutionalism. Constituent will.

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Metodología:

La metodología utilizada es la dogmática lege lata que privilegia la interpretación de una norma jurídica, en este caso el artículo 109 de la CPE, conforme a los materiales constitucionales dispuestos en el desarrollo de la investigación.

Garantías constitucionales

El término garantía en materia jurídica tiene muchos significados. En sus orígenes el término tenía una cercanía a materia civil. Se pueden rastrear sus usos en el antiguo derecho romano dirigidos a asegurar el cumplimiento de las obligaciones y la tutela de los derechos patrimoniales: las garantías reales y las garantías personales.

El uso del término garantía en materia constitucional, es relativamente reciente y si bien conserva la idea de asegurar y tutelar, su objeto es distinto, su centro son ahora los principios, valores y derechos constitucionales. Si lo que se busca es asegurar y tutelar principios, valores y derechos es necesario reconocer que hay una fuerza, un poder que puede vulnerarlos, suspenderlos, transgredirlos. Ante este poder es necesario concebir un sistema y un ordenamiento jurídico garantista, que pueda conjurar los abusos del ejercicio de poder.

Como señala Ferrajoli:

Relativamente recientes son la extensión del significado de 'garantías' y la introducción del neologismo 'garantismo' para indicar las técnicas de tutela de los derechos fundamentales: ya sean derechos negativos, como los derechos de libertad alo que corresponde prohibiciones de lesión, o derechos positivos, como los derechos sociales a los que corresponden obligaciones de prestación a cargo de los poderes públicos. En este sentido el término, en la expresión garantía constitucional, es empleado en las disciplinas constitucionalistas en dos sentidos distintos pero en realidad estrechamente conectados: ante todo, para designar la garantía de los derechos fundamentales y de otros principios axiológicos ofrecida por su enunciación en normas de rango constitucional; en segundo lugar, para designar la garantía ofrecida a las normas constitucionales mismas, y por consiguiente a los principios establecidos en ellas, por lastécnicas dirigidas a garantizar su rigidez y consistentes en la previsión de un procedimiento especial para su revisión y en el control jurisdiccional de las leyes (Ferrajoli, 2011 Tomo I:187).

En un sentido lato, toda la Constitución es en sí una garantía contra el ejercicio abusivo del poder, por ello una Constitución es en sí una garantía de un Estado constitucional de Derecho, es decir un Estado en el que los poderes públicos están sujetos a la Constitución y la ley, y tanto todos los niveles de gobierno como gobernados se someten a lo establecido en la Constitución y las leyes.

La razón de caracterizar a la Constitución como la garantía principal del Derecho, se encuentra en que la misma plasma el catálogo de derechos fundamentales no sólo de los individuos sino de todas las personas, sean estas individuales o colectivas, así como también establece los mecanismos y dispositivos para la defensa de los mismos.

Una de las características de las Constituciones de este último tiempo, según Guastini, es su condición de constitucionalizar todo el ordenamiento jurídico.

Por constitucionalización del ordenamiento jurídico propongo entender un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente  invasora, entrometida (pervasiva, invadente), capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia (Guastini en Carbonell, 2005: 49)

En consecuencia, una Constitución, entendida como garantía principal de los derechos de las personas, debe ser una Constitución que efectivamente gobierne en todas las relaciones de derecho, en todo el ordenamiento jurídico y en todas las actividades de los órganos del poder político.

Como se señaló, las Constituciones no sólo plasman derechos sino que también generan mecanismos para garantizarlos.

En un sentido estricto y técnico jurídico las garantías constitucionales son el conjunto de normas, métodos, mecanismos, dispositivos e instrumentos de carácter procesal establecidos por la misma Constitución para asegurar la efectividad de los derechos, reestablecer el orden constitucional cuando el mismo haya sido amenazado o trasgredido, y en consecuencia defender la vigencia Constitución. Las garantías permiten que lo que está escrito en el papel pueda servivenciado.

Como señala Ferrajoli

Las garantías no son otra cosa que las técnicas previstas por el ordenamiento para reducir la distancia estructural entre normatividad y efectividad, y, por tanto, para posibilitar la máxima eficacia de los derechos fundamentales en coherencia con su estipulación constitucional (Ferrajoli, 2006:25)

Para Carl Schmitt las garantías constitucionales si bien no son en si derechos en sentido estricto, son necesarias para la solidez y cumplimiento de los mismos, en tanto para Hans Kelsen las garantías se encuentran identificadas con la defensa de la Constitución, es decir son parte de los medios preventivos y represivos que permiten la vigencia y vivencia de la Constitución (Schmitt y Kelsen citados por Soberanés en Carbonell, 2009).

Las garantías constitucionales pueden clasificarse en sociales¹ (o de auto tutela) e institucionales (o de tutela política y jurisdiccional). Las garantías institucionales se confían a instituciones de carácter público: las políticas están confiadas a la separación de poderes, y las jurisdiccionales están confiadas específicamente al Órgano Judicial y al Tribunal Constitucional Plurinacional.

Entonces, las garantías jurisdiccionales son parte de las garantías constitucionales, se refieren expresamente a las garantías de las personas, sean estas individuales o colectivas, para hacer prevalecer el orden constitucional en la aplicación misma de la Constitución, las leyes y la normativa jurídica en general ante el Órgano Judicial y el Tribunal Constitucional Plurinacional.

Las garantías jurisdiccionales han tenido su desarrollo más logrado en materia penal, a tal punto que la Constitución es la otra cara de la normativa penal; dicho de otro modo el Derecho Constitucional es la otra cara del Derecho Penal. La Constitución genera y establece límites al monopolio del derecho de castigar que posee el Estado.

