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Fides et Ratio - Revista de Difusión cultural y científica de la Universidad La Salle en Bolivia

versión On-line ISSN 2071-081X

Fides Et Ratio vol.18 no.18 La Paz set. 2019

 

ARTÍCULOS DE REFLEXIÓN

 

Kirchmann y el impacto del estudio acientífico del derecho
del siglo XXI

 

Kirchmann and the impact of the accident study on the right of the 21st century

 

 

Gerardo F. Ludeña González1 David Efraín Misari Torpoco2
1Universidad Cesar Vallejo de Lima-Perú

gludenag@ucv.edu.pe; ludena.gf@pucp.pe.
2Centro de Investigaciones Jurídico-Humanista y Social Philos Iuris,
Lima-Perú
philosiuris@gmail.com
Artículo Recibido: 02-02-2019 Artículo Aceptado: 28-08-2019

 

 


Resumen

En la actualidad, existen juristas que aún siguen considerando al derecho como una ciencia. La pregunta sería ¿realmente es una ciencia? Cada día nos topamos con una actividad procesal, cargada de expedientes y casos, en los que el abogado no aplica —realmente— una ciencia, sino, una «técnica» para poner fin a los litigios. De tal modo, que el derecho no vendría a ser una ciencia, sino una técnica. En el presente artículo, trataremos sobre un análisis al pensamiento de Kirchmann, pero también daremos nuestra postura al sostener que el derecho es una técnica.

Palabras claves. Acientificidad, ciencia jurídica, derecho, filosofía jurídica, técnica procesal.


Abstract

At present, there are jurists who still consider law as a science. The question would be, is it really a science? Every day we run into a procedural activity, full of files and cases, in which the lawyer does not apply -actually- a science, but rather a “technique” to put an end to the litigation. In such a way, that the right would not come to be a science, but a technique. In the present article, we will deal with an analysis of Kirchmann’s thought, but we will also give our position when arguing that law is a technique.

Keywords. Acientificity, law, legal philosophy, legal science, procedural technique.


 

 

Introducción

Desde la época de Bacon, incluso en la época de Grocio o Selden, la jurisprudencia no tuvo avances, lo cual significa, que permaneció estancada, y lo único aplicable en ellas, eran los principios de observancia y subordinación, incluso muchos juristas -con apoyo de las máximas romanas- solían especular o recurrir a la experiencia para poder aplicar el derecho.

Posteriormente, ya en la época de Kirchmann, con la caída del idealismo alemán y el ascenso «al trono» del positivismo, el culto sacramental por las ciencias naturales, se llegaría a convertir en el máximo referente para el conocimiento científico. Sabemos que Kirchmann no solo lanzó duras críticas contra el positivismo de su época, también arremetió contra el formalismo, logrando anticiparse a la postura de Heck3 (jurisprudencia de intereses), Ihering4 (jurisprudencia finalista) y a las nociones filosóficas-jurídicas de Fuchs y Kantorowicz5 (la escuela del derecho libre), para lo cual, dio a conocer su crítica a la ciencia del derecho, concluyendo que el derecho logra anticiparse de manera perenne a la ciencia.

Fue así como Kirchmann, sostuvo que la denominada «ciencia del derecho» vive inmersa e inclinando la cerviz al error, rindiéndole pleitesía a lo irracional, pese al aumento que tuvo a partir de 1840. Pareciera, como si el derecho solo pudiera encontrar solución a los problemas, no aplicando ciencia, sino arbitrariedad, deducciones simples, costumbres y antañas experiencias, pues la ley positiva, no posee la rigurosidad científica para ser invocada, sino que se aplica ante la prisa del juzgador por emitir rápidamente un veredicto, en la cual, muchas veces, este se emite por resultado del azar o alguna burda especulación, logrando dejar asentada a la «ley positiva».

Parte de este impacto, es que el jurista acientífico del derecho, se lamenta y aduce que el rasgo de la «ductilidad jurídica» dio origen a un dualismo entre derecho y ciencia, logrando una línea divisoria y no la unión de ambas. Por una parte, el derecho y su libre movilidad, tiene por finalidad, solucionar los conflictos, sin trabas; por otra parte, la ciencia que pretende delimitar y aprehender al objeto de su estudio, sin que esta cambie.

Ante tales prerrogativas, la solución que propone Kirchmann, fue establecer que el derecho no es una ciencia, porque emplea una añeja fórmula al momento de recurrir a la jurisprudencia. Para lograr asentar esta postura, también se tiene que reconocer que el derecho posee un carácter mutable, esto es, cambiante, con lo cual, se tiene que lograr diferenciar entre «el ser y el saber» para separar al derecho de la ciencia.

Si se pretende mejorar el estudio y aplicación del derecho, es menester calificar al derecho, no como una ciencia, sino un hecho social, que está dispuesto a resolver los conflictos causados por los ciudadanos dentro de la sociedad, mediante la aplicación correcta de la norma y así lograr restablecer el orden.

 

Desarrollo

1. ¿Es el derecho una ciencia?

En el año 1847, el jurista y político alemán Julius H. Von Kirchmann, pronunció una de las conferencias más polémicas que tuvo la historia del derecho, la cual llevó por título Die Werthlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft (El carácter a-científico de la llamada ciencia del derecho). Aunque Kirchmann no buscaba ganarse un nombre en la historia del derecho alemán, su reputación como jurista se vio afectada, luego de dar a conocer la postura que tenía sobre el derecho como una no-ciencia.

Actualmente, la mayoría de abogados, juristas, catedráticos y jueces, consideran al derecho como ciencia —aunque muchos de ellos no han profundizado en su estudio para asumir tal consideración pero la aceptan- y sostienen su postura en la capacidad del juez que tiene para «crear derecho» o recurrir a la jurisprudencia, cuando no exista alguna norma o ley que determine o especifique con claridad alguna infracción. No obstante, la postura escéptica de Kirchmann, al sostener que la jurisprudencia (entiéndase como Derecho) no posee un carácter científico -ya que no es un saber racional, sino de orden afectivo— el que habita en las profundas y oscuras regiones del sentimiento y de lo natural (Kirchmann, 1949, p.34). Además, si el derecho forma parte de un «conocimiento de la época» producto de facultades o nociones de carácter irracional en el individuo, esto no formaría parte de la razón, por la cual, no podría ser considerado como ciencia. Para el jurista alemán, el conocimiento jurídico no recae sobre los que determinan al derecho, es decir, sobre los juristas, sino, recae en el objeto del derecho, para lo cual, se aplican ciertos códigos y leyes establecidas por el ordenamiento jurídico, pero no se aplica un método científico para resolver algún caso.

