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Revista Ciencia y Cultura

versión impresa ISSN 2077-3323

Rev Cien Cult  n.10 La Paz mar. 2002

 

 

 

Estado, política criminal y derecho penal

 

 

Mauricio E. Ochoa Urioste

 

 


A menudo se piensa que la instrumentalización normativa y ejercicio del poder penal es asunto privativo de la técnica especializada y la agencia política. Esta alianza en su intento de encontrar apoyo popular y dar crédito a sus acciones, resta valor a la importancia estructural de esta empresa, haciendo énfasis desmedido en la propaganda política y las fórmulas jurídicas cerradas y abstractas, que por su propia naturaleza, tergiversan la razón de cualquier actividad.

En Latinoamérica -y particularmente en Bolivia- es preocupante la pobreza discursiva sobre el porqué, para qué y cómo llevar adelante cualquier reforma del sistema penal, lo que desencadena a nivel jurídico normativo la acumulación de un sinnúmero de instrumentos normativos de toda raigambre ideológica, entre los que destacan aquéllos notoriamente antidemocráticos -como es el caso del Código Penal Militar y la Ley del Régimen de la Coca y Sustancias Controladas-, y una percepción social superficial sobre los alcances de la intervención punitiva del Estado.

Este problema precisa a nivel teórico y práctico, el análisis y crítica del contenido de dos principales modelos de Estado, política criminal y derecho penal; y la coherencia discursiva de cualquier reforma penal en las tres instancias.

A continuación, un ejemplo demostrativo de tal complejidad intenta tan sólo una definición abierta de algunos aspectos necesarios para el debate.

 

Estado de derecho y Estado autoritario

Tradicionalmente se considera que el Estado de Derecho "se caracteriza porque toda la actividad del Estado está sometida a la ley, y en consecuencia todos los ataques a los derechos ciudadanos necesitan un fundamento legal"1. Carl Schmitt señala sus características apuntando: "a) que sólo sobre la base de una ley son posibles los ataques a la esfera de la libertad individual; b) que toda la actividad del Estado está repartida de modo exhaustivo en una suma de competencias claramente delimitadas; c) que se garantiza la independencia de los jueces"2. De este modo, "Estado de Derecho significa estado del derecho, o del derecho como dueño y señor del Estado"3 y el "ideal del Estado de Derecho radica en la estructuración judicista de la toda la vida política"4.

No obstante esta aproximación teórica permite conocer los rasgos más característicos del Estado de Derecho en su instrumentalización normativa, y de este modo, a contrario sensu su ausencia en el Estado Autoritario; la idea del Estado de Derecho y el Estado Autoritario, implica a nivel teórico político y filosófico jurídico, un problema de mayor consideración.

Hans Kelsen considera la voz Estado de Derecho un pleonasmo. Ha dicho que el Derecho y Estado no son meramente dos aspectos o lados del mismo fenómeno; son totalmente y sin reserva idénticos. Todo acto del Estado es a la vez acto jurídico. Toda definición del Estado es a la vez una definición de Derecho. No supone la más mínima diferencia que el Estado de que se trate sea autocrático o democrático, que sea Estado de poder o Estado de Derecho. Todo Estado, según este autor, tiene que ser Estado de Derecho. El poder del Estado es meramente la suma total de normas coactivas válidas en una sociedad dada; lo mismo es el Derecho. Según Kelsen es algo totalmente injustificado hablar de un dualismo entre Estado y Derecho5.

Sin embargo, esta posición es insuficiente pues no distingue la verdadera naturaleza del Derecho y su distinción del Poder. Hay dos formas extremas de vida social humana en las que el poder tiene una influencia ilimitada. Una de ellas es la anarquía; la otra, el despotismo.

En relación a la anarquía, se conoce que hombres como Bakunin y Kropotkin, adherentes del anarquismo colectivista, estaban convencidos de que los hombres eran por naturaleza esencialmente buenos y de que sólo el Estado y sus instituciones les habían corrompido. Creían que los hombres tienen un profundo instinto de solidaridad y que tras la destrucción violenta del gobierno organizado, serían capaces de convivir en un sistema perfecto de libertad, paz, armonía y cooperación. En lugar del Estado coactivo existiría una libre asociación de grupos libres; todo el mundo podría unirse al grupo de su elección y separarse de él en cuanto lo desease. La cooperación sería entonces la ley suprema de la sociedad.

