ARTÍCULOS ORIGINALES

 

Ámbito y estudio de la aplicabilidad de la prohibición de competencia sobre el sujeto pasivo de sociedades de capital*

 

Scope and study of the applicability of the competence prohibition on the passive subject of capital companies

 

 

Fernando Eduardo Miranda Mendoza**
** ExDocente Investigador del Instituto de Investigaciones y seminarios UMSA. Doctorando por la Universidad de Salamanca-España.
fermirandamen@hotmail.com
Presentado: 06 de noviembre de 2017. Aceptado: 30 de abril de 2018

 

 

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Resumen

En el presente artículo se estudia el ámbito de aplicabilidad de la prohibición de competencia sobre el sujeto pasivo, considerándose que este es el actor principal sobre el que recaerán todas las posibles actividades concurrenciales -sean actuales o potenciales. Los cambios constantes en la normativa positiva y la evolución de la gestión corporativa, han desarrollado mayores controles de análisis y estudio sobre la participación, enrolamiento, administración y correspondencia del sujeto pasivo en la Sociedad.

Palabras Claves: Sujeto Pasivo, administrador, prohibición de competencia, sociedad de capital, nombramiento, cese, extinción, administrador físico, administrador persona jurídica.

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Abstract

In this article, the scope of applicability of the competence prohibition on the passive subject is studied, considering that this is the main actor on which all possible activities will devolve -whether current or potential-. The constant changes in regulations and the positive evolution of corporate management, have developed greater control of analysis and study on participation, enrollment, administration and passive subject correspondence in the Company.

Keywords: Passive subject, administrator, competence prohibition, capital company, nomination, removal, termination, physical administrator, administrator legal person.

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1. Introducción

Con mucha anterioridad, en la doctrina y normativa española no se instituía unánime en cuanto a la existencia de una única y verdadera normativización de la prohibición de competencia en los administradores de sociedades de capital, ya que la misma se encontraba tutelada en un lado por el artículo 65 de la LSRL¹ y por otro estaba contenida en el artículo 132.2 de la LSA²; es razón, por lo que se afirmaba que no existía una real objetividad normativa entre ambas normas.

En la Ley de Sociedades de Capital del año 2010 LSC, los artículos señalados se transpusieron en uno solo, constituyéndose en el art. 230 LSC: "1. Los administradores no podrán dedicarse, por cuenta propia o ajena, al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social, salvo autorización expresa de la sociedad, mediante acuerdo de la junta general, a cuyo efecto deberán realizar la comunicación prevista en el artículo anterior. 2. En la sociedad de responsabilidad limitada cualquier socio podrá solicitar del juez de lo mercantil del domicilio social el cese del administrador que haya infringido la prohibición anterior. 3. En la sociedad anónima, a petición de cualquier accionista, la junta general resolverá sobre el cese de los administradores que lo fueren de otra sociedad competidora" en el que se tutela de manera más completa la actuación del administrador de sociedad de capital las sociedades de responsabilidad limitada, las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones serán previsibles en esta ley y a su vez sus administradores indistintamente³. Siendo así que en la Ley de Sociedades de Capital -LSC- se establece con mayor claridad el alcance y contenido de la norma de la prohibición de competencia, ya que la misma se proyecta sobre todos los administradores en general⁴. Esta prohibición tutela a los administradores de las sociedades de capital indistintamente sea su denominación SRL, SA, S.Com por A. cuyas actividades sean civiles o mercantiles⁵ lucrativas o filantrópicas⁶ solo con el simple hecho que la sociedad genere una actividad económica.

El 3 de diciembre de 20114 mediante Ley 31/2014 se modificó la LSC, en la que se introducen nuevos cambios en busca de mejorar el sistema de gobierno corporativo⁷. Es por ello que de acuerdo a esta nueva normativa se modifica nuevamente el artículo 230 sobre la Prohibición de competencia, siendo así, que de esta manera se presenta un nuevo articulado en el que se determina con mayor claridad y precisión la tipificación de las actividades competitivas y el procedimiento que se debería seguir en caso de un conflicto concurrencial.

2. El Sujeto Pasivo de la Prohibición de Competencia en las Sociedades de Capital

La ratio legis del artículo 230 de la LSC de 2010, recaía sobre el administrador quien se constituía como el sujeto pasivo de la prohibición de competencia en las sociedades de capital y no así en el órgano de administración⁸ sin embargo puede existir una extensibilidad de la prohibición de concurrencia a otros sujetos que sean también parte de la sociedad o de la actividad competitiva⁹. Es así que la modificación a la LSC, Ley 31/2014 de 3 de diciembre, señala que la actividad concurrencial se aplicara sobre cualquier otra persona que se beneficie y tenga alguna vinculación con el administrador que incurra en actividad competitiva.

2.1. El Administrador en el Aspecto Temporal

2.1.1. Nombramiento del cargo de Administrador en el aspecto temporal

La tutela de la prohibición de competencia recae sobre el administrador desde el momento en el que es nombrado conforme a norma¹⁰ y es aplicable durante el tiempo que ejerza la calidad del mismo¹¹. Sin embargo debemos aclarar que si existiese algún vicio o irregularidad en el nombramiento del administrador la eficacia de la prohibición de competencia se mantendrá incólume¹².

En cuanto al nombramiento de los administradores de sociedades de capital debemos precisar que su designación es competencia exclusiva de la junta general¹³; este nombramiento no surte efectos jurídicos en cuanto el administrador no haya aceptado el cargo de manera expresa o tácita. La aceptación del nombramiento se constituye en el requisito básico para que la prohibición de competencia sea legalmente aplicada al administrador¹⁴.

En el caso del nombramiento de los administradores suplentes, la prohibición de competencia solo efectuara eficacia una vez que el administrador suplente haya aceptado el cargo y se titularice; siempre y en cuanto se haya producido el cese del administrador titular y no así desde la designación de administrador suplente¹⁵.

La conformidad del administrador a la propuesta de designación nombramiento y correspondiente aceptación genera un vínculo negocial entre las partes que les obliga a actuar conforme a las exigencias de la buena fe¹⁶, lo que obligara al administrador a no iniciar actividades concurrenciales que pudieren dañar el interés social de la sociedad.

Ahora bien, emergieron algunos debates en cuanto a la condición suspensiva y potestativa de que la sociedad acepte el nombramiento y autorización de la realización de actividades concurrenciales en función del cargo del nuevo administrador designado¹⁷.

Es decir, que en un primer caso, la persona sea natural o jurídica que haya sido nombrada como administrador de la sociedad podrá ejercer el cargo de administrador aunque esta hubiera cometido exante actividades de competencia en contra de la sociedad que la haya elegido previamente acreditada con la respectiva autorización expresa de la junta general¹⁸.

En un segundo caso, si el administrador previo a aceptar el nombramiento deseare realizar y/o continuar actividades concurrencia les en el ejercicio de su cargo contra la sociedad administrada este deberá ser autorizado y dispensado mediante acuerdo expreso de la Junta General con el voto de la mayoría requerida lega l mente¹⁹ como se señala en artículo 330.2 de la LSC²⁰.

El Artículo 230.3 de la LSC dispone un régimen especial en cuanto a la dispensa y autorización del administrador en conflicto concurrencial; previéndose que solo puede ser objeto de dispensa en el supuesto caso que no quepa esperar daño para la sociedad o que quepa esperar y sea compensado por los beneficios que se prevén obtener de la dispensa, es decir que la dispensa y autorización debe concederse mediante acuerdo expreso y separado de la junta general. Tal es esta situación que se elimina de manera estricta la dispensa tacita en circunstancias de actividades competitivas por parte del administrador.