Kirchmann concebía la noción que, si el derecho fuese una ciencia, entonces los jueces tendrían que aplicar una «especie de método científico» para resolver los procesos, pero no lo hacen, ya que los jueces se amparan en la interpretación y aplicación de la norma o en su defecto, recurren a los principios generales del derecho o al derecho consuetudinario, lo cual hace que nos preguntemos ¿hay ciencia cuando se recurre a la costumbre para resolver un caso?.

No conforme con exponer su noción, Kirchmann "logra establecer una comparación con las ciencias naturales, y para referirse a ella, opta por el principio de permanencia en las cosas de la naturaleza, al sostener que todo lo podemos encontrar en la ciencia natural" (Kirchmann, 2015, p. 37) . Con esta noción, Kirchmann pretende que el derecho, no cuenta con un estado permanente, pues las mismas normas y sociedad, hacen que sea cambiante e incluso padezca mutaciones de carácter arbitrario de acuerdo a las posturas subjetivas por parte de los jueces o de los doctrinarios.

Aunque Kirchmann nos pueda dejar algunas interrogantes, como ¿será realmente el derecho una ciencia?, ¿los constantes cambios normativos hacen que el derecho no pueda ser considerada una ciencia por no contar con la permanencia de la naturaleza?, ¿los códigos y leyes de distintas naciones no poseen rigurosidad científica al momento de establecer la norma?. Antes de poder dar algunas explicaciones o posibles respuestas, primero conozcamos un poco más sobre el autor de esta polémica.

2. Kirchmann: El acientífico del derecho

Julius Hermann von Kirchmann6, nació el 5 de noviembre de 1802, al norte de la ciudad de Merseburg (Alemania). Su padre, Eberhard A. von Kirchmann, fue el mayor del electorado de Sajonia. Desde muy joven, Kirchmann mostraba gran interés por la lectura, lo cual haría que estudie la carrera de derecho en la Universidad de Leipzig, pero luego se llegaría a trasladar a la Universidad de Halle, donde se graduó, tras culminar los estudios con brillantez.

En 1829, uno de sus primeros empleos, fue trabajar como asesor de justicia en Halle. Luego de cuatro años de ejercer la carrera, fue nombrado juez penal. En 1835 fue presidente de la Cámara de Apelación de Querfurt y al paso de unos años, llegaría a ser presidente de la Cámara de Torgau.

En 1846, viaja a Berlín, donde accedió al cargo de Staatsanwalt7, en el Estado prusiano. En 1847, se establece en la capital alemana y fue ahí, donde llegaría a pronunciar en la Juristiche Gesellschaft zu Berlin (Haba, 1993), una academia jurídica de Berlín, una conferencia que marcaría las directrices de la noción que se tenía del derecho como ciencia, la cual llevó por título Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft, cuya traducción es «La falta de valor de la jurisprudencia8 como ciencia», en la que sostuvo, que el derecho no es ciencia y que la labor de los juristas no debe ser considerada como un «trabajo científico». Esta conferencia, llegó a ser publicada en tres ediciones de manera sucesiva y no hizo más que provocar gran polémica, como también gran entusiasmo a una minoría de miembros de la comunidad jurídica alemana, incluso, obtuvo un apoyo importante en el terreno filosófico-jurídico por parte de algunos juristas alemanes.

Sin embargo, por aquella época, empezó a sentirse el descenso de las corrientes idealistas y a predominar, en algunas ciudades, el escepticismo jurídico y cierta indiferencia a trabajos de juristas que se habían esforzado por demostrar que el derecho es una ciencia. Por su parte, la escuela histórica del derecho entraba a discusión y críticas, mientras que ya nada se mencionaba o se hacía referencia al derecho natural, que se iba hundiendo poco a poco en las aguas de la historia. Aprovechando estas circunstancias, la noción de Kirchmann —para muchos— "parecía la novedad y la teoría revolucionaria de la época en el derecho alemán" (Legaz, 1953, p. 153).

En 1848, Kirchmann sería nombrado vicepresidente del Tribunal de Apelación de Berlín, cargo que desempeñó por varios años. En 1867, fue destituido, a consecuencia de la defensa que hizo sobre del Birth Control, en una disertación que ofreció sobre el tema Über den Communismus der Natur.10

En 1868, llegaría a publicar dos amplios tratados, cuyos títulos son Aesthetik aufRealistischer Grundlage (1868), Ueber dans Prinzip des Realismus (1875), no obstante, pese a lograr una profunda investigación, no le otorgaron mayor reconocimiento, como el éxito obtenido en la conferencia de 1847. Fuera de su desempeño como jurista, Kirchmann incursionó de manera activa en el campo de la política, donde fue diputado del Partido Progresista en el Reichstag, entre los años 1871 y 1876 (Truyol y Sierra, 1961, p. 86). Una vez que fue consagrado como uno de los críticos más notables de la ciencia -o acientífico- del derecho de todos los tiempos, fallece en Berlín, el 20 de octubre de 1884.