Por su parte, en el despotismo, el aparato burocrático goza de un poder ilimitado sobre los súbditos a los que rige, que puede manifestarse de dos formas: significando el régimen puramente arbitrario y caprichoso de un hombre que trata de dominar a otros para satisfacer un ansia personal de poder; o apareciendo en forma de una idea o propósito impersonal que el déspota intenta o finge querer-realizar. La segunda forma de despotismo tiene más éxito y es a la vez más peligrosa6 y es expresiva del Estado Autoritario, explicado más adelante.

En palabras de Bodenheimer, la naturaleza del derecho en general radica en que es un término medio entre la anarquía y el despotismo. Trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de vida social. Para evitar la anarquía, el Derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar el despotismo, enfrena el poder de gobierno7.El poder representa, en el mundo de la vida social, el elemento de lucha, guerra y sujeción. Por el contrario el Derecho representa el elemento de compromiso, paz y acuerdo. En un sistema social en el que el poder tenga una influencia ilimitada, la tendencia será hacia la opresión o eliminación de los más débiles por los más fuertes. Contrariamente, en un sistema social donde impere el Derecho se intentará reajustar las relaciones humanas por medios pacíficos y evitar la lucha constante e innecesaria. Por consiguiente la idea de Estado de Derecho no es pleonasmo, ni tampoco equiparable a la idea de Estado de Poder8.

Esta equivocada concepción juspositivista sobre el Estado de Derecho, tiene su razón de ser en el relativismo axiológico frecuente en sus pensadores. Hans Kelsen sostiene que todo posible contenido puede ser Derecho; y es más, que no hay comportamiento humano que como tal y por razón de su contenido, no pueda ser contenido de una norma jurídica. La validez de esta última no puede ser negada porque su contenido contradiga otra forma que no pertenece al orden jurídico. Este extremo puede verse reflejado en el denominado nihilismo filosófico jurídico adoptado por Radbruch. Éste sublima la extensión del Derecho con formulaciones plásticas cuando señala que para el juez es una obligación profesional prestar vigencia a la voluntad de la ley, sacrificar el propio sentimiento jurídico al mandato jurídico autoritativo, preguntar solo qué es Derecho, y nunca también si es justo. Esta cuestión es retratada en las siguientes palabras: "Despreciamos al sacerdote que predica contra su propia convicción, pero veneramos al juez que no permite que su sentimiento jurídico contrario le aparte de la fidelidad a la ley"9. En este marco el positivismo ha destruido la razón haciendo de ella un entendimiento técnico e instrumental. Para el Derecho, significa su entrega total al poder establecido. Derecho es lo que está determinado por la autoridad competente; el poder soberano puede imponer todo contenido jurídico, incluso el absolutamente inmoral10.

Contrariamente, bajo la concepción jusnaturalista, el Estado de Derecho parte del reconocimiento de una existencia humana dotada de sentido. Desde la perspectiva kantiana la validez del orden social está sujeta a priori a un fin material: la persona moral. Por virtud de esta autonomía de la libertad, la persona es soporte del orden ético universal, y con ello, fin en sí mismo.

El mismo Kant ha dicho con razón que la autonomía de la libertad es el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana, y de toda naturaleza racional. En el Estado de Derecho, el hombre, y en general todo ser racional, existe como fin en sí mismo; y no como medio sujeto al abuso de la fuerza y la voluntad. Es decir, el Estado de Derecho "reconoce al hombre como entidad ética diferente del Estado, autónoma y superior, pues el hombre, en última instancia es su finalidad. A su turno, la entidad ética del Estado solo se entiende y legitima si está al servicio de la entidad ética del individuo"11. De ahí que el sometimiento del hombre a la ley propia del Estado de Poder, supone el desconocimiento de esta naturaleza moral del hombre y la adopción de un modelo organicista de la sociedad, que en definitiva, no guarda relación con el Estado de Derecho12. Con palabras enfáticas Giovanni Sartori critica la actual negación del individuo mediante la tergiversación lingüística: "... Existe hoy quien desprecia el descubrimiento del individuo y de su valor usando individualismo en sentido derogativo. Quizá un exceso de individualismo es negativo, y ciertamente el individualismo se manifiesta en formas decadentes. Pero al hacer balance no debe escapársenos que el mundo que no reconoce valor al individuo es un mundo despiadado, inhumano, en el que matar es normal, tan normal como morir. Era así para los antiguos, pero ya no lo es para nosotros. Para nosotros matar está mal, mal porque la vida de todo individuo cuenta, vale, es sagrada. Y es esta creencia de valor la que nos hace humanos, la que nos hace rechazar la crueldad de los antiguos y, todavía hoy, de las sociedades no individualistas"13.