Así bien, nos vemos en la inquietud de destacar una hipótesis de Gallego Larrubia²¹, misma que modificamos solamente en el sentido normativo y presentamos a continuación con el humilde intento de aproximarnos un poco más a la practicidad de esta investigación:

"imaginemos una sociedad fundada por diversas personas y entidades para implantar y explotar en todo el territorio nacional una cadena de tiendas de ropa para jóvenes; entre los fundadores se encuentran una compañía dedicada notoriamente al mismo género de comercio en idéntico ámbito geográfico; precisamente por el conocimiento que tiene del sector, los constituyentes la nombran administradora única, omitiendo la decisión liberatoria de la prohibición de competencia, gracias a la amplia experiencia que esa compañía acumula, acierta plenamente en la política de lanzamiento, decidiendo la apertura de establecimientos en las ciudades de mayor potencial y posicionándolos en óptimas condiciones comerciales, de manera que coloca a la nueva sociedad ante unas esplendidas expectativas de futuro; el resto de los socios, conscientes del magnífico panorama que se les presenta, piensan en el incremento que experimentarían sus cuotas de beneficios si pudieran eliminar como socio a la compañía administradora y deciden excluirla de la sociedad, buscando apoyo para ello en la previsión contenida en el artículo 350 LSC²² ( ex art. 98 de la LSRL) en relación con el artículo 229 y 230 del mismo texto legal (ex art. 65 LSRL) . Resulta evidente que el ordenamiento no puede prestar auxilio a comportamientos injustos del típo descrito, y que en tales casos (no tan imaginarios como pueden aparecer a primera vista) ha de operar el limite genérico que al ejercicio abusivo de los derechos impone el artículo 7²³ del Código Civil."

2.1.2. Conclusión y extinción del cargo de administrador en el aspecto temporal

En cuanto a la situación de extinción de la relación jurídica en el ámbito temporal del administrador en la sociedad de capital, concurren varias disyuntivas y condiciones acorde a la normativa y al contexto en que se pueda presentar en la sociedad, es por ello que pretendemos desarrollar las siguientes circunstancias:

El artículo 221 de la LSC señala la duración del cargo que ejerce el administrador duración que responde asimismo al deber de prohibición de competencia, dependiendo del tipo de sociedad que administre. En cuanto a la sociedad de responsabilidad limitada el administrador ejercerá su cargo por tiempo indefinido salvo que los estatutos sociales establezcan un plazo determinado y podrá ser reelegido una o más veces por periodos de igual duración²⁴.

En cambio en la sociedad anónima el administrador ejercerá el cargo durante el plazo señalado en los estatutos sociales los mismos no podrán excederse de seis años, sin distinción de la condición y clase de administrador y podrán ser relegidos una o más veces por periodos de igual duración máxima²⁵.

La caducidad del administrador de sociedades de capital, regulada en el artículo 222 LSC se aplicara en todo caso en la sociedad anónima donde el cargo del administrador tiene un plazo limitado en el tiempo; en cambio en la sociedad limitada esta se aplicara si en los estatutos sociales se fijara un plazo determinado de duración para el cargo de administrador²⁶. En caso deque el administrador se encuentre con mandato caducado esté no se dispensaría de la prohibición de competencia²⁷.

En el caso de cese del cargo de administrador, este puede presentarse por diferentes hechos que pueden suscitarse en el transcurso de permanencia en la sociedad, como ser: la libre separación del administrador por acuerdo de la junta general o asamblea de socios²⁸ ad nutum, o porque exista concurrencia de alguna prohibición prevista por la ley o los estatutos²⁹, también porque la junta acuerde el ejercicio de la acción de responsabilidad contra el administrador³⁰, o por la disolución y liquidación de la sociedad³¹ y finalmente por la existencia de una decisión o acuerdo de cese judicial³².

Asimismo puede ser que el cese al cargo se resuelva por alguna situación unilateral como ser: por renuncia o dimisión propia del administrador³³, fallecimiento del administrador si se tratase de una persona natural y disolución o extinción si es una persona jurídica³⁴. En el momento que el cese del cargo del administrador se haya concretado este se constituirá como el final del deber de prohibición de competencia para el administrador, es decir que elemento subjetivo de la prohibición de competencia desaparecerá³⁵.

2.2. El Cese del cargo de administrador y el deber de Sigilo ante la Prohibición de Competencia

El cese del cargo de administrador se constituye como el punto final al cumplimiento del deber fiduciario de prohibición de competencia que hubiera podido existir entre esté y la sociedad de capital administrada; sin embargo debemos reconsiderar que un segmento doctrinario mínimo sostuvo en algún momento que el deber de secreto art. 228 inc. b de la LSC aún subsistía en el administrador cesado en cuanto al cumplimiento del deber de prohibición de competencia³⁶.

Sin embargo, enfatizamos que el deber de secreto se constituye como una pieza y obligación fiduciaria especifica³⁷ derivada del deber de lealtad que cumple el administrador con la sociedad, ya que este deber se impone aun después de cesar al cargo³⁸. En el que, él administrador deberá guardar información de carácter confidencial "considerado como secretos", obligado a guardar reserva sobre las informaciones, datos, informes, etc. que haya conocido en el ejercicio del cargo, sin que estos sean comunicados o divulgados a ningún tercero pudiendo ocasionar perjuicios y daños al interés social de la sociedad³⁹.

Es por tanto que la aplicación del deber de secreto o sigilo, no vinculara al administrador cesado en cuanto se refiere al deber de prohibición de competencia; salvo que exista un acuerdo comercial voluntario entre las dos partes.

El acuerdo comercial mencionado, tiene una naturaleza convencional⁴⁰ y no rígida⁴¹, misma que presume la plena voluntad de limitarse o ampliarse al derecho de competir como medio de alguna libre iniciativa económica del administrador cesado en determinadas prácticas mercantiles temporales, territoriales⁴² y/o materiales⁴³ que se pudieran presentar en el tráfico comercial.

2.3. Administrador como: Persona Jurídica y su representante (persona física designada)

En las sociedades de capital los administradores pueden ser personas físicas naturales o jurídicas⁴⁴.

El artículo 212.1 LSC se refiere a la posibilidad de nombramiento de administrador a personas jurídicas, por lo consiguiente pudiendo ser administradores todas las organizaciones o sociedades que la ley atribuya según corresponda de  personalidad jurídica⁴⁵.

Nombrada la persona jurídica como administradora esta deberá ser acompañada de la designación de una persona física misma que reúna todos los requisitos y facultades exigidas por ley⁴⁶.

La designación de la persona jurídica como administradora será efectuada por el órgano competente de la sociedad, sin embargo la persona física que actuara en representación de la persona jurídica administradora será nombrada por ella misma. Esta persona física puede ser o no parte del propio órgano de administración de la sociedad administradora⁴⁷.

El ejercicio del cargo de administrador ha de ser desempeñado por la persona física quien representa a la persona jurídica administradora, la persona física es quien asume los deberes inherentes al cargo⁴⁸.

La prohibición de competencia es aplicable tanto en las personas naturales como en las personas jurídicas, en cuanto a las personas jurídicas la prohibición recae sobre la misma persona jurídica administradora como en la persona física que la representa.

La interdicción incidirá en que la persona jurídica administradora no podrá tener por objeto social una actividad igual, a cuenta propia o ajena que la de la sociedad administrada, de igual manera la persona física que representa a la persona jurídica administradora no podrá eximirse de la aplicación de losarts. 229 y 230 LSC⁴⁹.

En el supuesto caso de que se presente una transgresión a la prohibición de competencia, esta se puede ser consumada por los siguientes actores:

• En una primera instancia, la persona física representante (por voluntad⁵⁰ propia). Es decir la persona física infringe la prohibición de competencia, ella representa a la Persona Jurídica Administradora.

• En una segunda instancia, la persona física (en el supuesto caso en que ella hubiera estado obedeciendo instrucciones u órdenes de la persona jurídica administradora⁵¹).

• Y en una tercera instancia, cualquier persona que esté vinculada con los beneficios o actividad concurrenciales de la persona jurídica administradora (sociedad) que haya infringido la prohibición de competencia.

Todos los daños civiles patrimoniales ocasionados y derivados de la prohibición de competencia, deberán ser resarcidos por la persona jurídica administradora quien será la única legitimada pasivamente frente a terceros⁵² salvando la acción interna de regreso que pudiera corresponder en contra de la persona física representante⁵³-. En cuanto si existiese alguna comisión o transgresión de ilícitos extra-contractuales no civiles o delitos penales por parte de la persona física representante de la persona jurídica administradora, estos serán asumidos en su entera responsabilidad por ella misma, contemplado en el marco legal de todas las normas jurídicas violadas⁵⁴.