Un Estado Constitucional de Derecho es, entonces, un Estado con un derecho penal mínimo, que se aplica como último recurso y en observancia del cumplimiento de una serie de garantías jurisdiccionales establecidas en la Constitución.

Conforme a la hermenéutica del texto constitucional boliviano, el Capítulo Primero del Título IV de la Primera Parte de la Constitución está dedicado al tratamiento de las garantías jurisdiccionales, es decir que las mismas se encuentran explicitadas en los artículos que van del 109 al 124, las cuales son los presupuestos de las acciones de defensa constitucional consignadas inmediatamente después, en el Capítulo Segundo del Título IV de la Primera Parte de Constitución.

La aplicabilidad directa de los derechos establecidos en la Constitución, como lo señala el artículo 109, no es sólo una característica de las Constituciones contemporáneas, que tiene esta condición invadente y pervasiva (invasora y entrometida) en todo el ordenamiento jurídico, sino que se constituye en la primera garantía enunciada en el texto constitucional boliviano. Los derechos no precisan para su cumplimiento de una legislación previa, de una reglamentación previa, no precisan de un visto bueno por parte del Ejecutivo. Los derechos serían directamente aplicables.

Aplicabilidad directa de los derechos constitucionales

Por derechos constitucionales debe entenderse a todos los derechos establecidos (y reconocidos) por la Constitución y a los que están por establecerse por mandato de la misma.

En el primer caso se refiere a los derechos que expresamente se establecen en la Constitución boliviana, la mayoría de ellos en la Primera Parte (Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías), específicamente los del Título II (Derechos Fundamentales y Garantías) de la Primera Parte (los comprendidos entre los artículos 15 al 107), aunque es posible encontrarlos en otras partes de la Constitución, por ejemplo el Artículo 10 que declara el derecho a la paz, expuesto por Ferrajoli (2011) como un derecho y a la vez una garantía de paz social, que se encuentra fuera del Título de los Derechos Fundamentales, o el caso del Artículo 373 que declara que el agua es un derecho fundamentalísimo, en tanto es un derecho vital, y que se encuentra en el Capítulo Quinto (Recursos Hídricos) del Título II (Medio Ambiente, Recursos Naturales, Tierra y Territorio) de la Cuarta Parte de la Constitución (Estructura y Organización Económica del Estado).

En el segundo caso (los que estén por establecerse por mandato de la Constitución) se refiere a los derechos establecidos en instrumentos  internacionales de derechos humanos, que forman parte del Bloque de Constitucionalidad, conforme a lo señalado en los artículos 410 y 256, asimismo debe referirse a los otros derechos no enunciados que señala la Constitución en su Artículo 13, parágrafo II, es decir los derechos en devenir², y también a los derechos que provienen en virtud del pluralismo jurídico³. Sobre los derechos establecidos en instrumentos internacionales de derechoshumanos,queforman parte del Bloque de Constitucionalidad, debe preverse que su aplicación depende de que estos instrumentos prevean derechos más favorables a los establecidos en la Constitución, sólo bajo esa condición ingresarían a ser considerados de aplicación inmediata. Si el derecho es menos favorable, así sea de una norma de derechos humanos, la condición no se da y simplemente se aplica la norma local que sea másconveniente al caso concreto.

El hecho de encontrar estos derechos en la Constitución Política del Estado y no en otro instrumento normativo como una ley, permite dotar a los mismos de un carácter de fundamentalidad que posibilita la sinonimia entre derechos fundamentales y derechos constitucionales. Por ello el constituyente⁴ inscribió en la norma fundamental⁵ los derechos que considera fundamentales, si la norma fundamental es la Constitución Política del Estado, los derechos fundamentales, lógicamente son derechos constitucionales, en observancia a lo establecido en el Artículo 13, parágrafo III que señala que la clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros⁶.

Siguiendo a Ferrajoli estos derechos pueden comprenderse como:

Todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendido por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita un sujeto por una norma; y por status la condición de un sujeto prevista asimismo por una norma, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas (Ferrajoli, 2009:19).

Sin embargo más allá de argumentar la fundamentalidad de los derechos constitucionales, y siguiendo a Norberto Bobbio, el problema de fondo de los derechos no es tanto fundamentarlos sino protegerlos⁷, es decir hacerlos directamente aplicables, y resguardados por todo un sistema de garantías para su protección.

Conforme a lo establecido en el Artículo 410, todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución. Esta declaración permite comprender la fuerza expansiva del mandato del Artículo 109, pues al reconocer que todos los derechos son directamente aplicables permite que los mismos tengan un carácter inmediato y directo, y por ello vinculan, sin excusa de cumplimiento tanto a particulares como a los órganos de poder público.

"Al vincular a los poderes públicos, esto es, al legislador [órgano legislativo], al [órgano] ejecutivo y a la[s] jurisdicción[es], los derechos fundamentales son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programáticos, no existiendo más excepciones a este principio de aplicación inmediata que las que imponga la misma Constitución expresamente, o bien las que se deduzcan ineludiblemente de la naturaleza misma de la norma, si bien es cierto que cuando el derecho es de configuración legal, es posible que el mandato constitucional no tenga, hasta que la mencionada regulación se produzca, más que un contenido mínimo, que el legislador complementará o desarrollará. Los derechos fundamentales son, por tanto, verdaderos derechos subjetivos que permiten a su titular su exigencia ante los tribunales frente a los poderes públicos cuando dicho derecho sea conculcado. Es decir, los derechos fundamentales desarrollan constitucionalmente frente al poder público una eficacia vinculante que tiene carácter inmediato y directo" (Balaguer, 2011 Tomo II: 61).