Dentro de este contexto el Estado de Derecho como término medio entre las dos formas de expresión del poder, esto es, anarquía y despotismo, encuentra su correlato en la forma democrática de gobierno. Del mismo modo, tan problemático cuando no imposible, es fundar la democracia en los supuestos iuspositivistas anteriormente dados. Desde los días de Protágoras se ha intentado, una y otra vez, justificar la democracia desde el punto de vista del relativismo. El relativismo -escribía Radbruch en el prólogo a su Filosofía del Derecho (1932)- es el presupuesto mental de la democracia. La democracia para esta corriente, rechaza identificarse con una determinada concepción política, y está más bien, dispuesta a entregar la dirección del Estado a toda concepción política que acierta a conquistarse la mayoría; y ello porque la democracia no conoce un criterio unívoco para la justicia de las concepciones políticas, ni reconoce la posibilidad de un punto de vista por encima de los partidos14.

El relativismo axiológico olvida, en palabras de Sartori, que la democracia "es un ideal, sin esta tensión ideal una democracia no nace, y, una vez nacida, se distiende..."15, es decir "del mismo modo que el relativismo se anula si se aplica a sí mismo, así también la democracia se anula si se relativiza entendiéndose a sí misma como tolerancia de todo punto de vista; es decir, si se muestra dispuesta a entregar la mayoría de la dirección del Estado a toda concepción política capaz de alcanzar una mayoría. Cuando el relativismo se deja llevar por este camino, lo que hace es entregar a la decisión del poder la polémica espiritual en torno a la verdad y la justicia"16.

La idea fundamental de la democracia, y de todo Estado de Derecho es, por ello, según el propio Welzel "el aseguramiento de la disposición fundamental de todos los grupos en lucha por el poder político, a que la lucha por el orden social justo sea llevado a cabo como una lucha de ideas, sin tratar de aniquilar como enemigo al que piensa de otra manera, tan pronto se han conseguido la mayoría y el poder. En la democracia, todo el mundo tiene el derecho a expresar su opinión, siempre que el mismo esté dispuesto también a escuchar la opinión contraria. La democracia descansa en la idea fundamental de tolerancia recíproca, no de tolerancia unilateral, y el mismo principio de la mayoría está subordinado a aquella idea. En este sentido, la democracia es una societé ouverte. Uno de sus elementos integrantes es el aseguramiento de la libertad frente a aquellos grupos que pretenden utilizar la tolerancia para aniquilar la libertad"17.

Esta tolerancia recíproca tiene su explicación histórica al final del siglo XVII, después de los desastres y horrores de las guerras de religión. En este tiempo se va afirmando lentamente la creencia de que la diversidad y también el disenso son compatibles con el mantenimiento del conjunto, la idea de que la concordia implica también discordia, en otras palabras la idea de la "concordia discors"18.

En definitiva, la igualdad jurídica como principio que incluye diferencias personales y excluye diferencias sociales, se sustenta sobre el valor primario de la persona y el consiguiente principio de tolerancia19. Este principio es tutelado por el Estado boliviano en el artículo 6 de su Constitución Política: "I. Todo ser humano... goza de los derechos, libertades y garantías... sin distinción de raza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole... II. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado"20.

Por último, el método más simple para caracterizar al Estado Autoritario como forma de Estado y de gobierno es el de recurrir a las definiciones a contrario. Desde este punto de partida se caracteriza por: a) gobierno no democrático; b) gobierno no constitucional; c) gobierno por la fuerza o violento21. Después de todo lo dicho, pueden enunciarse detrás de esta gama de significados: la violación de la autonomía de la libertad del ser humano, utilizado para fines del interés político, por ende, el total o parcial rechazo de la dignidad humana e igualdad de los hombres ante la ley; la ausencia de tolerancia recíproca y la consiguiente utilización de la fuerza en desmedro de las ideas opuestas al régimen imperante.