 

Notas

* El presente artículo se constituye dentro de la investigación doctoral que se realizó en la Universidad de Salamanca-España y en el MaxPlanck Institutefor Comparative and International Private Law, Hamburgo- Alemania.

1 El artículo 65 de la LSRL nos brindó una aproximación más exacta en cuanto a la prohibición de competencia para los administradores, Embid Irujo menciona que "...el artículo 65 se inscribe, con matizaciones destacadas, (...) el legislador ha seguido contemplando la posible colisión de intereses entre la sociedad y el administrador que le hace competencia con una óptica prohibitiva, (...) se consolida de este modo una visión particular del legislador referida exclusivamente a la sociedad de responsabilidad limitada, diversa a otros tratamientos del conflicto de intereses sociedad-administrador existentes en nuestro derecho. Me refiero en concreto a la LSA 1989, en cuyo artículo 132.2 se contempla la mera oposición de intereses (extendida nominalmente, más allá de la posición de administrador, a cualquier persona) como una circunstancia que da pie al cese (separación) del administrador en conflicto con la sociedad..." Vid. EMBID IRUJO en ARROYO, EMBID, GORRIZ, Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, op.cit. Pág. 800. Se había mencionado que el artículo 65 de la LSRL opta por establecer un sistema preventivo, que se permite eliminar todo conflicto de intereses en los administradores de manera a priori, permitiendo a la sociedad la respectiva valoración de la existencia real de un conflicto concurrencial y poder dispensar al administrador -en competencia- por medio de la asamblea de socios. En cambio el artículo 13.2 de la LSA remedia la situación del conflicto de intereses concurrencial por medio de una articulación más estricta y sancionatoria que es el cese del ejercicio del administrador -por acuerdo de la junta general a petición de cualquier socio-, este sistema es de aplicación a posteriori. Vid. SÁNCHEZ CALERO Fernando, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, Administradores, Art. 123-143, Edit. Revista de Derecho Privado, España, 1994. Pág. 224.

2 LLebot Majo sostiene que el articulo 132.2 LSA es parcial en cuanto a la prohibición de competencia y no rotundo, menciona que "....en cualquier caso, del precepto reproducido se desprende que no cabe ninguna duda de que en nuestro ordenamiento el deber de lealtad no impone a los administradores de las sociedades anónimas una prohibición de desarrollar actividades que conlleven competencia con la sociedad que debe administrar. La ausencia de esta prohibición exige, a nuestro juicio, identificar los supuestos en los que los administradores que desarrollan actividades en competencia con la sociedad puedan incurrir por esta razón en una infracción del deber de lealtad..." Vid. LLEBOT MAJO José Oriol, Los deberes de los Administradores en el Sociedad Anónima, Editorial Civitas, op. cit. Pág. 122 y ss. "...la ley al enunciar esta causa de separación ha querido hacerlo, como se ha dicho, con un carácter de generalidad, no solo porque el articulo 132.2 habla de la existencia de intereses opuestos a los de la sociedad, queriendo aludir seguramente a que este conflicto de intereses puede ser de cualquier clase y por supuesto diverso al existente entre las sociedades competidoras, sino también porque los intereses en conflicto con los de la sociedad pueden ser del propio administrador (que actúa por cuenta propia) o de un tercero por cuya cuenta actué. La referencia de la ley a las personas que de cualquier forma tengan intereses opuestos a los de la sociedad ha querido referirse, por lo tanto, a los administradores como a las otras personas por cuya cuenta actué...." Vid. SÁNCHEZ CALERO Fernando, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, op. cit. Pág. 227.

3 Los artículos: 3 LSRL, 3 LSA, 152 CCom están sujetos a los que describe el artículo 2 y 3 de la LSC en vigencia, el carácter mercantil y el régimen legal de las sociedades de capital tendrán únicamente un carácter mercantil.

4 "...la condición de administrador es requisito necesario y suficiente para generar la aplicación de la prohibición..." Vid. FERNÁNDEZ-ALBOR Ángel, Prohibiciones de Competencia en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, Edit. Tirant La Blanch, Valencia, 2005. Pág. 95. MORATA ESCALONA María Pilar, La Prohibición de Competencia del Administrador de Sociedad de Sociedad de Responsabilidad limitada, Revista de Derecho de Sociedades RdS, No. 15, Edit. Aranzadi, 2000, España, pág. 119. Y en LOIS CABALLE Ana Isabel, La Prohibición de Competencia de los Administradores de la SRL, op. cit. Pág.59.

5 "...pueden tener por objeto tanto el desarrollo de actividades mercantiles como civiles, sin perder por ello su carácter mercantil. La naturaleza civil del objeto de la SRL tutelada o de aquella sociedad en la su administrador tenga un interés predominante o por cuya cuenta actúa no significa, necesariamente, la inaplicación de la prohibición de competencia del art. 65 LSRL. La existencia de una relación de competencia económica no depende del carácter civil o mercantil de la actividad sino de la naturaleza económica de la misma..." Vid. COSTAS COMESAÑA Julio, El deber de abstención del socio en las votaciones, op. cit. Pág.209.

6 "...el carácter económico o competitivo de una conducta o actividad no depende de si se ejercita o no con ánimo de lucro, sino de si estando dirigida al mercado de bienes y servicios resulta apta para afectar la posición competitiva de la empresa..." Vid. COSTAS COMESAÑA Julio, El deber de abstención del socio en las votaciones, op. cit. Pág.210.

7 En el preámbulo III de la exposición de motivos de la Ley 31/2014, se señala que el objetivo de esta norma fue el "...velar por el adecuado funcionamiento de los órganos de gobierno y administración de las empresas españolas para conducirlas a las máximas cotas de competitividad; generar confianza y transparencia para los accionistas e inversores nacionales y extranjeros; mejorar el control interno y la responsabilidad corporativa de las empresas españolas y asegurar la adecuada segregación de funciones, deberes y responsabilidades en las empresas, desde una perspectiva de máxima profesionalidad y rigor..." Vid. Boletín Oficial del Estado No. 293, Ley 31/2014, 3 de diciembre de 2014.

8     MORATA ESCALONA María Pilar, La Prohibición de Competencia del Administrador de Sociedad de Sociedad de Responsabilidad limitada, op. cit. Pág. 131. LOIS CABALLE Ana Isabel, La Prohibición de Competencia de los Administradores de la SRL, op. cit. Pág.53.

9     Sobre este punto la norma de manera expresa no recae sobre otros sujetos específicamente, sin embargo puede existir relación y complicidad en actividades concurrencias que dañen al interés social de la sociedad, estos sujetos pueden constituirse en directores generales, socios, o algún tercero interesado. Asimismo Quijano otorga una pauta en el caso de las SRL sobre otros sujetos como: el empresario único, administrador sociedad unipersonal, o un gerente. Vid. QUIJANO GONZALES Jesús, Principales Aspectos del Estatuto Jurídico de los administradores: nombramiento, duración retribución, conflicto de interés, separación, los suplentes. En AAVV, Derecho de Sociedades de Responsabilidad Limitada, Estudio Sistemático 2/1995, Tomo I, Edito. Mc Graw-Hill, España, 1996. Pág. 665.

10 En concordancia con los artículos 212 y 214 de la LSC, "...el nombramiento constituye el primer presupuesto para instaurar la futura relación orgánica que surgirá con la aceptación del mismo para el designado. Solo desde esta última aquel produce efectos, (...) se trata de un acto corporativo perteneciente a la categoría de los acuerdos, por lo que su régimen jurídico es el propio de éstos..." asimismo debemos mencionar que el nombramiento de "... los administradores surte efecto desde el momento de su aceptación (art. 214.3). En consecuencia la condición de administrador se adquiere por la aceptación, sin que se exija su constatación en escritura pública, ni su inscripción en el registro Mercantil. Esta tiene, por tanto carácter declarativo, no constitutivo, a diferencia de lo que sucede con el nombramiento de los consejeros delegados y miembros de comisiones ejecutivas (...) la aceptación es una declaración de voluntad unilateral formulada por el llamado a ser administrador mediante la cual consiente en ejercer el cargo para el que ha sido nombrado (...) la aceptación no puede ser en ningún caso anterior al nombramiento...." Vid. GALLEGO Esperanza enROJOÁngelyBELTRAN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1526-1537. También Gallego concluye que al momento de la aceptación del administrador como miembro del órgano de administración este es encomendado al desarrollo de la función administrativa y por ende el ejercicio de la actuación interna y externa cumpliendo los deberes que le otorga la ley. Fernández-Albor sostiene que "la prohibición de competencia establecida en el artículo 65 LSRL, se aplica, en su tenor literal, solo a aquellas personas que ostentan la condición legal de administrador conforme a la normativa vigente, es conditio sine qua non para la efectividad de la prohibición..." Vid. FERNÁNDEZ-ALBOR BALTAR Ángel, Prohibición de competencia en la Sociedad de responsabilidad limitada, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia-España, 2005. Pág. 96. También en Supra 4.2.1

11    Realizamos una salvedad al administrador de hecho y a los administradores judiciales, a quienes estudiaremos posteriormente.