Debe referirse a que la aplicabilidad directa de los derechos en el caso de aquellos denominados programáticos, es decir de carácter progresivo (conforme a lo establecido en el parágrafo I del Artículo 13), debe recuperar esta noción de contenido mínimo del derecho señalado por Balaguer, en consecuencia si el derecho es de configuración legal y de desarrollo progresivo, los jueces y/o los tribunales deberán vincular su realización a un contenido mínimo y a la vez ordenar a las instancias respectivas el complementó o desarrollo necesario.

"Que los derechos sean directamente aplicables significa (1) que puede reivindicarse su tutela en cualquier actuación procesal con el sólo fundamento de la norma constitucional, (2) que su falta de desarrollo legislativo no es obstáculo para su aplicación y (3) que debe interpretárselos a favor de su ejercicio. En lo formal, las tres son consecuencias del carácter normativo de la Constitución" (Andaluz en Yáñez, 2012: 124).

Esta fuerza expansiva de los derechos reconocida en el Artículo 109 es uno de los efectos del desplazamiento de un Estado legislativo de Derecho a un Estado constitucional de Derecho⁸ y del denominado neoconstitucionalismo.

Como señala Ávila Santamaria:

Las propuestas e innovaciones del neoconstitucionalismo responden a problemas concretos (sin ánimo de agotar todos ellos): (1) los derechos fundamentales a la violación de derechos; (2) la rigidez de la Constitución a la arbitrariedad de los parlamentarios; (3) la Constitución como norma jurídica directamente aplicable sin que requiera desarrollo legislativo para su eficacia al requisito de ley para reglamentarla (en el sentido de hacer reglas); (4) Los jueces de la Constitución a la inexistencia de una autoridad que sancione la inobservancia de las normas constitucionales (Ávila, 2011:54).

Asimismo Ferrajoli señala respecto al Estado constitucional de Derecho que:

Ante todo, cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no sólo de la forma de su producción sino también de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales. La existencia (o vigencia) de las normas que en el paradigma paleo-iuspositivista se había disociado de la justicia, se disocia ahora también de la validez, siendo posible que una norma formalmente válida, y por consiguiente vigente, sea sustancialmente inválida por el contraste de su significado con normas constitucionales, como por ejemplo el principio de igualdad o los derechos fundamentales [...] en el Estado constitucional de Derecho la Constitución no sólo disciplina las formas de producción legislativa sino que impone también a ésta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violación genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregidas" (Ferrajoli en Carbonell, 2005:18).

Esta condición de aplicabilidad directa de los derechos coincide con lo establecido por el numeral 4 del Artículo 9 de la Constitución, que señala como uno de los fines y funciones esenciales del Estado garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución, en consonancia con lo establecido en el parágrafo III del Artículo 14 que señala que el Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.

Pero esta obligatoriedad de cumplimiento de los derechos constitucionales no sólo vincula al Estado y sus órganos de poder en todos sus niveles (central, departamental, regional, municipal, indígena originario campesino) sino también a los denominados sujetos privados, pues como estipula el Artículo 410, todas las personas, naturales y jurídicas se encuentran sometidos a la presente Constitución.

Si los derechos fundamentales, como hemos sostenido, se constituyen como elementos esenciales del ordenamiento jurídico objetivo y no sólo como derechos subjetivos de sus titulares, han de tener operatividad en el Derecho común funcionando como principios o cláusulas generales que influyen y modulan a los principios y las reglas que rigen las relaciones inter privatos y, a su vez, esos principios, lógicamente, también influyen y modulan el despliegue concreto en esas relaciones del derecho funda mental de que se trate. [...]Ante estas situaciones es evidentemente obligación primera del legislador disciplinar normativamente estas relaciones privadas de tal modo que en ellas siempre se vean preservados y garantizados los derechos fundamentales (Balaguer, 2011 Tomo II: 63).

No obstante a la observación anterior de Balaguer, en caso de una controversia concreta, ya sea por vulneración o amenaza de vulneración de cualquier derecho constitucional por parte de los órganos de poder o por parte de algún particular, los jueces y tribunales están llamados a otorgar la tutela judicial efectiva conforme a lo establecido en el Artículo 115 de la Constitución, es decir el derecho al acceso libre a la jurisdicción respectiva y a la justicia constitucional eliminando los obstáculos que puedan evitarlo; el derecho a la motivación de la resolución de fondo jurídicamente motivada y en un tiempo razonable; el derecho a ejercitar todas las acciones previstas en la Constitución para garantizar los derechos directamente aplicables; y, finalmente, el derecho a obtener la ejecución pronta y oportuna de la sentencia, es decir a que el actor sea repuesto de su derecho, y en consecuencia se garantice su no indefensión⁹.

"El refuerzo de la tutela constitucional sobre los derechos fundamentales es tal que, cuando en este tipo de relaciones la lesión no es reparada por el órgano judicial, se entiende, a efectos de la apertura de la vía del recurso extraordinario de amparo [o de otras acciones de defensa], que ha sido tal órgano, como poder público, el autor de la lesión, haciendo posible también mediante este 'expediente técnico' que violaciones de derechos fundamentales [...] puedan ser enjuiciadas en amparo por el Tribunal Constitucional" (Balaguer, 2011 Tomo II :63).