3. La situación económica, jurídica y política alemán en 1847

La ciencia jurídica moderna, tiene sus orígenes en el siglo XIX, con la denominada «escuela exegética»11, la cual nació en Francia. En Alemania, la escuela que se fundó fue la «escuela histórica», de la cual Friedrich Karl von Savigny12, fue uno de los cofundadores. Mientras que en Reino Unido tenían a la «escuela analítica»13, de la cual, John Austin14 fue su máximo representante. Cada una de estas escuelas y sus fundadores o representantes, establecieron las bases de la ciencia jurídica que hasta nuestros tiempos se contempla. No obstante, por más que las bases de la ciencia del derecho no sean históricas o sistemáticas, se llegó a optar por una vertiente analítica15 (abstracta), la cual coincidiría con el progreso de la ciencia jurídica, además que esta vertiente, presenta una división en la ciencia legislativa y la jurisprudencia. Fue así que en Alemania, el pensamiento jurídico que concibió Savigny, postuló la defensa del derecho como una ciencia, la cual unió dos métodos: el histórico y sistemático. Con estos métodos,16 logró ramificar los parámetros de la ciencia jurídica en su época.

Sin embargo, en el año que Kirchmann pronunció su célebre discurso (1847), se creó una contraposición a las bases de la ciencia jurídica y a los métodos histórico-sistemático, como también, a la perspectiva analítica de Austin, sin contar -también- que el continente europeo se vio afectado por algunos movimientos sociales y políticos, lo cual causó profundo impacto en el ámbito económico, como en lo jurídico, debido a ciertas crisis que en algunas ciudades fueron inminentes.

En febrero de 1848, Marx y Engels, comenzaron a redactar las bases, objetivos y fines de la «Liga Comunista», lo cual terminaría con la publicación de El manifiesto comunista17. La idea que se anunciaba en dicho escrito, fue la de proclamar una base sólida de la clase social, como también llegar a vislumbrar un riguroso trabajo con calidad científica, el cual tendría como fin, lograr un protagonismo en el poder político, el cual iba a consolidar el proletariado.

Mientras se preparaba la publicación de El manifiesto comunista, en otras partes del mundo se empezaron a organizar y reunir ciertas corrientes con tendencias e ideas anarquistas, tal fue el caso del anarquismo de Bakunin18 y su «filosofía de la praxis», cuyos representantes fueron Hess y Bauer. La marcada acogida y repercusión de estos grupos anarquistas, alcanzó gran notoriedad, por la cual, empezó a tomar forma junto a las ideas del proletariado en el año 1864, a través de la Asociación Internacional de Trabajadores. Dentro de este período, se empezaría a trabajar en los hechos que ocasionarían en Prusia, la Revolución Industrial, que luego se extendería a otras naciones. Había llegado el momento, en que el pueblo tome conciencia del poder que tenía y logró dar inicio a una lucha contra los gobernantes y contra todo aquel que se le interponía en su camino, pues lo que buscaban era defender los derechos de la gente de las clases más bajas y lograr la igualdad de condiciones en varios aspectos. Fue este el momento, que los juristas alemanes empezaron a ser criticados por las posturas y tendencias que tenían sobre el derecho como ciencia por parte de Kirchmann y un grupo de seguidores, quienes empezaron a realizar algunas reuniones en pocas facultades de derecho, para asentar las bases y la postura en la que no veían al derecho como ciencia, en otras palabras, lo que el jurista alemán quería sentenciar de manera tajante, fue: «la jurisprudencia no es una ciencia» (Goldschmidt, 1949, pp. 247-286).

4. Análisis de la postura de Kirchmann: «El derecho no es una ciencia»

Tenemos que reconocer, que la visión y postura de Kirchmann, tras negar al derecho como ciencia, tiene como bases, argumentos metodológicos respecto al estudio de la ciencia, para poder confrontar al derecho. No obstante, debemos recalcar que Kirchmann trataba sobre la jurisprudencia (entendida como Derecho) a la cual, no asignaba aspectos o rigurosidad científica. Para poder entender mejor la postura del jurista alemán, empezaremos por conocer los aspectos más controvertidos de su conferencia y rescatar las nociones que lo llevaron a sostener su crítica.

a)    Si analizamos las palabras pronunciadas en la conferencia de Kirchmann, lo primero que encontramos, son las ideas que tuvo sobre la jurisprudencia, para lo cual, es menester y esencial, que se logre destacar la noción en la que el conocimiento se producía debido a la observación de la naturaleza Prieto(2018) (bajo una óptica neutral), a la cual se aplicaba un método experimental y la probabilidad de destacar un análisis científico de acuerdo a los elementos y criterios universales García (2018). Se debe tener en cuenta que la perspectiva científica de la época de Kirchmann, asumía como «modelo científico» al modelo aplicado en las ciencias naturales (observación neutral). Bajo esa perspectiva, muchos juristas —entre ellos Kirchmann— concibieron una postura exagerada respecto a la ciencia del derecho como si fuera una ciencia empírica.

b)    No es un misterio, que algunos juristas alemanes anteriores a Kirchmann, tenían la ligera sospecha que el derecho —quizᗠno era una ciencia, siguiendo los lineamientos y parámetros establecidos por la ciencia de la época, las cuales tenían su base en la física. No obstante, diversos estudios nos muestran que desde la época del renacimiento, se logró imponer un tipo de ciencia, una especie de paradigma científico, que en Aristóteles,19 se estableció como «modelo a seguir». Para el autor de la Metafísica, solo es posible la existencia de la ciencia, si se parte de lo general. Tal fue la magnitud e impacto que tuvo la tesis aristotélica, que influyó a muchos filósofos griegos posteriores a él, incluso hasta la época en que los filósofos medievales20 rendían sus estudios de filosofía y lógica. De este modo, los medievalistas optaron por tomar como un principio irrefutable la noción de ciencia aristotélica, lo cual llegó a trascender en la aplicación de la ciencia moderna, siendo las matemáticas y la física, las ciencias precursoras de esta perspectiva, donde todo posible saber se encuentra reducido a elementos y categorías universales (Legaz, 1953, p. 155).