El Estado Autoritario encierra tres características primordiales: "irracionalismo, intuicionismo y voluntarismo"22, es decir, en su desarrollo cultural es latente la primacía de ideas infranqueables e indiscutibles. Entonces el "Estado no es por ni para el individuo, sino al contrario, el individuo es por y para el Estado", idea que cabalmente se ajusta al postulado del Duce: "nos basta con tener un punto de referencia: la nación" (Mussolini, citado por Touchard, 1993: 608- 609). Aunque la fórmula del discurso autoritario se manifiesta en la frase todo en el Estado, en realidad el aparato burocrático despliega sus acciones bajo la máxima "todo para el Estado"23.

 

Política criminal democrática y política criminal autoritaria

Anteriormente se apuntaron los rasgos principales del Estado de Derecho y el Estado Autoritario. Al Estado de Derecho corresponderá una política criminal democrática; y al Estado Autoritario una política criminal autoritaria. Esta relación directa se explica porque así como la política criminal democrática es "uno de los indicadores más precisos de la profundidad del sistema democrático en una sociedad"24 y en consecuencia del Estado de Derecho procura el "respeto por la dignidad de todas las personas"25; la política criminal autoritaria se manifiesta en sentido contrario y según la forma de gobierno propia del Estado Autoritario.

Obviamente tanto la política criminal democrática como la autoritaria -al igual que la idea Estado de Derecho y Estado Autoritario- conocen puntos intermedios, porque en definitiva "el uso del poder penal está sometido a las reglas de la puja política de un país... y es sostenida por los diversos sectores que buscan hegemonía política"26. De ahí que en el caso latinoamericano, y el boliviano concretamente, la política criminal se manifiesta en forma de respuestas teóricas o en forma de "simples actitudes discursivamente confusas"27.

Del mismo modo, a la política criminal democrática corresponderá un derecho penal democrático; y a la política criminal autoritaria, un derecho penal autoritario. El derecho penal "es una política y su estudio se convierte en un enigma si se pretende aislar el dato jurídico del complejo ideológico. El derecho penal es en consecuencia la manifestación más típica respecto de la política"28. De la propia manifestación normativa se deduce que "las leyes penales son la expresión de una determinada concepción de Estado y sociedad, y por este motivo la idea del Estado cumple función decisiva en su configuración"29.

 

Politica criminal democrática y derecho penal democrático

El "núcleo o foco de toda política criminal democrática es la protección de la dignidad de las personas"30. Este hecho coincide -como no podía ser de otra manera- con las características del Estado de Derecho enunciadas anteriormente.

Alberto Binder sistematiza de este modo los indicadores de la política criminal democrática31.

a) La restricción del uso del poder penal a los casos verdaderamente graves, entendiendo por graves aquellos que causan el mayor daño social o que afectan bienes reconocidos universalmente como básicos para el desarrollo de la persona humana (principio de mínima intervención) y consiguientemente, la "minimización de la violencia estatal y maximización de la libertad"32.

b) El reconocimiento de límites absolutos para el ejercicio del poder penal, que se logra con la vigencia del derecho penal y las garantías penales. Bajo la tutela de las garantías penales "no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzcan la comisión del delito, su previsión taxativa en la ley como delito, la necesidad de su prohibición y punición, sus efectos lesivos para terceros, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor"33.

c)  La transparencia en el ejercicio del poder penal.

d)  La máxima judicialización del ejercicio del poder penal (monopolio jurisdiccional del poder penal).

e)  El control de las instituciones encargadas del ejercicio del poder penal.

f)   La admisión de mecanismos de participación ciudadana en las instituciones encargadas del ejercicio del poder penal.

g)  El trato humanitario de los presos34.

Coincidente con estos criterios es la manifestación del derecho penal democrático en la vida social.

