ARTÍCULO DE REVISIÓN

 

LA INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL BOLIVIANO

 

THE UNCONSTITUTIONÁL FOR DEFAULTIN THE CONSTITUTIONAL COURT JURISPRUDENCE BOLIVIANO

 

 

RUBÉN ALEJANDRO GAMARRA PÉREZ (*)
Instituto de Investigaciones de Ciencias Jurídicas Universidad La Salle - Bolivia
rgamarra@ulasalle.edu.bo

Recibido: 05/07/2013
Aceptado: 14/01/2014

 

 

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RESUMEN

El Tribunal Constitucional de Bolivia, ahora denominado Tribunal Constitucional Plurinacional, es un órgano indispensable del ordenamiento jurídico boliviano ya que busca la protección de la Constitución como máximo objetivo. Es en éste afán que dicho tribunal ha incorporado por la vía jurisprudencial una figura jurídica que se denomina inconstitucionalidad por omisión, en el presente trabajo de investigación se observará su paulatino proceso de inclusión, de esta manera se presenciará el nacimiento de una institución jurídica.

PALABRAS CLAVES: Derecho constitucional boliviano, inconstitucionalidad por omisión, jurisprudencia, Tribunal Constitucional Plurinacional.

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ABSTRACT

The Constitutional Tribunal of Bolivia, now called, Plurinational Constitutional Tribunal, is a necessary organ of the Bolivian law system given its main goal: the protection of the Constitution. Is inthis main objective that this Tribunal has incorporated by jurisdictional precedent a juridical figure called unconstitutionality by omission, in the present paper the process of its progressive inclusión will be observed, as it will reveal the birth of a new constitutional law institution.

KEY WORDS: Bolivian constitutional law, jurisdictional precedent, Plurinational Constitutional Tribunal, unconstitutionality by omission.

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INTRODUCCIÓN.

La protección de la Constitución es esencial dentro de un estado constitucional de derecho como Bolivia, es por esta razón que se tiene un Tribunal especializado para la tarea de control de la constitucionalidad de la normativa que se encuentra dentro de nuestro ordenamiento jurídico. El control de la constitucionalidad, según la Ley del Tribunal Constitucional, puede identificar dos tipos de inconstitucionalidad: la de fondo, cuando el tribunal se encuentra ante una normativa cuyo contenido contraría directamente los principios y normas establecidos en la constitución; o la de forma, cuando el hecho de que la norma sea inconstitucional deviene de fallas en el procedimiento de formación de la misma.

El problema ante el cual se enfrentó el Tribunal Constitucional Plurinacional fue que ambos tipos de inconstitucionalidad no eran suficientes para la protección efectiva de la constitución ya que a menudo se le presentaron casos en los que la normativa no se enfrentaba o contradecía los conceptos establecidos en la Constitución sino que simplemente omitía aplicarlos, ante este tipo de vulneración de la constitución de carácter omisivo, nada había regulado en la ley y por tanto se vio ante el dilema de ir más allá de las disposición positiva vigente, interpretándola desde una perspectiva más amplia de esa manera incluyendo a la figura de la inconstitucionalidad por omisión como un tímido fundamento en sus resoluciones, mismo que fue tomando fuerza y moméntum a través de los casos concretos en los que se aplicó, y proceso que constituye el objeto principal del presente trabajo de investigación.

Así, en el presente trabajo de investigación se procederá al estudio de algunos casos que fueron materia del actual Tribunal Constitucional Plurinacional y en el cuál se buscará observar el proceso paulatino de inclusión de la figura de lainconstitucionalidad por omisión dentro del ordenamiento jurídico nacional.

 

I. OBJETIVOS.

Objetivo General: determinar el proceso de la inclusión de la figura de la inconstitucionalidad por omisión en el ordenamiento jurídico nacional.

Objetivos específicos:

1.Definir los tipos de inconstitucionalidad existentes según la doctrina jurídica imperante.

2.Establecer los tipos de inconstitucionalidad reconocidos por el derecho positivo vigente.

3.Estudiar el proceso de inclusión de la institución de la inconstitucionalidad por omisión por la vía jurisprudencial.

 

II. CONTENIDO.

¡.Las formas de inconstitucionalidad reconocidas por la doctrina contemporánea.

Para este tema fundamental en el desarrollo del presente trabajo de investigación se toman las clasificaciones sobre los tipos de inconstitucionalidad existentes de dos juristas: José Antonio Rivera Santiváñez y Jesús M. Casal.