c) Fue así, como algunos juristas —siglos más tarde— conocedores de la matemática y la física, adoptaban las posturas de estas materias como modelos y paradigmas «verdaderos» en cuanto a ciencia se tratara. Si el estudio científico aplicado a la física se regía en base a leyes inalterables e inmovibles, las cuales eran para siempre (inmutables), entonces, si el derecho es una ciencia, también debe basar su estudio y aplicación en leyes inalterables e inmovibles. De ser así, quiere decir que Kirchmann, para negar al derecho como ciencia, optó por un razonamiento silogístico:

d) De varios argumentos que sostuvo Kirchmann, optó como uno de los más fuertes, el aspecto «individual» que tiene el derecho, frente a la «generalidad», la que demanda partir de la ciencia

para que un estudio y su aplicación, sea considerado de carácter científico, ya que aún no se descubría la noción de empezar un estudio científico partiendo de lo particular a lo general. Si los científicos pretendían buscar nociones estables, entonces recurrían a lo general, lo cual —en aplicación de sus leyes— poseía el carácter de inmutable. Por otra parte, entendían que el carácter individual del objeto de estudio, poseía una naturaleza que escapaba a todo tipo genérico, en otras palabras, escapaba a toda ley. De acuerdo a este criterio, el derecho pertenecería al carácter individual, porque es cambiante.

e)    De este modo, Kirchmann pretende sostener como uno de los argumentos principales, las nociones de la contingencia y la variabilidad, para lo cual, parte de la tesis, en la que es imposible una construcción científica de un objeto de estudio (en este caso, el Derecho) que tiene carencia en el principio de solidez y permanencia, razón por la cual, un jurista no podría analizar un objeto de estudio (el derecho) que se encuentra en un constante cambio,21 lo cual logra que no pueda aprehender, ni captar su esencia.

f)    Debido al planteamiento anterior, Kirchmann sostiene que la jurisprudencia (Derecho) no tiene un carácter científico, debido a que se pudo hallar en ámbitos externos el procedimiento aplicado (experimental) que logró alcanzar sin problemas con el método adecuado para establecer la selección, en la que se adoptó un procedimiento que no resultaría óptimo para poder constatar la dudosa realidad y tener en cuenta que el derecho no es ciencia.

g)    Otro elemento que el estudio de Kirchmann sostiene, se refiere a la naturaleza -en esencia- de la ley positiva. Para ningún estudioso del derecho, es extraño pensar que el derecho no tiene su base en la ciencia, sino que el derecho está cargado de «sentimentalismos», razón por la cual, esta analogía nos muestra, que el derecho puede albergarse en la cabeza —debido al elemento descriptivo de la ciencia— como en el corazón —debido al elemento prescriptivo que tiene el derecho- es por ello, que muchas veces los abogados y jueces, se dejan llevar por el aspecto sentimental y luego de ver a una madre indefensa, recurre al sentimiento y no a la razón.

h) La crítica que Kirchmann realiza, tras negar al derecho como ciencia, lo elabora desde su perspectiva, la cual tiene una visión de la ciencia en su época, pues no logra cuestionarse sobre la noción conceptual de la ciencia en sí misma, bajo otros aspectos —u otras perspectivas por parte de otros juristas que sostengan algunas tesis similares limitándose a los elementos del derecho positivo imperante en su época, sobre el cual versa y basa sus estudios para dar a conocer su postura (Rodríguez, 1961, p. 56).

Hemos observado hasta aquí, la manera en que Kirchmann pretende demostrar estos argumentos como prueba, que el derecho no es una ciencia, para lo cual, opta por tomar como ejemplo, a los objetos de la naturaleza, sosteniendo en todo momento, que los elementos y recursos de la naturaleza, conservan siempre sus mismas características por más que pase el tiempo, así como «la rosa florece hoy día igual que en el paraíso», con lo que permite a la ciencia, que llegue a comprender y a descubrir las leyes que los rigen y así formular conceptos o nociones bajo un sistema coherente, lo cual no sucede con las normas en el derecho, que en vez de ser permanentes son siempre cambiantes (mutables), pues con cada cambio de la ley, toda la labor comentarista perdía su valor. (GoldSchmidt, 1987, p. 271).

5. Análisis de la postura contraria al de Kirchmann: «El derecho es una ciencia»

Tenemos que reconocer también, que existe mucha doctrina en contrario, es decir que respaldan la tesis de que el derecho es una ciencia, pues conforme lo afirma Rodríguez (1961): "el derecho constituye un conjunto de conocimientos ordenados, sistematizados, de carácter racional fundado en los hechos o fenómenos sociales que tienen implicaciones jurídicas" (p.56); cabe la atingencia que se atribuye la cientificidad fáctica y social que a decir de Bunge (2000) se asemeja a un rigor científico , a partir del debido proceso consensuando significados propios de las ciencias consensuando la búsqueda de principios generales y siendo que la verificabilidad empírica, resulta importante para darle certeza de predictibilidad y legalidad, parámetros necesarios dentro de la cientificidad en la que un juez debe solicitar pruebas científicas certificables como las periciales entre otras, dado que la tendencia actual del Derecho es revalorizar los hechos, y para ello el soporte científico resulta más que necesario y hasta imperativo afianzarlo.

Savigny (1802) en el debate de la metodología de la Ciencia del Derecho y acerca de la consideración de la actividad jurídica como ciencia, afirmó "su carácter sistémico señalando que la ciencia de la legislación, era ciencia histórica y en segundo lugar ciencia filosófica", (p.76).

Puchta, Ihering, Windscheid, desde la Escuela Histórica y dando pasos hacia el positivismo lógico, han marcado pautas en el desarrollo de la conceptuación del Derecho como ciencia; Puchta con su genealogía de los conceptos. Ihering con su noción de sistema y organicidad, llegando incluso a concebir al Derecho como una maquinaria. A tales nociones, Stammler le reconoce carácter de ciencia práctica, ya que sus principios y doctrinas se caracterizan objetivamente por el hecho de aplicarse a casos especiales planteados por la experiencia; su noción de ciencia del Derecho le lleva a considerar que ella misma crea o determina su objeto de forma igual que las ciencias naturales, y consecuentemente, el autor entiende que la teoría general del Derecho está constituida como teoría del conocimiento científico, de formas apriorísticas que condicionan el Derecho y toda la reflexión acerca de él, motivo por lo cual se le ha reconocido una fuerte influencia de Giorgio Del Vecchio además de las fórmulas apriorísticas kantianas.