De la dignidad humana -piedra angular de la política criminal democrática y "consustancial con la idea del Estado de Derecho"35- se desprende que "las descripciones típicas deben ser despolitizadas y deseticizadas"36, y "el respeto por el fuero interno de los individuos y su derecho a la disidencia y expresión de ideas"37 porque sólo así se asegura el reconocimiento de esta dignidad humana, la autonomía de la libertad de la persona, y un mínimo de convivencia pacífica acorde con la tolerancia recíproca. Bacigalupo afirma que "el derecho penal no debe ser moralizador ni utilizado para imponer una determinada ideología; contrariamente debe reconocerse la jerarquía fundamental otorgada al pluralismo político"38 expresivo del señalado artículo 6 de la Constitución Política del Estado Boliviano.

Por consiguiente, según Kindhäuser, es opinión casi unánime considerar que el derecho penal democrático sirve para la "protección de bienes jurídicos"39 y por ende su expresión punitiva debe ser mínima y restrictiva (principio de mínima intervención), es decir, debe expresarse sobre un "catálogo de descripciones típicas reducido"40. Y en consecuencia el "hecho penal debe ser ultima ratio de toda política social democrática"41.

Los bienes jurídicos son "características de personas, cosas o instituciones, que son objeto de posiciones jurídicas"42. Estos bienes son penalmente relevantes "cuando su garantía pertenece a la protección del derecho penal"43. En consecuencia, si se ve el fin del derecho penal en el aseguramiento de los fundamentos jurídicos de una sociedad, aquéllos bienes protegidos penalmente son los que representan tanto la identidad jurídica de una sociedad, como también los presupuestos para su constante reproducción; y por consiguiente, el derecho penal dirija su atención tanto a la protección de bienes jurídicos individuales como universales44.

Por último, el reconocimiento de límites absolutos para el ejercicio del poder penal, y la transparencia de su ejercicio, requiere la "plena legalidad de la administración"45: "no se admite ninguna imposición de pena sin que se produzcan la comisión del delito, su previsión taxativa en la ley como delito, la necesidad de su prohibición y punición, sus efectos lesivos para terceros, la imputabilidad y la culpabilidad de su autor"46. Es claro que el derecho penal democrático responde a un ideal de racionalidad y certeza, es decir, queda excluida la responsabilidad penal todas las veces que sean inciertos e indeterminados sus presupuestos de imputación. Consiguientemente, es racional en la medida en que sus intervenciones son previsibles; y su certeza asegure que ningún inocente sea castigado, como consecuencia de esta incertidumbre, lo cual es expresivo de la máxima: in dubio pro reo47. En el caso latinoamericano, este reconocimiento de límites absolutos al poder penal se impone con mayor urgencia en razón de la necesidad de controlar la altísima violencia de su sistema penal. Para este fin será decisivo el rol del órgano judicial en su función reductora y limitadora de la violencia estatal48.

 

Política criminal autoritaria y derecho penal autoritario

Resulta fácil entender a la política criminal autoritaria y el derecho penal autoritario como un conjunto de ideas antagónicas a la política criminal democrática y el derecho penal democrático, respectivamente. Sin embargo, - y a fin de precisar las líneas divisorias de estos sistemas- es oportuno destacar que la característica fundamental de la política criminal autoritaria "consiste en que subordina completamente los principios de libertad y de igualdad al principio de autoridad: por lo tanto, el alcance de la política criminal, prácticamente no tiene límites"49. El poder punitivo del Estado es ilimitado, aunque "no en términos absolutos, y lo cierto sea que éstos límites sean sobrepasados. En otras palabras, la idea de límite cumple una función cosmética o decorativa"50.

Como es notorio de esta característica la política criminal descansa sobre "la idea fundamental del establecimiento de los principios sobre la lucha contra el delito en la persona del delincuente"51 y la "capacidad para manipular el ejercicio de la violencia estatal mediante la consideración de estados de conducta peligrosos y desviados"52.