12   Vid. SÁNCHEZ CALERO Fernando, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, op. cit. Pág. 132-133.

13    SÁNCHEZ CALERO F, Los administradores en las sociedades de capital, op.cit. Pág. 87-90. "...la competencia de la junta general es exclusiva y excluyente..." Vid. GALLEGO Esperanza en ROJO Ángel y BELTRÁN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1526. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA Luis Fernando, Derecho de Sociedades, Edit. Tirant lo Blanch, Vol. 1, Valencia, 2010. Pág. 690. GRIMALDOS GARCÍA María Isabel, Órganos (II) Los administradores. Estatuto Jurídico Común, en Introducción al Derecho de Sociedades de Capital, estudio de la ley de sociedades de capital y legislación complementaria, Embid Irujo José Miguel (dir.), Edit. Marcial Pons, España, 2013. Pág. 233. Y la STS No. 386/2000 (sala de lo civil) de 13 de abril.

14 "...la aceptación del administrador es, según se ha dicho, una condición necesaria para que surja la relación jurídica entre la persona designada como administrador y la sociedad y para que la actuación de esa persona como administrador pueda tener los efectos propios que derivan de su condición..." Vid. SÁNCHEZ CALERO F, Los administradores en las sociedades de capital, op.cit. Pág. 99. Y SÁNCHEZ CALERO Fernando, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, op. cit. Pág. 65. El nombramiento del administrador es una declaración de voluntad unilateral y recepticia que surte efectos desde el momento de su aceptación (...) la ley no precisa plazo algún para manifestar la aceptación por lo que ha de admitirse cualquiera que sea prudencial y que compagine los intereses de la sociedad, con la necesaria reflexión del designado. Cabe pues, que en el acuerdo de nombramiento adoptado por la junta de socios se precise un plazo máximo para emitir la aceptación, a contar desde que el efecto reciba la notificación pertinente. Incluso, es posible nombrar un administrador suplente para el supuesto en que el elegido en primer lugar no pudiera o no deseare aceptar el nombramiento en el plazo concedido, sin que sea preciso revocar a este último para que el nombramiento del sustituto cause efectos. Vid. GRIMALDOS GARCÍA María Isabel, Órganos (II) Los administradores. Estatuto Jurídico Común, op. cit. Pág. 235. Y en FERNÁNDEZ-ALBOR Ángel, Prohibiciones de Competencia en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, op. cit. Pág. 97.

15 "...salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general podrá nombrar a uno o varios suplentes para el caso de que cesen por cualquier causa uno o varios administradores determinados o todos ellos (...) los suplentes ha de prestar consentimiento, en su caso, en dos ocasiones. En primer lugar, cuando son designados con tal carácter. En segundo lugar, cuando se produzca el cese del administrador y el suplente pase a ocupar nueva posición, para lo que tendrá que proceder a la aceptación del cargo...." Vid. GRIMALDOS GARCÍA María Isabel, Órganos (II) Los administradores. Estatuto Jurídico Común, op. cit. Pág. 236-237. "....carecen de la condición de administrador. Únicamente adquieren esta cuando cese el titular al que hayan de suplir..." Vid. SÁNCHEZ CALERO F, Los administradores en las sociedades de capital, op.cit. Pág. 99-94. Y GALLEGO Esperanza en ROJO Ángel y BELTRÁN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1542-1545. Quijano intenta explicar mejor esta situación acerca de la aplicación de deberes, retribuciones, competencias, responsabilidades, etc. a los administradores suplentes "...y es el caso de, con más dudas, de la prohibición de competencia, de la prestación de servicios. Digo que con más dudas por que no pudiéndose configurar una hipótesis de conflicto de interés suplente-sociedad pensada para la relación administrador-sociedad susceptible de generar la conveniencia de algún control en la perspectiva del conflicto de interés. Si es evidente que los mecanismos respectivos (autorización para competir) (...) podrán entrar en juego al sobrevenir el acceso efectivo al cargo. Vid. QUIJANO GONZALES Jesús, Principales Aspectos del Estatuto Jurídico de los administradores: nombramiento, duración retribución, conflicto de interés, separación, los suplentes. Op. cit. Pág. 675.

16   Supra cap. I, 4.2.

17   A este debate Fernández-Albor responde que "...podrá la persona propuesta dedicarse al mismo análogo o complementario genero de actividad que la sociedad, por la sencilla razón de que la relación contractual de adscripción al órgano de administración no tendrá lugar hasta la purga de la condición (art. 1114 Cc.). Por el contrario, si la persona propuesta aceptase el cargo bajo condición resolutoria de autorización por la sociedad del ejercicio de actividades competitivas, resultaría aplicable el artículo 65 LSRL durante la fase de pendencia de la obligación..." Vid. FERNÁNDEZ-ALBOR Ángel, Prohibiciones de Competencia en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, op. cit. Pág. 98.

18 "...habrá de ser examinada con ocasión del nombramiento y este podrá producirse válidamente si se produce la autorización expresa..." Vid. QUIJANO GONZALES Jesús, Principales Aspectos del Estatuto Jurídico de los administradores: nombramiento, duración retribución, conflicto de interés, separación, los suplentes. Op. cit. Pág. 666. "...la dispensa de la prohibición de concurrencia debe efectuarse por la vía de una autorización expresa , mediante el correspondiente acuerdo de la junta general (...) por ejemplo del sujeto que ejerce el mismo análogo o complementario genero de actividad, sin que ello impida su nombramiento como administrador de la sociedad con cuyo objeto social concurre..." Vid. EMBID IRUJO en ARROYO, EMBID, GORRIZ, Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, op.cit. Pág. 804.

19 "...autorización expresa de la sociedad mediante acuerdo de la Junta General y a tal efecto, entendemos que la adopción del acuerdo debe figurar entre los asuntos del orden del día del anuncio de convocatoria de la junta. La necesidad de un acuerdo expreso cierra el paso a la licitud de las autorizaciones tacitas, implícitas, o por silencio de la junta..." Vid. COSTAS COMESAÑA Julio, El deber de abstención del socio en las votaciones, Edit. Tirant lo Blanch, op. cit. Pág.220. "...nos inclina a pensar que tanto en la sociedad anónima como en la limitada el acuerdo de dispensa ha de ser expreso..." QUIJANO GONZALES Jesús, Principales Aspectos del Estatuto Jurídico de los administradores: nombramiento, duración retribución, conflicto de interés, separación, los suplentes. Op. cit. Pág. 666-667. Finalmente Gorriz menciona acorde al acuerdo que "...el artículo 230 LSC exige que se trate de un acuerdo expreso, con lo que no será suficiente la mera tolerancia de la sociedad (....) Además deberá tratarse de una decisión de la junta general de accionistas, adoptada de acuerdo con la legalidad vigente. Y esa decisión podrá ser tanto anterior a la actuación concurrencial del administrador como posterior a ella..." Vid. GORRIZ LOPEZ Carlos, El deber de lealtad de los administradores de las sociedades de capital, en Estudios de Derecho Mercantil en memoria del Prof. Aníbal Sánchez Andrés, AAVV (Coord.), Edit. Aranzadi, España, 2010. Pág. 686. "...La prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de estos, sin la autorización expresa de la sociedad..." Vid. RIBAS FERRER Vicenc en ROJO Ángel y BELTRAN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1656. También se sostiene en la doctrina jurisprudencial a igual similitud: "....En resolución, procede fijar como doctrina jurisprudencial que la prohibición de competencia desleal que impone a los administradores el artículo 65 LSRL se infringe mediante la creación por parte de éstos, sin la autorización expresa de la sociedad, de una sociedad con idéntico objeto, salvo que se demuestre, valorando las circunstancias, que no existe contraposición de intereses..." Vid. STS (sala civil 1era. Sección) No. 1166/2008 de 5 de diciembre, "....aun admitiendo que se conociera de principio tales circunstancias, no se demostró que la sociedad hubiera otorgado autorización expresa, mediante acuerdo de la Junta General, que es la exigencia que impone el artículo 65, para poder eludir la prohibición de competencia. El simple hecho de conocer de principio pero no consentir, aceptar ni autorizar, no conforma acto propio que cause estado y que sirva para justificar la conducta competencial desarrollada por la recurrente, cuando ya estaba integrada en la sociedad..." Vid. STS (sala civil 1era. Sección) No. 33/2006 de 26 de enero.