Kelsen(2008), respecto a su concepción acerca de la Ciencia del Derecho, "consideró a la Jurisprudencia como categoría de ciencia, al mismo nivel y rango que las demás ciencias morales, con el objetivo único de lograr el conocimiento del Derecho y de aproximar los resultados de esta tarea de conocimiento al ideal de toda ciencia, objetividad y exactitud" (pp.9-21).

Alf Ross (1958), planteó el modelo de Ciencia jurídica pura no descriptiva, como modelo de ciencia cuyas proposiciones son viables a comprobarse sobre la base de la experiencia. En su libro: Sobre el Derecho y la Justicia modelo de ciencia jurídica descriptiva y empírica, cuyas proposiciones puedan ser verificables sobre la base de la experiencia.

Alchourrón y Bulygin (2015, plantearon el modelo de ciencia jurídica sistematizadora empírica a través de la inferencia de las consecuencias lógicas que supone el planteamiento de cierto tipo de caso genérico que ha sido considerado relevante. Tal propuesta de ciencia, o actividad de sistematización jurisprudencial, también tiene sus límites, por cuanto siempre que el legislador haya procedido sistemáticamente, le reconocen sólo carácter complementario.

Ochoa A (2016) citando a Albert Calsamiglia en su artículo "Ciencia jurídica" contenido dentro de la Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía, en el tomo "El derecho y la justicia" editado por Ernesto Garzón Valdés y Francisco J. Laporta, publicado por Editorial Trotta y el Consejo Superior de Investigaciones Científicas, denomina dogmática a la ciencia jurídica, comprendiendo en ella al conjunto de actividades que los juristas llevan a cabo dentro de una comunidad en la que se comparten presupuestos, valores y normas de ordenamiento jurídico positivo. Calsamiglia, coincide con Wroblewski, pues para este último "la dogmática trata del derecho vigente, de la estructuración del material jurídico en un complejo sistémico, de la formulación de conceptos e instituciones jurídicas". (p. 336).

Nino (1995), "propone un modelo de actividad teórico normativa, tendiente a reconstruir el sistema jurídico, mediante la formulación de estrategias jurídicas encaminadas a guiar a los jueces a soluciones que satisfagan el ideal de justicia y los principios axiológicos válidos (pp.95-98).

Para Tamayo y Salmorán (1986): "el Derecho es Ciencia por cuanto existen hombres denominados juristas que se ocupan del estudio, análisis, investigación o descripción del Derecho y porque existe un conjunto de enunciados los cuales versan sobre algo que se designa con la palabra Derecho "(pp. 123-124) .

Zamudio (1998), en su texto de Metodología, docencia e investigación jurídica, dedica especial atención a la ciencia del derecho como "disciplina científica que estudia los fenómenos jurídicos, por cuanto describe, analiza, interpreta y aplica normas". (p. 158)

 

Conclusiones

Expuesto el análisis a la crítica de Kirchmann sobre la negación del derecho como una ciencia, existirán diversas posturas. Por un lado, habrá juristas que opten y compartan la noción en la que el derecho es una ciencia, como también, existirá otro grupo de juristas que se asemejen a la idea del jurista alemán y compartan la negación del derecho como ciencia.

Ya no es un misterio, que la ciencia, a través de la epistemología, tiene un amplio campo de acción, sobre el cual estudia diversas materias y disciplinas, pero siempre con la rigurosidad de aplicar correctamente el método científico a todo lo que emprenda. Por su parte, el derecho -en su momento— encontró distintas teorías, gracias a las cuales empezó a diversificar su campo de acción. Producto de ello, se presentaron distintas corrientes en el pensamiento jurídico. Dos de ellas, serían el normativismo22 y el realismo jurídico.23

El normativismo observa al estudio del derecho como un sistema de normas válidas, por ende, aplicables a la sociedad, mientras que el realismo24 jurídico, contempla al derecho como un hecho social y mediante su aplicación, se puede encontrar la eficacia que emplea el derecho en los tribunales. Por ello, no es conveniente sostener que el derecho por sí mismo sea una ciencia. Pero antes de pasar a la siguiente conclusión, es necesario observar el siguiente aspecto:

La postura de la acientificidad jurídica, en otras palabras y a partir de Kirchmann, considera que el derecho -actualmente- no es una ciencia, basado en la falta de rigurosidad dado que podemos observar que los jueces al momento de administrar justicia y los abogados, al momento de estudiar un expediente o resolver los distintos casos, litigando, no aplican ciencia, es más ¿acaso el legislador al momento de crear o elaborar una norma jurídica es un «científico»?, ¿acaso la norma creada es ciencia?. Sabemos que una de las características del método científico es que sea claro y preciso, lo cual, haría imposible que el derecho pueda aplicar el método científico, ya que son muchas las normas jurídicas que no son claras, ni precisas. Es por ello que bajo esta postura la mayoría de abogados están de acuerdo que el legislador no es un científico, del mismo modo que el juez o el abogado, no lo son. Un juez es un jurista, un juzgador encargado de administrar justicia mediante la aplicación de la norma, pero no es un científico, ¿acaso un juez que labora en el poder judicial, aplica algún «método científico» al momento de condenar o absolver a una persona?. La función del juez es la de administrar justicia en una sociedad organizada, pero no es un científico del derecho, ni tendría que serlo. Lo mismo sucede con los abogados, los litigantes, de los cuales, no se negará que estudian el caso para dar una solución al conflicto ocasionado, pero al hacerlo -en el caso de un abogado civilista- y redactar la demanda, ¿aplica el método científico?, ¿qué pasaría si la norma tiene alguna laguna o es ambigua?, perdería claridad y precisión, con lo cual, se desvincula del método científico ya que tampoco sería objetiva; por ende, una vez más, vemos que el derecho no podría ser ciencia.

Kirchmann sostuvo la idea que el derecho no puede ser ciencia, porque tiene un carácter mutable, es decir, cambiante. Actualmente, sabemos que las normas y leyes son cambiantes «la ley que hoy es vigente, mañana puede no serlo» y si a ello, le aplicamos la noción de Kirchmann, entonces una vez más, vemos que el derecho no es ciencia.