Como resultado de esta política criminal autoritaria, Pérez Pinzón sistematiza las notas distintivas del derecho penal autoritario:

a)  El mantenimiento de la verdad oficial contra el disenso, la divergencia y la libertad de conciencia. El derecho penal autoritario actúa en función del mantenimiento del poder.

b)  El principio de legalidad es ineficaz y se da paso a la analogía, a las fórmulas elásticas y a la defensa del sentimiento popular y la conciencia general. Aquí se exterioriza una "previsión de figuras del delito elásticas e indeterminadas, idóneas para connotar términos vagos e imprecisos"53, que se caracterizan por su "incertidumbre e imprevisibilidad y la configuración de un sistema de poder no controlable racionalmente por ausencia de parámetros ciertos y racionales de convalidación y anulación"54. En consecuencia la certeza perseguida por este derecho penal autoritario estriba en que ningún culpable resulte impune, a costa de la incertidumbre de que también algún inocente pueda ser castigado, que se sustenta en el ámbito procesal penal bajo el aforismo latino in dubio contra reum55.

c)  Las penas son intimidativas, aflictivas o crueles, graduadas por la significación del autor (su inmoralidad, peligrosidad u hostilidad), con lo cual es entronizado el derecho penal de autor, castigándose la ideación del delito, las simples exteriorizaciones y los actos preparatorios del delito. De esta manera se "disuelve el comportamiento criminoso como presupuesto de la pena hasta identificar al tipo de sujeto o de autor como delincuente desde un punto de vista ético, naturalista o social"56.

d)  La pena tiene por finalidad la expiación y la defensa de los intereses de la comunidad.

e)  El delito, antes que una vulneración de bienes jurídicos, es una violación del deber de fidelidad y obediencia que se tiene frente al Estado, es decir, prima una concepción "ontológica o sustancialista de la desviación penalmente relevante"57.

f)   El uso de tribunales especiales y de excepción.

 

Notas

1 FISCHBACH, 1949, p. 40.

2   SCHIMITT, citado por Fischbach, 1949, p. 40.

3   STRASSER, 1986, p. 32.

4   FISCHBACH, 1949, p. 41.

5   BODENHEIMER, 1994.

6   BODENHEIMER, 1994.

7   BODENHEIMER, 1994.

8   BODENHEIMER, 1994.

9   RADBRUCH, citado por Welzel, 1978, p. 198.

10 WELZEL, 1978.

11 PÉREZ, 1991, p. 128.

12 WELZEL, 1978.

13 SARTORI, 1992, p. 37.

14 WELZEL, 1978.

15 SARTORI, 1992, p. 28.

16 WELZEL, 1978, p. 265.

17 WELZEL, 1978, p. 264.

18 SARTORI, 1992, p. 36.

19 FERRAJOLI, 2000.

20 SERRANO, 1995, p. 13.

21  SARTORI, 1992.

22  PÉREZ, 1991, p. 122.

23  SARTORI, 1992, p. 38.

24 BINDER, 1997, p. 45.

25  BINDER, 1997, p. 45.

26 BINDER, 1997, p. 44.

27  ZAFFARONI, 1990, p. 55.

28 BETIOL, citado por Pérez, 1991, p. 121.

29  BACIGALUPO, 1989, p. 29.

30 BINDER, 1997, p. 54.

31 BINDER, 1997.

32 PÉREZ, 1991, p. 99.

33 FERRAJOLI, 2000, p. 104.

34 BINDER, 1997.

35 BACIGALUPO, 1989, p. 29.

36 PÉREZ PINZÓN, 1991, p. 125.

37 PÉREZ, 1991, p. 126.

38 BACIGALUPO, 1989, p. 31.

39 KINDHAUSER, 1998, p. 67.

40 PÉREZ, 1991, p. 125.

41 BACIGALUPO, 1989, p. 32.

42 KINDHÄUSER, 1998, p. 67.

43 KINDHÄUSER, 1998, p. 67.

44 KINDHÄUSER, 1998.

45 PÉREZ, 1991, p. 125.

46 FERRAJOLI, 2000, p.104.

47  FERRAJOLI, 2000.

48 ZAFFARONI, 1990.

49  BINDER, 1997, p. 35.

50 BINDER, 1997, p. 35.

51  VON LISZT, citado por Bacigalupo, 1989, p. 23.

52 BINDER, 1997, p. 31.

53 FERRAJOLI, 2000, p. 41.

54 FERRAJOLI, 2000, p. 105.

54 FERRAJOLI, 2000: 105.

56 FERRAJOLI, 2000: 42.

57 FERRAJOLI, 2000: 41.

 

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