20 "...también se reserva en exclusiva a la junta general la autorización específica a los administradores para realizar actividades competidoras. La autorización requerirá acuerdo expreso y separado y solo procederá cuando la actividad que realicen los administradores no suponga ningún daño a la sociedad o, pudiendo haber alguno, se vea compensado por los beneficios que esperan obtenerse..." Vid. HIDALGO ROMERO Rafael, Los deberes y la responsabilidad de los administradores de sociedades de capital no cotizadas en el proyecto de ley por la que se modifica la ley de sociedades de capital para la mejora del gobierno corporativo, Revista Aranzadi Doctrinal No. 6/2014 parte comentario, Edit. Aranzadi, España, 2014, Pág. 5.

21 Hipótesis recogida de GALLEGO LARRUBIA Javier, Prohibición de Competencia de los administradores de las Sociedades de Capital, op cit. Pág. 123 nota 214.

22 "...la exclusión de socios es un mecanismo societario a través del cual un socio pierde contra su voluntad su condición por un acuerdo adoptado por el resto de los socios. La causa de dicho acuerdo de exclusión suele residir en que el socio excluido ha incumplido alguna de lasobligaciones sociales legalmente previstas o contempladas estatutariamente a tal efecto. A consecuencia de dicha salida forzosa del socio este recibe el reembolso del valor de sus participaciones con su consiguiente amortización o adquisición por la sociedad. A través de la exclusión el socio pierde de manera forzosa su condición ya que se consigue que la relación jurídica entre la sociedad y el socio quede extinguida, aunque el socio afectado no desee dicha ruptura..." Vid. EMPARANZA Alberto, Causas legales para la exclusión del socio, art. 350 en ROJO Ángel y BELTRÁN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 2491-2492.

23    Supra Cap. I, 4.1.

24    "...en cuanto a la duración del cargo, la regla general en las sociedades de responsabilidad limitada es que aquella es indefinida, salvo previsión, estatutaria que señale un plazo determinado. Cuando los socios fundadores hayan omitido cualquier precisión al respecto del cargo o será por periodo indefinido. En tal presupuesto, el administrador puede ser reelegidotantasvecescomolajuntaloestime oportuno...." Vid. GRIMALDOS GARCÍA María Isabel, Órganos (II) Los administradores. Estatuto Jurídico Común, op. cit. Pág. 235. "....la ley sienta la presunción de que el cargo tendrá una duración indefinida si los estatutos no la limitan en el tiempo de forma expresa (...) la ley no impone límite alguno por lo que hay que entender que el plazo es de libre elección para la sociedad. (...) el plazo se computa a partir del día del nombramiento no del de aceptación, y de fecha a fecha, sin incluir los días inhábiles (...) En la autonomía estatutaria se incluye asimismo la decisión de permitir la reelección o no, en caso de duración determinada, y el número de veces en que se admitirá. Si los estatutos no se pronuncian se permite la reelección, cuyo plazo habrá de ser de igual duración que el período primitivo. En caso de reelección del administrador persona jurídica, el representante anteriormente designado continuará en el ejercicio de las funciones propias del cargo, en tanto no se proceda expresamente a su sustitución (art. 143.2 RRM)...." Vid. GALLEGO Esperanza en ROJO Ángel y BELTRÁN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1578- 1579. SÁNCHEZ CALERO F, Los administradores en las sociedades de capital, op.cit. Pág. 131-133. HIERRO ANIBARRO Santiago, La Sociedad Limitada Nueva Empresa, Edit. Marcial Pons, Madrid, 2006. Pág. 186-187. También al nombramiento del administrador no se puede fijar un plazo inferior o superior a los estatutos sociales, ver DGNR (RR 9 de diciembre de 1996, 29 de septiembre de 1999, 31 de enero 2000 y 1 de febrero 2000).

25 "...En la sociedad anónima, la duración será prevista estatutariamente. No obstante, no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para todos los miembros del órgano de administración. Extinguido el plazo, los administradores podrán ser nuevamente reelegidos una o varias veces por periodos de la misma duración..." Vid. GRIMALDOS GARCÍA María Isabel, Órganos (II) Los administradores. Estatuto Jurídico Común, op. cit. Pág. 235. "...la duración del cargo no podrá exceder de seis años. Toda Clausula estatutaria que prevea un plazo de duración superior ha de estimarse nula por contravenir la ley (....) es plausible entender que la duración no deba ser inferior a un año, puesto que es esta la unidad utilizada por la Ley cuando trata de la extensión del cargo y porque el anual es el periodo mínimo en que los administradores han de someter su gestión a la censura de la junta de socios (...) La reelección puede producirse cuantas veces considere la junta, pero siempre por períodos de igual duración máxima al plazo que establezcan los estatutos. Es decir que no cabe la reelección por un período indefinido, sino un número indefinido de reelecciones. Los estatutos pueden eliminar esta posibilidad y limitarla o condicionarla; bien de forma directa, por ejemplo, restringiéndola a ocasiones determinadas o a un máximo; o de manera indirecta, por ejemplo, prohibiendo el acceso a la condición de administrador a quien supere determinada edad. Es asimismo posible que las limitaciones afecten a todos los administradores o solo a algunos de ellos, por ejemplo, a los consejeros independientes. Por otra parte, es lícito que los estatutos fijen un plazo de duración de la reelección distinto al del nombramiento originario. En defecto de previsión, el plazo es el mismo que el de aquél. Finalmente cabe indicar que el límite máximo de seis años y la necesaria igualdad del plazo para todos ellos se excepciona en los supuestos tasados en la Ley. En particular, cuando el nombramiento aviene mediante cooptación y cuando se trata de suplentes. El administrador designado por el sistema de cooptación desempeñará el cargo hasta que se reúna la primera junta general (art. 244). Caducará cuando haya concluido la celebración de la junta general, inmediatamente siguiente al nombramiento, sin que conste en el Registro la aprobación por dicha junta del nombramiento del administrador cooptado (art. 145.2 RRM). Los suplentes ejercerán el cargo por el período pendiente de cumplir por la persona cuya vacante se cubra (art. 216.2)..." Vid. GALLEGO Esperanza en ROJO Ángel y BELTRÁN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1580- 1581. SÁNCHEZ CALERO F, Los administradores en las sociedades de capital, op. cit. Pág. 119-132.

26 "...el nombramiento de los administradores caducara cuando, vencido el plazo de duración del cargo, se haya celebrado junta general, sea esta ordinaria o extraordinaria, o haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que se ha de resolver sobre la aprobación de la cuentas del ejercicio anterior..." Vid. GRIMALDOS GARCÍA María Isabel, Órganos (II) Los administradores. Estatuto Jurídico Común, op. cit. Pág. 236. QUIJANOGONZALES Jesús, Principales Aspectos del Estatuto Jurídico de los administradores: nombramiento, duración retribución, conflicto de interés, separación, los suplentes. Op. cit. Pág. 659-661. "...es perfectamente posible -y frecuente, además- que nombramiento y aceptación no coincidan en el tiempo, por lo que se plantea a partir de cuándo ha de computarse el plazo de duración en el cargo (...) ese momento no puede ser otro que el del nombramiento, pues solo de ese modo se hace depender la duración efectiva del cargo de administrador de la voluntad social y no de factores externos a la misma..." Vid. MARTÍNEZ SANZ Fernando y PUTZ Achim en ARROYO, EMBID, GORRIZ, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, Editorial Tecnos, Volumen II, España, 2009. Pág. 1404-1409. "...el cargo caducará cuando haya transcurrido el plazo para la celebración de la junta que ha de resolver sobre la aprobación de las cuentas del ejercicio anterior, sin que se haya celebrado junta alguna. A estos efectos, el plazo de celebración termina el último día de los seis primeros meses del ejercicio (art. 164.5). Normalmente el 30 de junio del año, si el ejercicio acaba, como es usual, el 31 de diciembre. La caducidad se produce ese día con independencia de que después se celebre junta ordinaria. La junta general ordinaria será válida aunque haya sido convocada o se celebre fuera de plazo (art.164.2), pero la validez de la junta no impide una caducidad que ya se ha producido por el transcurso del plazo...) Vid. GALLEGO Esperanza en ROJO Ángel y BELTRÁN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1584.