Por más que los abogados lean los códigos y leyes, o se vuelvan expertos intérpretes de la norma, no lo hacen desde una perspectiva estrictamente científica; la gran mayoría de abogados al momento de elaborar/redactar sus escritos, lo hacen empleando plantillas, formatos o modelos de escritos preestablecidos, ante lo cual, solo cambian los datos y argumentos en la fundamentación fáctica, y al hacer eso, una vez más, no aplican ciencia. El resultado que se obtiene al ganar un caso, es restablecer el orden social, pues el abogado ofrece argumentos para solucionar dicho caso, para lo cual también emplea el uso correcto e interpretación de la norma para su cumplimiento, pero al hacer esto, el abogado no piensa en buscar un resultado (ganar un caso) recurriendo a un «análisis científico» in stricto sensu.

Consultado el tema al Luis Núñez Lira docente Regina de la Universidad Cesar Vallejo de Lima al igual que consultado el texto virtual de Daniel Ernesto Peña Labrin sociólogo jurídico de los últimos tiempos referido al Manual de Sociología jurídica, advierten la profunda contradicción en cuanto al desarrollo general de la Sociología jurídica como ciencia frente a la teoría sociológico-jurídica tan necesaria para afrontar los retos del Derecho en la actualidad, en el marco de la crisis en que están inmersos los países Europeos y repitiendo lo que previamente ya se había producido en América Latina, con el surgimiento de nuevas prácticas jurídicas populares al margen de la centralidad del poder regulador del Estado25, por ello conforme lo cita Witker (1995) se ha dicho que las investigaciones socio-jurídicas se encargan del estudio de la facticidad del derecho al margen de estimarse como ciencia, por tanto, mientras que en los estudios de dogmática jurídica se investiga "lo que los humanos dicen que hacen con el derecho", en estas investigaciones se analiza "lo que los hombres hacen prácticamente con el derecho", como tal, la visión sociológica del derecho añade a las normas jurídicas un mayor o menor grado de efectividad social conforme afirma Díaz (1998), desde esta óptica se pueden hacer estudios críticos desde las normas realmente vividas, aceptadas o deseadas por los ciudadanos, tratándose del derecho vivo del grupo social, las prácticas sociales, el derecho socialmente eficaz más o menos, concordante o divergente con el derecho positivo válido y vigente sin necesidad de establecer la cientificidad del derecho, de común criterio con Reynaldo Mario Tantaleán Odar (2019) en su artículo comentado de fecha de publicación del 9 de julio de 2017 acerca de la investigación jurídica, en tal sentido y como tal, resulta congruente considerar que el derecho que los jueces aplican y los abogados litigan, no es una ciencia, sino, un saber o una técnica que estudia los fenómenos sociales, a través de los conflictos ocasionados en la sociedad, cuya misión es la de resolver a través de la aplicación e interpretación correcta de la norma. Finalmente, el derecho, tiene su propia dignidad, por tanto, no necesita ser «ciencia» para establecer su aplicación.

 

Notas

1  Abogado, conferencista, escritor y senior en derecho civil patrimonial corporativo, Magíster en Derecho civil PUCP. con mención sobresaliente, miembro del Instituto Riva Agüero, docente ordinarizado de la Universidad Cesar Vallejo de Lima Norte. Correo: gludenag@ucv.edu.pe; ludena.gf@pucp.pe.

2  Abogado, conferencista, latinista, romanista, bibliófilo, escritor y filósofo peruano. Egresado en Derecho por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega y titulado en la UAP. Investigador jurídico y docente de Teoría General del Derecho, Redacción Jurídica, Filosofía del Derecho, Derecho Romano y Latín Jurídico en la Escuela Iberoamericana de Postgrado y Educación Continua (ESIPEC). Director del área de Filosofía del Derecho y Derecho Romano del Centro de Investigaciones Jurídico-Humanista y Social Philos Iuris. Autor de diez publicaciones. Correo : philosiuris@gmail.com

3  Philipp Heck (1858-1943). Fue un jurista alemán y un destacado defensor de la doctrina de la jurisprudencia de intereses. Luego de estudiar en Berlín, se dedicó a la enseñanza del derecho en la Universidad de Greifswald (1891); en la Universidad de Halle (1982) y en la Universidad de Tübingen (1901-1928). Heck dedicó parte de su tiempo en investigar sobre la metodología judicial, trabajo que fue muy influyente para asentar las bases de su teoría sobre la jurisprudencia de intereses, que a menudo solía defender con gran entusiasmo contra las escuelas opuestas, como la escuela del derecho libre (Freirechtslehre, Kantorowicz) y la jurisprudencia de los conceptos (Ihering y Puchta).

4  Caspar Rudolf von Ihering (1818-1892). Fue un jurista alemán, así como uno de los mayores filósofos del derecho de Europa y de la historia jurídica continental que inspiraron a varias generaciones futuras. Maestro —en un primer momento— de la dogmática pandectística. Fue fundador de la sociología del derecho. Sus teorías tuvieron trascendencia e influencia en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna, especialmente en los campos del derecho civil, penal y constitucional. Ihering teorizó sobre la naturaleza del derecho, situándola en parte en las construcciones doctrinales, pero sobre todo, afirmando que el derecho era el fruto de la sociedad. Dicho de otra manera, el fenómeno social daba lugar a la producción de conjuntos normativos jurídicos. Al contrario de Savigny, Ihering no concebía el derecho como el fruto de una evolución histórica, sino más bien, como el producto que elabora una sociedad para resolver los conflictos entre sus integrantes. Para Ihering, no existe la Volksgeist y contempla al derecho como el resultado de la interrelación de los individuos en una sociedad, que está sometida al cambio por la continua lucha de los sujetos por defender sus intereses (derecho subjetivo) y por eliminar la injusticia (derecho objetivo).

5  Hermann Ulrich Kantorowicz (1877- 1940). Fue un jurista alemán. Fue profesor en la Universidad de Friburgo (1923-1929); profesor visitante en la Universidad de Columbia (1927) y en la Universidad de Kiel (1929-1933). Fue despedido de Kiel en 1933, y fue profesor en la Universidad de Exile and City College, Nueva York, 1933-34. Fue profesor en London School of Economics, Oxford College y Cambridge University, 1934-37, y subdirector de Research in Law (Cambridge, 1937-1940).