La aplicación directa de los derechos constitucionales supone que los mismos deberán ser considerados en su dimensión cultural en lo que respecta a su aplicación en el entorno de la jurisdicción indígena originario campesina, en virtud a lo establecido en el Artículo 190 que señala que las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencias a través de sus autoridades y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios¹⁰.

Asimismo, la aplicación directa de los derechos constitucionales supone que éstos gozan de iguales garantías para su protección. Es decir que los mismos gozan de una igualdad de jerarquía conforme a lo determinado en el parágrafo III del Artículo 13, y que en consecuencia su carácter de universalidad, de interdependencia e indivisibilidad se expresa también en las garantías que aseguran su ejercicio.

Iguales garantías de protección

Una de las primeras argumentaciones sobre los derechos fundamentales y la necesidad de su garantía se la puede encontrar en John Locke y su obra Segundo Tratado sobre el Gobierno Civil, en ésta Locke justifica a la sociedad política y al gobierno de la misma en la búsqueda de seguridad y garantías para el ejercicio de derechos. Los derechos en consecuencia precisan de un conjunto de garantías para su validez y vigencia.

Desde una perspectiva práctica los derechos constitucionales son válidos en la medida en que cuenten con garantías que permitan accionarlos no sólo ante tribunales o la administración sino en la interacción de cada sujeto en la esfera publica-política, en la vida cotidiana.

La noción de garantía, siguiendo a Christian Courtis, se refiere a "aquellos métodos, mecanismos o dispositivos, que sirven para asegurar la efectividad de un derecho. Se trata de instrumentos para que ese derecho declarado en el papel se convierta en un derecho operable, ejecutable, exigible. La experiencia histórica demuestra claramente que la efectividad de un derecho no puede estar librada sólo a la voluntad de un único órgano estatal -de modo que es necesario pensar las garantías en un sentido múltiple" (Courtis en Carbonell, 2007:196).

Siguiendo lo señalado por Courtis las garantías pueden clasificarse en sociales e institucionales. Las primeras están vinculadas con la tutela que hacen los titulares de su derecho. En tanto las garantías institucionales se confían a instituciones de carácter público. En este marco se puede establecer la diferencia entre garantías de carácter político confiadas a los órganos de poder público y garantías jurisdiccionales confiadas específicamente al Órgano Judicial y/o al Tribunal Constitucional Plurinacional.

Debe señalarse que tanto las garantías sociales como las garantías institucionales son posibles sólo en el marco de una democracia y de un Estado constitucional de Derecho.

Garantías sociales

Las garantías sociales o políticas se visibilizan en el ejercicio de los derechos en la esfera pública y en la participación en la esfera política. Los derechos que se ponen en juego se refieren en gran parte a los denominados derechos civiles (Artículos 21 al 25) y políticos (Artículos 26 al 29).

Siguiendo a Courtis:

Un grupo importante de los llamados derechos civiles y políticos tiene una conexión especial con los derechos sociales, en tanto que tales derechos, como la libertad de expresión, la libre manifestación, la libertad de prensa, la libertad de asociación - y su manifestación particular en el campo sindical, es decir la libertad de agremiación -, el derecho a formar partidos políticos y sindicatos, el derecho al voto, el derecho de petición, son derechos que funcionan como instrumento de incidencia en el ámbito de la determinación y control ciudadano de las políticas sociales, es decir, de las políticas públicas destinadas a satisfacer derechos sociales (Courtis en Carbonell, 2007:197).

Uno de los ejemplos paradigmáticos de las garantías sociales de auto-tutela de derechos es el ejercicio del derecho a huelga de las trabajadoras y los trabajadores, derecho establecido en el Artículo 53 de la Constitución.

"El molde del derecho de huelga puede reconocerse en otra serie de formas de auto-tutela que no están vinculadas a la situación de trabajo: por ejemplo los boicots de los consumidores, las tomas de espacios públicos, las tomas de tierra, la ocupación de viviendas vacías. El ejercicio de formas de auto-tutela sólo se justifica en la medida en que constituya una respuesta a una situación grave, como por ejemplo la falta de acceso a un bien que constituye el objeto de un derecho social, como vivienda, alimentación o trabajo" (Courtis en Carbonell, 2007:198).

Asimismo cabe destacar como parte de las garantías sociales las que nacen del ejercicio del control social conforme a lo establecido en los artículos 241 y 242 de la CPE boliviana. El control social es una praxis de la soberanía del pueblo, por medio de la sociedad civil organizada. Puede influir tanto en el diseño de políticas públicas, la construcción colectiva de las leyes, el control social en todos los niveles de los órganos de poder, coadyuvar a la observación pública en la designación de autoridades, entre otras funciones constitucionalmente previstas.

Las garantías sociales vinculan directamente al ciudadano con el Estado, permitiendo la construcción de una nueva condición de estatalidad, en la que el Estado no se encontraría escindido de la sociedad civil, sino en constante interacción, permitiendo conceptualizar al Estado como relación social y no como un sujeto o ente separado de la sociedad¹¹.

Garantías Institucionales

Las garantías institucionales pueden dividirse a la vez en garantías políticas y en garantías jurisdiccionales.

Las garantías políticas se encuentran en manos de los denominados órganos de poder (conforme a la tradición occidental alentada por Montesquieu), específicamente el Legislativo y el Ejecutivo. Ambos órganos están llamados a dar cumplimiento al contenido esencial de cada derecho constitucional, este cumplimiento puede suponer una acción o una omisión.

En el primer caso (cumplimiento por acción) se está delante de una prestación positiva (de dar, hacer), por ejemplo, para garantizar el derecho a la salud los órganos legislativo y ejecutivo deberán genera rlas condiciones tanto legales, económicas, administrativas, entre otras, para la efectiva realización de este derecho.