27    MORATA ESCALONA María Pilar, La Prohibición de Competencia del Administrador de Sociedad de Sociedad de Responsabilidad limitada, op. cit. Pág. 138. FERNÁNDEZ-ALBOR Ángel, Prohibiciones de Competencia en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, op. cit. Pág. 99.

28    "...el articulo 223 LSC hace expreso ahora, también para la SA, que los administradores pueden ser cesados por la Junta General, aunque el cese no figure en el orden día (CF. Arts. 68.1 LSRL y 131 LSA.) con esta aclaración se asume la interpretación de la doctrina que sostenía idéntica solución en ambos tipos sociales..." Vid. ESTEBAN VELASCO Gaudencio, La Administración de las sociedades de capital, Revista de Sociedades RdS, No. 36, España, 2011. Pág. 156-157. "....se representa formalmente la manifestación más clara de la sumisión de los administradores a los acuerdos de la junta general, en especial por que puede decidir en cualquier momento su destitución..." Vid. SÁNCHEZ CALERO Fernando, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, op. cit. Pág. 188.

29 "...la terminación en el cargo obedece a causas de muy diversa índole, unas directamente establecidas en la Ley y el resto contempladas en los estatutos. Dentro del grupo de causas legales figura en primer término el hecho de que el administrador se vea incurso de forma sobrevenida en cualquiera de las prohibiciones previstas en el art. 213 LSC, circunstancia que según el art. 224 LSC acarrea su inmediata destitución..." Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA Luis Fernando, Derecho de Sociedades, op. cit. Pág. 706. Esta situación está prevista en el artículo 224 LSC en el que se "....se regula el cese del administrador por causas justificadas consistentes en estar incurso en alguna de las prohibiciones legales (art. 224.1) o en tener intereses opuestos a los de la sociedad (art. 224.2). Con las primeras se expresa e interés público que se encuentra ínsito en el establecimiento de las prohibiciones; mientras que, con las segundas, se atiende al interés privado de la propia sociedad en separar de su cargo a aquel en quien concurre el riesgo de que pueda anteponer sus propios intereses, o los de terceros, al de aquella. La distinta extracción del interés tutelado en cada uno de los dos apartados de la norma explica las diferentes pautas de régimen jurídico que incluyen, a pesar su aparente similitud. Según consta en su título opera únicamente en la sociedad anónima. Sin embargo, debe estimarse aplicable analógicamente a la sociedad limitada en atención al fundamente de los distintos motivos del cese..." Vid. GALLEGO Esperanza enROJOÁngelyBELTRÁN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1590.

30 Podemos revisar la regulación en los artículos 236 y 238 de la LSC, "...responsabilidad societaria (...) instrumento apropiado para exigir responsabilidad a los administradores cuando, concurriendo los presupuestos materiales para su existencia, el daño haya recaído sobre el patrimonio social (...)EI acuerdo de promover la acción social, o el de transigiría (no obviamente el de renunciarla, pues antes ha debido ser acordada y el efecto ya se habrá producido), producen como efecto añadido la destitución de los administradores afectados. Exigir la responsabilidad, o reconocerla de algún modo (eso implica aceptar una transacción), supone una quiebra en la relación de confianza de la sociedad con sus administradores que justifica el notable automatismo («determinará» dice el precepto) con que se produce el efecto. Debe ser considerado, pues, como un efecto natural, esto es, que no necesita ser expresa ni ulteriormente acordado para que se produzca. Pero no parece que deba ser un efecto tan esencial que no pueda evitarse o excluirse, ahora sí, mediante un acuerdo expreso de confirmación en el cargo, de todos o de algunos de los afectados, como cabría un nuevo nombramiento tras haberse producido la destitución instantánea (por ejemplo, una vez que el administrador ha conseguido la exoneración de la responsabilidad que le afectaba inicial mente), o condicionar de algún modo la destitución a algún acontecimiento posterior (la admisión a trámite de la demanda, por ejemplo), siempre con acuerdo expreso en tal sentido. Es la sociedad, en suma, quien valora esa relación de confianza, y quien dispone, pues estar afectado por una acción de responsabilidad no supone prohibición o incompatibilidad legal para ser administrador. En todo caso, si la destitución no se excluye expresamente, su efecto es definitivo, de modo que ni siquiera una sentencia absolutoria de la responsabilidad produciría la reposición en el cargo...." QUIJANO Jesús en Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, ROJO Ángel y BELTRÁN Emilio, Editorial Aranzadi, España, 2011. Pág. 1691-1715.

31    "...El cese de los administradores y la extinción del poder de representación se produce con la apertura de la fase de liquidación, es decir, en el mismo momento de la disolución, cualesquiera que sean la forma y la causa..." Vid. BELTRÁN Emilio, Cese de los administradores en Comentario dela Ley de Sociedades de capital, Rojo Ángel y Beltrán Emilio, tomo II, Edit. Aranzadi, España, 2011. Pág. 2608 y posteriormente infra Cap. II 2.3.        [ Links ]

32    Cfr. Art. 630 y ss. LEC, Vid. SÁNCHEZ CALERO Fernando, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, op. cit. Pág. 30-32. MORATA ESCALONA María Pilar, La Prohibición de Competencia del Administrador de Sociedad de Sociedad de Responsabilidad limitada, op. cit. Pág. 138.

33    "...tal como es sabido, la dimisión constituye una declaración unilateral de voluntad por parte del administrador de carácter recepticio. Ello significa, ante todo, que hasta que la dimisión llega a conocimiento de la sociedad no producirá sus efectos jurídicos..." Vid. FERNÁNDEZ-ALBOR Ángel, Prohibiciones de Competencia en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, op. cit. Pág. 100. Cfr. Art. 245.2 LSC, "...la posibilidad de que el consejo pueda aceptar la dimisión de sus consejeros como un aspecto relacionado con su composición no debe leerse en el sentido de privarla de su carácter unilateral, sino en relación con su carácter recepticio: la renuncia puede notificarse al consejo o puede presentarse en el propio consejo, circunstancia que se acreditara mediante certificación del acta correspondiente...." Vid. SALELLES José Ramón en ROJO Ángel y BELTRAN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, Editorial Aranzadi, España, 2011. Pág. 1773 y también revisar SÁNCHEZ CALERO F, Los administradores en las sociedades de capital, op.cit. Pág.166-167.

34    "...el fallecimiento o declaración de fallecimiento del administrador persona física o la extinción de la persona jurídica. En caso de fallecimiento del representante del administrador-persona jurídica, esta última deberá proceder a su inmediata remoción, sustituyéndole por otro; la extinción del administrador-persona jurídica da lugar al cese automático de la persona física, a quien se le haya confiado la representación..." Vid. FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA Luis Fernando, Derecho de Sociedades, op. cit. Pág. 706.

35    "...su cese (por la causa que fuere) marca el final del ámbito temporal de aplicación de la prohibición legal de competencia..." Vid. GALLEGO LARRUBIA Javier, Prohibición de Competencia de los administradores de las Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 126.

36    LOIS CABALLE Ana Isabel, La Prohibición de Competencia de los Administradores de la SRL, op. cit. Pág.55, COSTAS COMESAÑA Julio, El deber de abstención del socio en las votaciones, Edit. Tirant lo Blanch, op. cit. Pág.214, también esta reflexión ya la habíamos analizado anteriormente en el capítulo ISupra4.2.2.