6  Jurista y político alemán, quien fue consagrado por sostener una postura crítica respecto a la «acientificidad» del derecho.

7  Traducido significa «Procurador del rey».

8  Kirchmann empleó la palabra «jurisprudencia» en el sentido tradicional de la época para referirse a «ciencia jurídica» o «ciencia del derecho».

9  Métodos anticonceptivos como instrumento o mecanismo para solucionar el problema social.

10  Trad.: «El comunismo en la naturaleza».

11  De diversos movimientos que interpretaban el derecho, surgió uno que llegaría a tener gran influencia en Francia, nos referimos a la «Escuela exegética», la misma que se gestionó, luego de la publicación del Code Napoleón (1804). Sería el gran auge de esta escuela durante el siglo XIX, que su mayor postulado simplemente consistía en interpretar la norma tal cual, es decir, «la interpretación de la norma por la norma misma», razón por la cual, dos de sus características ineludibles son: a) resalta y exalta el derecho escrito, lo cual significa que da crédito, consideración explícita e íntegra al texto de la ley, por encima de otras regulaciones y b) mantiene un carácter antihistórico respecto a la creación de la norma. De este modo, empezó a plantearse que la letra de la ley, era suficiente para establecer el derecho, motivo por el cual, era importante la codificación de las leyes en un solo cuerpo para regular la conducta de las personas en sociedad. Ya que la principal característica de esta escuela era el culto al texto legal, se comenzó a emplear un método para la interpretación de la norma, la cual consistía en afirmar las palabras y proposiciones que cumplía la función de canal para traducir o descifrar el pensamiento o la voluntad del legislador, es decir, de la persona encargada de elaborar (redactar/ crear) la ley. No conforme con esto, los intérpretes de la norma no se tenían porqué interesar lo que la ley decía en sí, ni preocuparse en el sentido o enfoque que ellos pudieran atribuirle, sino, que su única labor era averiguar lo que el legislador quiso decir al momento de elaborar la norma, pues consideraban que el contenido del código civil, no tenía efecto alguno, pues para que sea válida la norma, dependía mucho del pensamiento del legislador, para lo cual, es preciso recordar las palabras de Laurent, quien dijo: «Los códigos no dejan nada al arbitrio del intérprete; este no tiene ya por misión hacer el derecho: el derecho está hecho. No existe incertidumbre, pues el derecho está escrito en textos auténticos.» (RecasÉns Siches, 1973, p.190).

12  Friedrich Karl von Savigny (1779-1861). Jurista alemán, fundador de «la escuela histórica del derecho» (alemana). Fue profesor en las universidades de Marburgo (1803-1808) y de Landshut (1808-1810) y el primer catedrático de Derecho romano en la Universidad de Berlín, donde enseñó hasta 1842. Ocupó también varios cargos públicos en el Estado prusiano, del que fue ministro para la reforma legislativa (1842-1848). A partir de 1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos e investigaciones académicas. Savigny pertenece a la llamada «Escuela histórica del derecho» (alemana), cuyo fundador fue Gustav Hugo. Savigny escribió dos grandes obras como las Rechtdes Besitzes y la Berufunserer Zeit für Gesetzgebung. Ihering dijo: «Con la Recht des Besitzes el método jurídico de los romanos fue recuperado, y la jurisprudencia moderna nació». La escuela histórica del derecho, reacciona contra el dogmatismo racionalista de los Ilustrados, y su trágica consecuencia: la Revolución francesa. En su obra De la vocación de nuestro tiempo por la legislación y la jurisprudencia plantea una oposición al derecho natural racionalista (Samuel Pufendorf), que podía ser encontrado por la razón y que son ideas. Por último, para Savigny, el derecho debe ser a la medida de cada pueblo, de su Espíritu (Volkergeist), al igual que lo es el lenguaje, pues lo que para unos es bueno, para otros puede no serlo. El derecho se hace a través de la historia, para que solo así, luego pueda ser estudiado por los juristas.

13  En Reino Unido, Austin como buen positivista analítico, insiste en deslindar a la ciencia jurídica de la ética, pues lo que deseaba es crear una separación entre derecho y moral, pues siguiendo —quizá— los estudios de Thomasius, sostuvo que un jurista debe estudiar el derecho tal como es, sin cuestionarse si es «bueno o malo», pues la existencia del derecho es una cosa y su mérito o desmérito, es otra. Por tanto «el derecho debe ser conocido, piense lo que piense del contenido que deba tener». (Austin, 2018, p. 56).

14  John Austin (1790-1859). Fue un jurista británico. Austin formó parte del grupo de pensadores utilitaristas junto a Jeremy Bentham y James Mill. Fue nombrado el primer profesor de jurisprudencia de la recién creada Universidad de Londres (University College) en 1828, renunciando a su cátedra en 1832 a causa de la escasez de alumnos. Austin, hasta entonces, un abogado poco conocido, con escasa formación académica, realizó un importante viaje de estudios a varias universidades de Alemania, para conocer las doctrinas jurídicas dominantes, como el historicismo y el conceptualismo. Una idea reviste especial importancia: la noción de «sistema», que toma de Savigny y La Escuela Histórica. La importancia de estudiar a Austin es la incorporación, al ámbito anglosajón, del método empleado por los juristas europeos, al que da un nuevo enfoque de carácter analítico (analytical jurisprudence). Los escritos de Austin, dentro de una tradición nominalista y positivista, son un intento por diferenciar las leyes de la moral, y por analizar aquéllas de forma autónoma, como objeto de estudio específico en su obra The Province of Jurisprudence Determined (1832), única que publicó en vida. En 1861, dos años después de su muerte, se publicaron sus escritos recopilados bajo el título de Lectures on Jurisprudence.