En el segundo caso (cumplimiento por omisión) se está delante de una prestación negativa, es decir de un abstenerse de actuar, de interferir, para la realización del derecho, por ejemplo para garantizar el derecho a la huelga, los órganos legislativo y ejecutivo deben de abstenerse, sobre todo el ejecutivo, de hacer uso de la fuerza pública¹².

Finalmente, sin ingresar a detalles, algunas garantías políticas están vinculadas al diseño institucional de los órganos de poder, por ejemplo el sistema de pesos y contra pesos, los controles internos y externos, transparencia de los actos públicos, el diseño de instituciones como la Defensoría del Pueblo, el Ministerio Público, el Control Social, entre otras. Estas garantías políticas se encuentran más cerca de lo que John Rawls denomina como instituciones justas de la sociedad.

Las garantías jurisdiccionales son instrumentos en forma de acciones, recursos, demandas, quejas, que permiten al titular de los derechos acudir ante una autoridad independiente el Órgano Judicial y el Tribunal Constitucional Plurinacional para solicitar el cumplimiento del derecho puesto en cuestión.

Conforme a lo establecido en la Constitución, las garantías jurisdiccionales se encuentran establecidas en los Capítulos Primero (Garantías Jurisdiccionales) y Segundo (Acciones de Defensa) del Título IV (Garantías Jurisdiccionales y Acciones de Defensa) de la Primera Parte de la Constitución (Bases Fundamentales del Estado, Derechos, Deberes y Garantías).

Cabe destacar como garantías constitucionales de orden jurisdiccional:

La aplicación directa de los derechos (Artículo 109);

La sujeción de todas personas que vulneren derechos a la jurisdicción boliviana (Artículo 110);

Derecho a indemnización, reparación y resarcimiento de daños de las víctimas (Artículo 113);

Prohibición de tortura, desaparición, confinamiento, coacción, exacción o cualquier forma de violencia física o moral (Artículo 114);

Nulidad de las declaraciones, acciones u omisiones obtenidas mediante tortura, coacción, exacción o violencia (Artículo 114);

Debido proceso (Artículos 115, 116, 117, 119, 120, 121);

Presunción de inocencia (Artículo 116);

Principios indubio pro reo y legalidad (Artículo 116);

Derecho a la defensa (Artículo 119);

Nulidad de los actos de personas que usurpen funciones que no les competen y de los actos de las que ejercen jurisdicción que no emane de la ley (Artículos 122);

Irretroactividad de la norma (Artículo 123).

Asimismo las acciones de defensa de los derechos, que permiten asegurar la efectividad de uno o varios derechos, se clasifican en:

Acción de Libertad que protege los derechos a la vida, a la libertad personal en sus distintas expresiones, al debido proceso, a la libertad de tránsito (Artículos 125, 126 y 127);

Acción de Amparo Constitucional que protege la totalidad de los derechos constitucionales, a excepción de los protegidos por otras acciones (Artículos 128 y 129);

Acción de Protección de Privacidad que protege los derechos a la intimidad y privacidad personal, familiar, el derecho a la propia imagen, honra y reputación (Artículos 130 y 131);

Acción de inconstitucionalidad que protege ante la vulneración de derechos resultado de la aplicación de una normativa infra-constitucional (Artículos 132 y 133);

Acción de Cumplimiento que protege ante la vulneración de derechos por parte de funcionarios públicos por incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley (Artículo 134);

Acción Popular que protege a los derechos e intereses colectivos relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad pública, el derecho al medio ambiente y otros de similar naturaleza (Artículos 135 y 136).

Cabe destacar como una garantía tanto jurisdiccional como política la no suspensión de los derechos y garantías en situaciones de estado de excepción conforme a lo señalado en los Artículos 13 y 137.

Derechos y garantías regulados por Ley

Una de las garantías institucionales de carácter político es la denominada reserva de ley. Esta garantía se la debe entender en al menos dos sentidos. Primero destacando que la Constitución señala que sólo el Órgano Legislativo, a través de la Asamblea Legislativa Plurinacional, es el único con la facultad de reglamentar los derechos y garantías, y no así el Órgano Ejecutivo u otro órgano de otro nivel gubernamental, en concordancia con lo señalado en el Artículo 145.

Segundo, que si bien los derechos y las garantías son de aplicación directa, el Legislativo puede desplegar los derechos en leyes en busca de generar, en un sentido formal, mejores condiciones de cumplimiento de los derechos constitucionales. En este sentido la ley desempaca el derecho establecido en la Constitución, generando una legislación marco para el desarrollo de políticas públicas, de políticas sociales que permitan el eficaz cumplimiento y vivencia del derecho.

Debe destacarse que de acuerdo al bloque de constitucionalidad la regulación por medio de un instrumento legal se refiere también a los derechos cuyas fuentes son los instrumentos internacionales de derechos humanos.

Como señala Courtis:

La obligación de desarrollar en sentido formal el contenido de cualquier derecho fundamental que ha establecido la constitución o en un pacto de derechos humanos mediante una ley. Este momento, que es el legislativo, requiere la incidencia de la comunidad, de los actores civiles, por la vía del empleo activo de las garantías sociales. Si no se hace transparente y se fiscaliza el momento de conversión de ese derecho-que aparece de forma más o menos genérica en la Constitución o en un pacto de derechos humanos-en una ley y, especialmente, en su reglamentación, se pierde el nivel de incidencia central. La utilización de las garantías sociales tradicionales, que están vinculadas con la participación política, debería estar dirigida a la discusión sobre cuáles y cómo son las leyes que garantizan y reglamentan el contenido de esos derechos (Courtis en Carbonell, 2007:200).