37    ORIOL LLEBOT José, Los deberes y la responsabilidad de los administradores, en La responsabilidad de los administradores de las Sociedades Mercantiles, Ángel Rojo y Emilio Beltrán (Dir.) Edit. Tirant, España, 2013. Pág. 45.

38    "...la imposición de un deber de secreto especifico a los administradores de las sociedades de capital en el artículo 232 de la ley de sociedades de capital se justifica porque la finalidad del mismo y naturaleza de su objeto hacen preciso extender su eficacia aun después de que aquellos cesen en sus funciones...." Vid. ORIOL LLEBOT José, Los deberes y la responsabilidad de los administradores, op. cit. Pág. 45. "...por su propia configuración es una obligación que se mantiene una vez finalizada la relación como administrador (pues aunque ya no sea tal, la difusión de esa información perjudicaría a la sociedad.)..." Vid. VALPUESTA GASTAMINZA Eduardo, Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 634.

39 "...La construcción tradicional del supuesto de deslealtad relativo al uso de información societaria se ha venido haciendo a través del deber de secreto del administrador. Es decir, en la medida que la transmisión de información a terceros configura el supuesto necesitado de la protección del ordenamiento, la prohibición legal se ha dirigido hacia su tutela. A este orden de Ideas responde el reconocimiento legal del denominado deber de secreto o de confidencialidad..." Vid. RIBAS FERRER Vicenc, El Deber de Lealtad del Administrador de Sociedades, op. cit. Pág. 493. "....En el ámbito societario son los administradores los sujetos legitimados con carácter especial para acceder a la información relativa a la sociedad, pues una de las principales funciones derivadas del cargo de administrador es la gestión de esa información con el fin de maximizar el valor de la empresa. Por eso, la Ley impone a los administradores la obligación de informarse diligentemente de la marcha de la sociedad (v. com. art. 225) y, de modo correlativo, la obligación de no divulgar o revelar la información confidencial que hayan podido conocer por razón del ejercicio de sucargo...." Vid. CASTELLANO María José en ROJO Ángel y BELTRAN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1664-1665."La Ley impone al consejero un deber de secreto correlativo a su derecho de información y de acceso a todos los datos, documentos e informes propios de la actividad empresarial de la sociedad..." Vid. OLABARRI Pablo, BELDA Roció, El Estatuto del Consejero: Derechos y Deberes en La Sociedad Cotizad, op. cit. Pág. 353. "...como regla general (...) los administradores aun después de cesar en sus funciones, deberían guardar secretos de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones de carácter confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto de divulgación cuando pudiera tener consecuencia perjudícales para el interés social. La obligación se refiere a la información de carácter confidencial. Aunque no existe una caracterización o definición de que información es confidencial, resulta claro que cualquier información que no sea pública, solo cognoscible por quienes actúan como gestores, será confidencial. (...) la prohibición es que la comunicación o divulgación pueda suponer un perjuicio para la sociedad... "Vid. VALPUESTA GASTAMINZA Eduardo, Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 634. ALONSO ESPINOSA Francisco José, La responsabilidad civil del administrador de sociedad de capital en sus elementos configuradores, En Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal, libro Homenaje al profesor Rafael García Villaverde, AAVV Tomo I, Edit. Marcial Pons, España, 2007. Pág. 96. Además Gallego sostiene que "...la prohibición de comunicación y divulgación se extiende únicamente a los casos que una y otra pudieran tener consecuencias perjudiciales para el interés social...." Vid. GALLEGO SÁNCHEZ Esperanza, El deber de secreto de los administradores tras la reforma de las Ley de sociedades anónimas por la Ley de Transparencia, en Derecho de Sociedades Cotizadas tomo II, AAVV, Edit. Aranzadi, 2005. Pág. 1006.

40    Sobre la naturaleza convencional esta puede llevarse con la plena voluntad de las dos partes, pero no de manera estatutaria. Vid. GARCIA-CHAMON y SOLER PASCUAL en GIMENO-BAYON COBOS y GARRIDO ESPA, Órganos de la Sociedad de Capital, op. cit. Pág.777 y ss.

41    Anteriormente en la naturaleza de rigidez jurídica, del ex. art. 232 LSC de 2010, no se presentaba un plazo ni una limitación según la circunstancia, de la misma manera se presenta en el actual art. 228 inc. B; es por ello que se presentan varias adecuaciones siendo estas por una posible analogía y comparación doctrinaria. Por ello, Valpuesta menciona que: "...la regla rige también después de cesar el administrador en sus funciones. En este punto algunos autores han considerado 4 años del art. 949 Ccom para considerar que transcurrido el mismo decae el deber de secreto, y otros aplican el plazo general de prescripción de quince años. No creo que deba existir un límite temporal a este deber, pues si aún transcurridos cuatro años (o los tres años del art. 35 LCD) comunicar divulgar esa información perjudica el interés social, el deber de fidelidad exige mantener la confidencialidad...." Vid. VALPUESTA GASTAMINZA Eduardo, Comentarios a la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 634. También Martínez y Putz señalan que el"... deber de sigilo afecta al administrador tras su cese en el cargo. Precisamente porque, tal y como demuestra la práctica, es en esa fase cuando más incentivos existen para divulgar a sociedades competidoras secretos de carácter industrial o empresarial, tipificables como actos de competencia desleal. Pero el deber legal de secreto ha de someterse a unos límites temporales. Tiene que entenderse, en este sentido, que sin perjuicio de los reproches de carácter ético que ello pudiera merecer, el deber de secreto desparecerá a los cuatro años de cesar el cargo. Ello al margen de que quepa aplicar, en su caso, el plazo de prescripción del articulo ex .21 -35-LCD (tres años desde que se produjo el acto)..." Vid. MARTÍNEZ SANZ Fernando y PUTZ Achim en ARROYO, EMBID, GORRIZ, Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, op. cit. Pág. 1449-1450. Y los mismo en MARTINEZ SANZ Fernando en EMBID IRUJO en ARROYO, EMBID, GORRIZ, Comentarios a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, op.cit. pág. 782. "...el deber de secreto que le incumbe, incluso aunque haya cesado en el desempeño de sus funciones; si bien, la LSA no especifica a qué lapso de tiempo se extiende la prórroga del deber, una vez finalizada la relación especial de administración que le une con la sociedad, ha de entenderse que el mismo se extingue no sólo cuando la información pierde el carácter confidencial, esto es, cuando su comunicación o divulgación ya no puede perjudicar al interés social, en los términos que se verán a continuación; sino, en todo caso, con el transcurso de cuatro años contados a partir del cese en el ejercicio del cargo, pues éste, como es sabido, es el plazo que fija el art. 949 CCom para la prescripción de la acción de responsabilidad social...." Vid. GALLEGO SÁNCHEZ Esperanza, El deber de secreto de los administradores tras la reforma de la Ley de sociedades anónimas por la ley de Transparencia. op. cit. Pág. 1005. "...La norma no indica hasta cuándo pesa sobre el administrador cesado el deber de sigilo, si bien ha de tenerse en cuenta que la acción de responsabilidad contra los administradores prescribirá a los cuatro años desde el cese en el ejercicio de sus funciones (art. 949 CdeC)..." Vid. CASTELLANO María José en ROJO Ángel y BELTRAN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1666.

42 LOIS CABALLE Ana Isabel, La Prohibición de Competencia de los Administradores de la SRL, op. cit. Pág. 55-56.

43 Cfr. Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª) Sentencia núm. 382/2005 de 16 septiembre. También en HERNÁNDEZ RBEGOZO Ainhoa, Sociedades Mercantiles Jurisprudencia Sistematizada, tomo II, Edit. Aranzadi, España, 2008. Pág. 574 y ss.