Para Rivera existen cuatro formas de inconstitucionalidad que están reconocidas por la doctrina contemporánea estas son:

a)  La inconstitucionalidad por la forma. Que consiste en la omisión o mala aplicación del procedimiento legislativo establecido en la Constitución, en estos casos, el hecho de que la disposición legal esté de acuerdo o no con la Constitución es irrelevante.

b)  La Inconstitucionalidad por el fondo. Que se determina habiendo comprobado que no existe inconstitucionalidad por la forma, consiste en la infracción, desconocimiento o incompatibilidad de una disposición legal con los principios, valores, preceptos o normas de la Constitución. Implica una acción efectiva por parte del legislador que vulnera las disposiciones o principios constitucionales, c) La Inconstitucionalidad por omisión. Qué es restringida por Rivera a la omisión legislativa, dejando a un lado las disposiciones normativas que no comprenden a la ley en sentido estricto. Del análisispresentado por el jurista boliviano se extraen 5 elementos compositivos de la inconstitucionalidad por omisión, esto son:

1. La falta de desarrollo legislativo de la norma Constitucional. De manera tal que esta no pueda tener una aplicación eficaz, esta falta de desarrollo puede ser total o parcial. En otras palabras: que la omisión sea de tal manera que el precepto constitucional vulnerado no pueda aplicarse por completo o solamente pueda ser aplicado de manera parcial.

2. La inactividad del Poder Legislativo. Ya que éste es el órgano encargado, por mandato Constitucional, de emanar normas que desarrollen lo dispuesto en la Constitución, es decir, la omisión debe ser del poder legislativo para que este tipo de inconstitucionalidad pueda ser determinado.

3.El periodo temporal excesivo. Ya que para considerar a una omisión legislativa como inconstitucional, la inactividad del Poder Legislativo en regular lo dispuesto por la Constitución debe ser prolongada al grado de considerarse irracional. Esto, únicamente en el caso de que la omisión sea absoluta ya que en el caso de una omisión parcial el legislador cumple con su labor pero de manera parcial, vulnerando las disposiciones y principios constitucionales.

4. Preceptos de obligatorio y concreto desarrollo. Significa que la omisión legislativa debe fundamentarse únicamente en una norma constitucional que requiera imprescindiblemente de disposiciones legales que la desarrollen. Según Rivera Santibáñez, sólo las normas denominadas preceptivas o incompletas, que para su aplicación requieren de una ley que las desarrolle, pueden ser objeto de este tipo de inconstitucionalidad.

5. Ineficacia de la norma constitucional. Lo que significa que ésta no es aplicada ni adquiere vigencia eficaz por ausencia de una disposición legal que la desarrolle correctamente. Este es un elemento fundamental de la lógica jurídica de las normas ya que estas no nacen solo para cumplir un mero requisito de existencia sino que tienen la sólida intención de tener aplicación en la sociedad y cumplir su razón esencial al regular la convivencia, sobreviniente.

Que es la que se presenta a causa del fenómeno de la reforma constitucional o de la promulgación de una nueva Constitución, en éste caso una disposición normativa que cumplía con su adecuación a las disposiciones constitucionales deviene inconstitucional debido a que lo establecido en ella ya no cabe ante la reforma constitucional o ante la nueva Constitución.

Continuando con la clasificación de Rivera se tiene al cuarto y último tipo de inconstitucionalidad:

d) La inconstitucionalidad sobreviniente.

Que es la que se presenta a causa del fenómeno de la reforma constitucional o de la promulgación de una nueva Constitución, en éste caso una disposición normativa que cumplía con su adecuación a las disposiciones constitucionales deviene inconstitucional debido a que lo establecido en ella ya no cabe ante la reforma constitucional o ante la nueva Constitución.

Complementando la clasificación propuesta por Rivera, se encuentra una doble clasificación establecida por el jurista venezolano Casal, que se refiere a la inconstitucionalidad por omisión como omisiones legislativas:

Los tipos de inconstitucionalidad por omisión pueden clasificarse en función a al tipo de vulneración que provocan en el orden constitucional y en función a sus causas, de esta manera se tienen a:

a)  Las Omisiones absolutas y relativas Las omisiones absolutas son aquellas que se producen en virtud de la total ausencia de desarrollo legal de la norma constitucional, presupone un deber de legislar no desarrollado; mientras que las relativas implican una regulación parcial de la materia constitucional que exige un alcance superior al que ha sido regulado por el legislador.

En este caso la clasificación de Casal concuerda con lo establecido anteriormente por Rivera.

b)  Las omisiones legislativas según sus causas.

b.1) Por inobservancia de mandatos concretos de legislar.

Suponen la falta de desarrollo legal de algún precepto constitucional dentro del plazo razonable que se pueda deducir de las circunstancias, el mandato concreto de legislar es un comando imperativo de la norma constitucional que obliga al legislador a regular particularmente lo establecido en ella de manera que el derecho constitucional adquiera plenitud en su aplicación. Esto no implica que la declaración de inconstitucionalidad por omisión no pueda

ser interpuesta antes del plazo determinado ya sea por la Constitución o por Resolución Judicial ya que generalmente la Constitución establece plazos que deben ser considerados como máximos y no deben ser retrasados en función a este periodo de tiempo señalado.determinado ya sea por la Constitución o por Resolución Judicial ya que generalmente la Constitución establece plazos que deben ser considerados como máximos y no deben ser retrasados en función a este periodo de tiempo señalado.

b.2) Por violación (por omisión) de directrices constitucionales sobre el contenido de las leyes.