Siguiendo a Courtis es necesario revalorizar la reserva de ley en lo que respecta a la regulación y reglamentación de derechos y garantías en busca de una mayor participación de la sociedad plural y sus valores y principios conforme a lo señalado en el Artículo 8, y en busca de lograr un mayor desarrollo y enriquecimiento de los derechos a través de la referida regulación. Para ello es parte del control social y la participación ciudadana participar tanto en la elaboración de leyes, en la planificación de políticas públicas, así como en la fiscalización a los órganos y entidades públicas, conforme a lo señalado en el Artículo 242.

Esta reserva de ley respecto a la regulación de derechos y garantías se encuentra en consonancia con las reservas de ley que se encuentran en la enunciación de los derechos establecidos en la Constitución¹³, pues una gran parte de ellos presentan una estructura programática, es decir cuentan con reservas de ley y precisan para su implementación y/o goce pleno de niveles institucionales y políticas públicas que generen las condiciones de posibilidad de su desarrollo concreto.

Respecto a las Acciones de defensa cabe destacar que el Artículo 204 establece que los procedimientos que regirán ante el Tribunal Constitucional Plurinacional sobre estas acciones, serán determinados por ley. Sin embargo la ley no podrá modificar los derechos que protegen las acciones, la celeridad de las mismas y conforme al principio pro actione ningún elemento que perjudique al accionante de las mismas.

Constitucionalismo boliviano

Es la primera vez, en la historia constitucional boliviana, que se enuncia la aplicación directa de los derechos. Sin embargo es posible encontrar una filial en las garantías de cumplimiento de derechos, es decir la garantía que señala que los derechos reconocidos por la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio ni necesitan de reglamentación previa para su cumplimiento, fórmula que puede ser encontrada en el Artículo 229 de los textos constitucionales de 2004, 1994 y 1967, y que encuentra su antecedente en los apartados de garantías en los textos constitucionales tanto del siglo XX (textos constitucionales de 1961, 1947, 1945 y 1938) como del siglo XIX (textos constitucionales de 1880, 1878, 1871, 1868 y 1861).

Las constituciones referidas desarrollan una preocupación respecto a la posible alteración de los contenidos de los derechos por parte de la legislación secundaria, por ello reservaban sólo a la legislación el reglamento del ejercicio, más no la posibilidad de una modificación esencial del derecho ya establecido en la Constitución.

Para algunos juristas como Horacio Andaluz la aplicabilidad directa es inherente a la noción misma de norma y en consecuencia lo establecido en el Artículo 109 es reiterativo y sólo tiene una función pedagógica. Al respecto señala: "Los derechos establecido por cualquiera de sus normas son directamente aplicables por el sólo hecho de estar inscritos en la Constitución; y para el caso boliviano esto viene desde 1826 (artículos 149 a 156). Es una consecuencia del carácter normativo de la Constitución. Si ella existe con la dignidad de una auténtica norma jurídica, entonces su contenido, por el sólo hecho de estar regulado en su texto, es, en efecto, jurídicamente exigible. Artículos como el 109.I son, por consiguiente, una redundancia del carácter normativo que ostenta la Constitución como norma jurídica, acaso importante como reduplicación enfática de lo obvio en un contexto social que no exhibe precisamente la mejor tradición de respeto a las normas, pero que al margen tal finalidad enteramente pedagógica, carece de toda relevancia propiamente normativa" (Andaluz, en Yañez, 2012:124).

Si bien es posible aceptar lo señalado por Andaluz anteriormente, la novedad en el texto constitucional de 2009 radica en la enunciación, así sea reiterativa, de la aplicación directa de los derechos, para evitar que tanto jueces y tribunales desplacen el ejercicio de los derechos a la inexistencia de una normativa secundaria, o a la inexistencia de recursos económicos o institucionales para su cumplimiento, como muchas veces ha sucedido. En contrapartida a lo señalado por Andaluz, para juristas como Del Real Alcalá, la declaración del Artículo 109 es de vital importancia para la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho en tanto permite que los derechos programáticos tengan un mínimo de compromiso y cumplimiento por parte del Estado y no se difiera su cumplimiento por problemas políticos o de financiamiento (Del Real Alcalá, 2010).

Voluntad Constituyente

La garantía de aplicabilidad directa de los derechos se consolida en el artículo 109 del Proyecto de Texto Constitucional aprobado en Grande, en Detalle y en Revisión en Oruro, es decir en el borrador que es aprobado por la mismísma Asamblea Constituyente boliviana. Se pueden encontrar antecedentes en el Artículo 112 del texto constitucional aprobado en grande en Chuquisaca (borrador del Proyecto de Oruro), texto al cual sólo se añadió un nuevo parágrafo, entendido como una garantía constitucional institucional, que señala que los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley, evitando de esta manera que se regule losderechosygarantías por normas de menor jerarquía, como resoluciones o decretos.

Es posible encontrar los antecedentes de la redacción del Artículo 109 en el Informe de Mayoría de la Comisión 3 (Derechos, Deberes y Garantías) de la Asamblea Constituyente boliviana, misma que establecía la aplicación directa de los derechos establecidos en la Constitución, pero además de los derechos establecidos en los tratados, pactos y convenios internacionales de derechos humanos. Es prudente el cuidado que tuvo el constituyente en precisar la aplicabilidad directa únicamente a los derechos constitucionales, pues en previsión a lo establecido en el Artículo 256 sólo son aplicables los derechos que provienen de instrumentos de derechos humanos si los mismos son declarados derechos más favorables a los establecidos en la Constitución por el Tribunal Constitucional, permitiendo de esta manera la posibilidad de una justicia aplicada a caso concreto, con márgenes mucho más amplios.