15  Austin aportó con la definición de la jurisprudencia como el análisis de conceptos legales fundamentales (el derecho que es), opuesto a la crítica de las instituciones jurídicas, que llamó «ciencia de la legislación», y que estudia el derecho tal y como debería ser. Para Austin, todo derecho se compone de mandatos emitidos por el soberano, dirigidos a la ordenación racional de la sociedad. Aunque cada orden jurídico es distinto, sus elementos básicos (estructura) no varían significativamente: así que la «ciencia jurídica» puede estudiar, al lado de las peculiaridades de cada ordenamiento (jurisprudencia particular), la estructura permanente de todo derecho posible y los conceptos fundamentales que encontramos en todas las legislaciones (jurisprudencia general).

16  Para entender la unión de estos dos métodos en la metodología jurídica de Savigny, podemos encontrarlo en el tomo I del Sistema del derecho romano actual, trad. de Jacinto Mesía y Manuel Pole, prólogo de Manuel Durán y Bas, VI tomos, Madrid: Centro Editorial de Góngora, 1878-1879. Por otra parte, Karl Larenz nos remite al Curso de invierno de 1802-1803 como el «escrito juvenil», el cual nos permite confrontar el pensamiento de Savigny: Larenz, 1980, pp. 31-38).

17  El Manifiesto del Partido Comunista (Manifest der Kommunistischen Partei), conocido también como «El Manifiesto Comunista». Es considerado uno de los tratados políticos más influyentes en la historia. El trabajo —de este escrito— fue encomendada por la Liga de los Comunistas a Karl Marx y Friedrich Engels, en el año 1847 y fue publicada en Londres, el 21 de febrero de 1848.

18  Mijaíl Aleksándrovich Bakunin (Miguel Bakunin, 1814-1876). Fue un anarquista ruso. Posiblemente el más conocido de la primera generación de filósofos anarquistas. Es considerado uno de los padres de este pensamiento, dentro del cual defendió la tesis colectivista y el ateísmo.

19  En el mundo antiguo, se entendía que el conocimiento de la naturaleza era sobre la totalidad de lo que hay, esto es, una ciencia universal. Aristóteles empleó los términos episteme (como ciencia) y philosophia (filosofía) para clasificar a las ciencias, de tal modo que para el estagirita, la ciencia es el conocimiento de la causa de una cosa. Es necesario resaltar que el término «ciencia» empleado por Aristóteles, tanto en significado y en contenido, es muy diferente al término que conocemos en la actualidad —esto es 2018— como «ciencia».

20  Los estudios de la filosofía pagana resultaron cruciales para los inicios del pensamiento de la filosofía medieval. Sin embargo, una gran cantidad de textos que pertenecieron a Platón, Aristóteles y Plotino, resultaron inaccesibles a los estudios medievales. No obstante, los filósofos medievales pudieron tener acceso al pensamiento de los autores mencionados, a través de autores como Tertuliano, Ambrosio y Boecio, incluso mayor conocimiento, en obras de Cicerón y Séneca. Sabido es, que en los siglos XII y XIII, una gran cantidad de escritos (obras) de Aristóteles, lograron viajar a Europa Occidental desde Al-Andalus y Constantinopla, lo cual hizo que la filosofía medieval obtuviera un mayor conocimiento del pensamiento del estagirita. Por ello, es importante recalcar que la llegada del pensamiento aristotélico a la edad medieval, lograra dividirla en dos períodos: a) Antes del reingreso de Aristóteles y b) El durante y después de su reingreso. [Cfr. Spade, Paul Vincent. «Medieval Philosophy». En Edward N. Zalta. Stanford Encyclopedia of Philosophy (en inglés) (Fall 2008 Edition)].

21  En su obra Kirchmann, explica el proceso de los recursos naturales, tratando de explicar un orden permanente en la naturaleza y no un cambio, bajo la premisa de todas las cosas en la naturaleza hoy son tan verdaderas como y permanente como antes. Por otra parte, menciona que en la ciencia jurídica, la situación es diferente, porque el derecho, a diferencia de la naturaleza, es cambiante. Las leyes cambian, pues lo que hoy es, mañana no es.

22  El normativismo es una teoría del derecho desarrollada por Hans Kelsen, que pretende «despojarse» de cualquier pensamiento ideológico y que establece un sistema jurídico basado en la jerarquía de normas. Este normativismo jurídico reduciría el Estado a un conjunto de relaciones jurídicas: el Estado y el derecho son idénticos. El Estado es contemplado en esta teoría como un orden idéntico al Derecho. El Estado no quedaría resumido a un simple orden jurídico, es más que eso, no solo el orden de derecho legítimo y soberano. Se opone a Herman Heller y su realismo jurídico, y a Schmitt y el decisionismo.

23  El Realismo Jurídico es una doctrina filosófica que identifica al derecho con la fuerza estatal o con la probabilidad asociada a las decisiones judiciales. El realismo jurídico comparte —con las diferentes corrientes del realismo filosófico— una consideración unitaria de la ciencia y la filosofía, el uso del análisis como método, y el pluralismo como metafísica, así como una visión del mundo naturalista y anti-idealista. El realismo jurídico se desarrolla especialmente en el siglo XX, a raíz de la revuelta contra el formalismo conceptual que había caracterizado a la ciencia jurídica del siglo anterior. Puede citarse como antecedente el realismo clásico de los sofistas griegos, entre los que destaca Trasímaco, para quien el derecho es la voluntad del más fuerte. Para los realistas jurídicos el derecho no está formado por enunciados con contenido ideal acerca de lo que es obligatorio, sino por las reglas realmente observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal. "Esto supone que el concepto de validez pasa a un segundo término, mientras que el concepto de vigencia (eficacia) se convierte en piedra angular del conocimiento del derecho". (Hierro, 1996, p. 77).

24  También denominado ius- realismo. Para esta corriente, el derecho es un fenómeno psico-social, porque se basa en los hechos.( año

25  Abogado & Sociólogo; premio Excelencia Académica en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (1995-1999), Magíster en Derecho Penal por la Universidad Nacional Federico Villarreal (2009); participa como investigador Jurídico y Conferencista en diversas Revistas Jurídicas físicas y electrónicas nacionales e internacionales en la actualidad.

 

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