44 Se complementa con las previsiones de los artículos 143 y 192.2 del Reglamento de Registro Mercantil.

45 “…en el sistema auspiciado por nuestros Códigos, la personalidad jurídica es un mero mecanismo de imputación de derechos y obligaciones (art. 38 CC). Por eso atribuyen personalidad jurídica a todas las sociedades con el único requisito de que se trate de sociedades externas (arts. 1669 CC y 116 CdeC), entendiendo por tales aquellas estructuradas como organizaciones unitarias para actuar como tales en el tráfico, pero sin que se precise que lo hagan efectivamente. En este caso, además de externa, la sociedad es manifiesta. (...) cabe recordar que la personalidad jurídica se traduce en la capacidad jurídica y de obrar plena. En particular la capacidad de obrar no está acotada por el objeto social, que sólo constituye un límite al poder de representación de los administradores. A diferencia de lo que postula la doctrina ultra vires propia del derecho anglosajón, nuestro Derecho se inclina por la orientación alemana, de manera que consagra el principio de la capacidad ilimitada de las personasjurídicas, sin que el objeto social tenga otra eficacia que la relativa a la extensión del poder de representación y a la responsabilidad del órgano de administración en cuanto se exceda en sus actos de lo que aquél le autoriza. En consecuencia las personas jurídicas gozan en todo caso de capacidad para ser administradoras de sociedades... "Vid. GALLEGO Esperanza en ROJO Ángel y BELTRÁN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1505-1506.

46. JUSTE MENCÍA Javier, La persona jurídica como administradora de una sociedad de capitales: elección y aceptación del cargo, En Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal, libro Homenaje al profesor Rafael García Villaverde, AAVV Tomo I, Edit. Marcial Pons, España, 2007. Pág. 869 y ss.

47    "...En el organigrama de la sociedad administradora la competencia para el nombramiento de la persona física representante corresponde al órgano de administración ya que se trata de un acto de gestión que, además, presupone necesariamente el ejercicio del poder de representación pues, en definitiva, se trata de una actuación de la sociedad administradora frente a terceros, la sociedad administrada. A consecuencia de ello, aunque internamente se confiera esta competencia a la junta general, la designación del representante por el órgano de administración sin la aquiescencia de aquélla no provoca la ineficacia del nombramiento, sino sólo, en su caso, la responsabilidad de los administradores...." Vid. GALLEGO Esperanza en ROJO Ángel y BELTRÁN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág.1508.

48    LLebot Majo desarrolla el carácter de los deberes de los administradores Vid. LLEBOT MAJO José Oriol, Los deberes de los Administradores en el Sociedad Anónima, op. cit. Pág. 45 y ss.

49 "...por lo que la prohibición de competir se aplica tanto a la persona jurídica -en calidad de administrador-, como a la persona física que actúa como su representante, dado que el conflicto de intereses generado ante la realización de una actividad competitiva en uno y otro caso es idéntico...." Vid. MORATA ESCALONA María Pilar, La Prohibición de Competencia del Administrador de Sociedad de Sociedad de Responsabilidad limitada, op. cit. Pág. 136. También en FERNÁNDEZ-ALBOR Ángel, Prohibiciones de Competencia en la Sociedad de Responsabilidad Limitada, op. cit. Pág.102.

50 La persona física representante debe estar consciente que tiene un deber contractual-fiduciario con la persona jurídica que representa, con el objeto de cumplir con todos los deberes contractuales que implica su representación ante la sociedad. "...la relación jurídica de administración de la que son parte la sociedad y cada administrador es una relación especial y autónoma de naturaleza contractual que se perfecciona con la aceptación del nombramiento por el interesado y cuyo contenido está integrada por las disposiciones legales de cada tipo societario aplicables a los administradores Vid. ORIOL LLEBOT José, Los deberes y la responsabilidad de los administradores, op. cit. Pag. 24.

51 En una interpretación doctrinal nos acerca lo que menciona Iraculis en su acápite "...2.2. El administrador nombrado por el socio competidor incurre indirectamente en conflicto de intereses (...) lo que caracteriza al conflicto de intereses indirecto es que dicho conflicto se establece entre la sociedad y un tercero con el que el administrador (o el socio) mantiene algún tipo de relación que permite presumir que, en su actuación, el administrador antepondrá el interés del tercero sobre el interés social. Dicha relación o vinculo hace que objetivamente pueda pensarse que el administrador, en su intervención tratara de satisfacer el interés del tercero, lo que conlleva una situación de riesgo de lesión al interés social...." Vid. IRACULIS ARREGUI Nerea, Conflictos de Interés de Socios- Cese del administrador nombrado por accionista competidor, op. cit. Pág.160-161. "...El administrador designado es la persona jurídica, y por tanto, la responsabilidad como tal le es imputable a la persona jurídica, a la que le es atribuida legalmente la actuación de su representante. La posible responsabilidad del representante persona física, por haberse extralimitado en sus funciones, o no haber seguido las instrucciones de su representado, deberán exigirse en el ámbito interno de las relaciones entre los mismos.."Vid. GIMENO-BAYÓN COBOS Rafael y ORELLANA CANO Nuria, La responsabilidad de los administradores. Comentario al artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas en GIMENO-BAYON COBOS y GARRIDO ESPA, Órganos de la Sociedad de Capital, op. cit. Pág. 954 y ss. "...pero la relación interna entre ambas, que permite presumir que el representante ejerce el cargo en interés, y bajo las instrucciones, del representado, debe atraer y añadir la responsabilidad solidaria de este, sin desplazar la de aquel, salvo que una prueba concluyente destruya la presunción (...) y eso impida la extensión de la responsabilidad al representado o, en su caso, facilite su posterior derecho a repetición..." Vid. QUIJANO Jesús en, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1694.

52 "...en principio, debería partirse de la regla general según la cual y a la vista de los arts. 1725 CC (representación) y 247 y 253 Ccom (comisión mercantil), de lo realizado por el representante responderá el representado (persona jurídica administradora), lo que significaría que, recayendo sobre la persona jurídica la condición de administrador (o miembro del consejo directivo), seria ella la que debería asumir la responsabilidad, aunque hubiera actuado -o precisamente por haber actuado- en su nombre el representante persona física (...) el representante recibe instrucciones de su principal, sin perjuicio de que marginalmente tanto en un caso como en el otro sea jurídicamente posible la total inexistencia de instrucciones o que esta resulte incompletas. (....) expresado en otros términos, la presunción de la que parte nuestro ordenamiento es que el mandante ha instruido al mandatario; y por ello el único responsable (el legitimado pasivo) es el representado, sin perjuicio de que internamente el representado exija responsabilidad al representante cuando aquel hubiera sufrido un daño como consecuencia de la conducta dolosa o negligente del representante...." Vid. PORTELLANO DIEZ Pedro, La responsabilidad de los integrantes de los órganos del Gobierno de las asociaciones empresariales, en Estudios de Derecho Mercantil en memoria del Prof. Aníbal Sánchez Andrés, AAVV (Coord.), Edit. Aranzadi, España, 2010. Pág. 934-935. "...Ha de partirse de la regla general según la cual, de lo realizado por el representante responderá el representado (persona jurídica administradora). Traducido a nuestro ámbito de interés significa que, recayendo sobre la persona jurídica la condición de administrador, será ella la que deba asumir la responsabilidad, aunque haya actuado —o precisamente por haber actuado— en su nombre el representante persona física..." Vid. MARTÍNEZ SANZ Fernando, Ámbito Subjetivo de la responsabilidad en La responsabilidad de los administradores, Ángel Rojo y Emilio Beltrán (Dir.) Edit. Tirant lo Blanch, España, 2008. Pág. 74-75.

53 "....sin perjuicio de que las consecuencias patrimoniales deban ser soportadas por la persona jurídica de que es representante, con la subsiguiente acción interna de regreso..." Vid. GALLEGO Esperanza en ROJO Ángel y BELTRÁN Emilio, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, op. cit. Pág. 1508.

54 Portellano plantea un plano intermedio y su posición solidaria en cuanto a la responsabilidad mencionando que "... no obstante, no puede descartarse de plano que el representante persona física sea responsable cuando haya actuado contraviniendo normas legales. Responsabilidad esta que sería solidaria -junto con el administrador persona jurídica-en caso de que hubiera sido el administrador persona jurídica el que hubiere dado la instrucción de incumplir una norma legal..." Vid. PORTELLANO DIEZ Pedro, La responsabilidad de los integrantes de los órganos del Gobierno de las asociaciones empresariales, en Estudios de Derecho Mercantil en memoria del Prof. Aníbal Sánchez Andrés, op. cit. Pág. 935.

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