No se encontraron antecedentes en el Informe de Minoría de la Comisión 3 (Derechos, Deberes y Garantías) de la Asamblea, siendo este artículo una propuesta que se origina en los informes de mayoría de la Asamblea.

Para concluir: El camino al neoconstitucionalismo

Vamos a caracterizar al neoconstitucionalismo desde tres miradas, las más comunes en la literatura al respecto.

Primera mirada, para el español Carbonell, el neoconstitucionalismo supone tres fenómenos: a) textos constitucionales nuevos (con énfasis en los textos español de 1978, colombiano de 1991, venezolano de 1999,ecuatorianode2008y boliviano de 2009); b) desarrollos teóricos novedosos, resultado de los debates que han generado estos textos; y c) un activismo judicial, expresado en la posibilidad de ampliar los contenidos de la Constitución, a partir de una interpretación extensa y adecuadora de los enunciados (textos) constitucionales. Para Carbonell el neoconstitucionalismo constituye una ruptura con la manera tradicional de interpretación positivista del Derecho.

Segunda mirada, para el italiano Comanducci, hay tres tipos de neoconstitucionalismo: el teórico, el ideológico y el metodológico. En el primer caso nos encontramos delante de una Constitución invasora, omnipresente, cuyas discusiones teóricas que se han desarrollado giran en torno a los principios constitucionales y los criterios de interpretación constitucional. En el segundo tipo de neoconstitucionalismo nos encontramos delante de Constituciones con un alto contenido ideológico, que va más allá del liberalismo constitucional. Las actuaciones de tribunales constitucionales y cortes constitucionales muchas veces disputan el protagonismo político, pues las Constituciones y la defensa de éstas tienden cada vez más a contener discursos ideológicos. Finalmente, el neoconstitucionalismo metodológico, que se concentra en explorar nuevas fuentes del derecho, tales como los bloques de constitucionalidad, los tratados internacionales de derechos humanos, la voluntad constituyente o la interpretación intercultural resultado del pluralismo jurídico.

Y finalmente, en tercer lugar, la mirada del italiano Guastini, que relaciona al neoconstitucionalismo con las nuevas condiciones de constitucionalización del ordenamiento jurídico, expresadas en: a) existencia de una Constitución rígida (que se difícil de modificar); b) garantía jurisdiccional de la Constitución, es decir que exista un Tribunal que la defienda y la haga respetar; c) fuerza vinculante de la Constitución, que la misma cause estado, se la vivencie; d) sobreinterpretación de la Constitución; e) aplicación directa de las normas constitucionales; f) Interpretación adecuadora de las leyes.

La idea central del neoconstitucionalismo es una Constitución está viva, es decir una Constitución de aplicación directa. Por ello, esta cualidad de aplicabilidad directa de derechos, establecida en el artículo 109 de la Constitución es la que pone en juego la filiación neoconstitucionalista del texto constitucional boliviano.

 

Notas

1 Las garantías sociales son también denominadas garantías de autotutela, es decirque los mismos titulares del derecho desarrollan estrategias y repertorios de movilización para lograr garantizar sus derechos. El ejemplo paradigmático de la autotutela de derechos es la huelga, la marcha y la protesta social.

2 El parágrafo II del Artículo 13 señala que los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados. Entonces existen otros derechos no enunciados en la Constitución, y que en consecuencia pueden ser denominados derechos en devenir. Entre estos se pueden encontrar los derechos de la naturaleza, los derechos de ciudad, entre otros.

3 El pluralismo jurídico explicita la posibilidad de otras fuentes del Derecho, rompiendo el monopolio de producción jurídica por parte del Estado. Estos otros derechos, pueden ser los de los pueblos indígena originario campesinos, que conforme a su propia cosmovisión o narrativa y en virtud a su derecho a la libre determinación, ponen en funcionamiento, y que están más allá de lo establecido en el Artículo 30 de la Constitución.

4 La Asamblea Constituyente boliviana se organizó en 21 Comisiones, de ellas la Comisión 3 se denominó Derechos, Deberes y Garantías, y fue la responsable de elaborar el catálogo de derechos que luego se plasmaría en el Proyecto de Texto Constitucional aprobado en grande en Chuquisaca, antecedente del Proyecto de Texto Constitucional aprobado en grande, detalle y revisión en Oruro, la misma que fue modificada en los ajustes congresales de octubre de 2008 antes de ser remitida a referéndum en enero de 2009. Debe señalarse que otras comisiones también contribuyeron a la redacción de los artículos del catálogo de derechos.

5 Al finalizar la Disposición Final de la Constitución Política del Estado, el Presidente promulga la Constitución Política del Estado para que se tenga y se cumpla como Ley Fundamental del nuevo Estado.

6 Sin embargo, es necesario llamar la atención acerca de un conjunto de derechos fundamentales que gozan de doble fundamentalidad, es decir que se los puede denominar derechos fundamentales - fundamentales. Los derechos fundamentales-fundamentales están ubicados entre los artículos del 15 al 20 (derecho a la vida e integridad, derecho al agua y a la alimentación, derecho a la educación, derecho a la salud, derecho a los servicios básicos, derecho al hábitat y a la vivienda), de acuerdo con la voluntad del constituyente, estos derechos son fundamentalísimos pues responden a las necesidades primarias y mínimos vitales de los seres vivos para desarrollar vida. Es por esto que son de aplicación inmediata. En caso de conflictos entre derechos, el criterio de interpretación deberá generalmente ponderar en favor de aquellos que se encuentren relacionados con los derechos fundamentales-fundamentales. Siguiendo a Ferrajoli estos derechos pueden ser también caracterizados de derechos vitales. "Llamaré derechos vitales a aquellos derechos fundamentales que son tales porque su violación compromete, directa o indirectamente, la paz y consiguientemente la vida de sus titulares" (Ferrajoli, 2011 Tomo I: 839).

7 La argumentación de Bobbio es la siguiente: "el problema que se nos presenta, en efecto, no es filosófico, sino jurídico y, en sentido más amplio, político. No se trata tanto de saber cuáles y cuantos son estos derechos. Cuál su naturaleza y su fundamento, si son derechos naturales o históricos, absolutos o relativos, sino cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados" (Bobbio en Ferrero Costa, 2004:354).

8 También denominado como Estado Constitucional de derechos (así en plural), como lo establece la Constitución Política del Ecuador. Esta denominación corresponde al reconocimiento del pluralismo jurídico, a partir del cual el Estado no es la única fuente de derechos. Este reconocimiento de otras fuentes de derechos no sólo se refiere a los derechos de pueblos indígena originario campesinos, sino también a los derechos que ingresan en el bloque de constitucionalidad establecido en el Artículo 410. Como señala Ávila Santamaría "En el Estado constitucional de derechos los sistemas jurídicos y las fuentes se diversifican:

(1)  la autoridad que ejerce competencia constitucional crea normas con carácter de ley (precedentes nacionales),

(2)     las instancias internacionales dictan sentencias que también son generales y obligatorias (precedentes internacionales), (3) el ejecutivo emite políticas públicas que tienen fuerza de ley por ser actos administrativos con carácter general y obligatorio, (4) las comunidades indígenas tienen normas procedimientos y soluciones a conflictos con carácter de sentencia y, finalmente (5) la moral tiene relevancia en la comprensión de textos jurídicos. En suma, el sistema formal no es el único derecho y la ley ha perdido la cualidad de ser la única fuente del Derecho. Lo que vivimos, en términos jurídicos es una pluralidadjurídica" (Ávila, 2011:123-124). Complementando a Ávila Santamaría en Bolivia debe prestarse atención además a la facultad legislativa de las entidades territoriales autónomas (Artículo 272) que complejizan más el escenario de la producción legislativa ampliamente plural. Esta condición de pluralización de las fuentes del Derecho es también advertida por Ferrajoli, cuando menciona que esto "es una consecuencia del fin del Estado nacional como monopolio exclusivo de la producción jurídica" (Ferrajoli en Carbonell, 2005: 20-21).

9 Para una mayor referencia respecto a la tutela judicial efectiva consulte el análisis del Artículo 115.

10 Debe considerarse que de acuerdo a la voluntad constituyente (criterio de interpretación preferente en materia de derechos conforme lo establece el parágrafo II del Artículo 196) la jurisdicción indígena originario campesina respetará los derechos fundamentales establecidos en la Constitución, interpretados interculturalmente, conforme lo establece el Artículo 199 del Proyecto de Texto Constitucional aprobado en grande en Chuquisaca y lo establecido en el Informe de la Comisión 6 (Judicial) de la Asamblea Constituyente. Para un mayor análisis consulte el análisis del Artículo 190.

11 La concepción del Estado como un fenómeno relacional es tomada de Robert Jessop, quien señala que “el Estado puede definirse como un conjunto de instituciones, organizaciones, fuerzas sociales y actividades, incrustadas y reguladas socialmente, seleccionadas de manera estratégica y organizadas alrededor de la toma de decisiones que son vinculantes colectivamente para una comunidad política imaginaria (o que, al menos, están involucradas activamente en esa toma de decisiones). A su vez, el poder del Estado puede entenderse como una relación de poder que es mediada por y a través de este conjunto institucional. El poder no es ejercido por el Estado como tal: El Estado no es un sujeto. Tampoco se origina enteramente en el Estado mismo o en el personal del Estado, sino que depende del equilibrio de fuerzas tanto dentro de la sociedad entendida en sentido amplio, como dentro de los propios aparatos de Estado” (Jessop, 2008:7).

12 Autores como Robert Nozick consideran que se debe restringir al mínimo las intervenciones del Estado para garantizar de esta manera los derechos, por supuesto Nozick se refiere a los derechos liberales. “Los derechos asumidos por Nozick se distinguen por tres características fundamentales: son sólo derechos negativos, actúan como restricciones laterales frente a las acciones de los demás y son exhaustivos” (Gargarella, 1999:47). Para una mayor referencia consulte a Nozick, 1988.

13 La Constitución vigente señala en aproximadamente 224 ocasiones una reserva de ley.

     

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Documentos legales

Textos constitucionales de Bolivia 1826 -2009.

Ley N° 3942 de 21 de octubre de 2008.

Archivos, actas y resoluciones del constituyente

Informes de la Comisión 3 (Derechos, Deberes y Garantías) de la Asamblea Constituyente. Documentos que se encuentran en la Biblioteca y Archivo Histórico de la Asamblea Legislativa Plurinacional (BAHALP)

Proyecto de Texto Constitucional ajustado en el H. Congreso Nacional, octubre de 2008, Ley 3942 de 21 de Octubre de 2008.

Representación Presidencial para la Asamblea Constituyente (REPAC). Constitución Política del Estado. Aprobada en Grande de noviembre de 2007.

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