Dentro de esta clasificación se encuentran solamente omisiones de carácter parcial ya que no existe una absoluta dejación legislativa. Se trata de omisiones legislativas en las que los preceptos constitucionales enuncian directrices sobre el contenido de las leyes que sean dictadas para desarrollarlos y que el legislador no obedece de manera parcial.

b.3) Por incumplimiento del deber de protección de los derechos constitucionales.

Los derechos fundamentales establecidos en la Constitución conforman un cúmulo de derechos subjetivos que se tornan en objetivos cuando es considerado que estos derechos deben ser protegidos y garantizados por el Estado, de esta manera la Ínconstitucionalidad de una ley que regule o afecte un derecho constitucional puede derivarse del incumplimiento de ese deber de protección, que frecuentemente se originará en una omisión de la ley correspondiente, aunque no exista una directriz específica en el artículo que consagra el derecho de que se trate.

En este caso se está haciendo referencia a la tutela jurídica efectiva que debe revestir a todo derecho constitucional, independientemente de que exista o no un mandato concreto para legislar sobre la tutela de los derechos reconocidos por la Constitución, es obligación del legislador la previsión de su protección ante la eventual vulneración que se pueda hacer de los mismos, de nada sirve un derecho constitucional que no pueda ser exigido ante estrados judiciales.

b.4) Por desconocimiento del reparto constitucional de competencias.

Al ser la Constitución un cuerpo normativo de carácter orgánico establece diferentes competencias en relación a los diferentes poderes del Estado y a todos los organismos que derivan de estos, cuando el legislador excluye de manera absoluta y determinada una competencia otorgada por la Constitución está encuadrándose en la figura de Ínconstitucionalidad por el fondo, pero de igual manera puede ocurrir que el legislador simplemente omita nombrar al órgano competente por la Constitución en la norma que promulga, en este caso hablamos de una Ínconstitucionalidad por omisión.

b.5) Por vulneración del principio de igualdad.

Que se determina cuando la pasividad del legislador crea un estado de desigualdad que la Constitución no permite al ser la igualdad un principio fundamental de la misma.

Una vez analizadas las clasificaciones anteriores se puede determinar que si bien la doctrina latinoamericana vigente acuerda en la existencia de la figura de la Ínconstitucionalidad por omisión, no se encuentra tan segura a momento de definirla y limitarla.

Mientras Rivera trata de delimitar el ámbito de aplicación de la Ínconstitucionalidad por omisión a los mandatos concretos de legislar, Casal abre 5 posibilidades de interponer la acción de Ínconstitucionalidad de tal manera que no depende del si la norma constitucional en una norma preceptiva o incompleta sino que depende del daño o vulneración que se produce a causa de la omisión del legislador al no promulgar una norma o al promulgarla pero manera deficiente.

Se puede afirmar entonces que la doctrina constitucional se encuentra ante el nacimiento de una nueva institución jurídica constitucional y como tal, los cuestionamientos filosófico-jurídicos y científico- jurídicos se esgrimen en una batalla que terminará por determinar con exactitud los contenidos y alcances de esta.

A manera de ejemplo se tiene el carácter de legislador positivo que podría llegar a adquirir el Tribunal Constitucional. La doctrina constitucional conservadora que deriva del filósofo jurídico Hans Kelsen. que es a quien se le atribuye el nacimiento de los tribunales constitucionales, sostiene que éste órgano protector de la Constituciones técnicamente un legislador negativo, dado que únicamente se le está permitido excluir normas jurídicas del ordenamiento jurídico. Por otro lado la doctrina que se autodenomina de la constitucionalización del derecho afirma que el concepto decimonónico de legislador negativo ya no es suficiente para que el Tribunal Constitucional opere según su función de guardián de la Constitución, dado que la limitación a simplemente declarar como inconstitucional las normas que contrarían la constitución no es suficiente, es aquí donde nace la necesidad de la inclusión de la inconstitucionalidad por omisión como figura fundamental ya que, con su aceptación, vulneraciones a la Norma Fundamental que no son propiamente acciones sino omisiones podrán ser sancionadas por el Tribunal, teniendo incluso éste la facultad de dictar resoluciones que actúen como normas provisionales para presionar al Poder Legislativo a dictar con premura una norma que se adecúe a los preceptos establecidos por la Constitución.

 

ii. Las formas de inconstitucionalidad reconocidas por la legislación boliviana.

El Estado boliviano ha reconocido históricamente en su legislación únicamente dos de los cuatro tipos de inconstitucionalidades reconocidas por la doctrina.

Considerando que en el presente trabajo de investigación se está analizando el proceso mediante al cual la figura de la inconstitucionalidad por omisión fue incluida dentro del ordenamiento jurídico boliviano y dado que dicho proceso se dio a la luz de dos Constituciones distintas y dos normativas distintas, a saber: por una parte la Constitución de abril de 2004 y la actual Constitución de febrero de 2009; y porotra la actualmente abrogada Ley 1836 del Tribunal Constitucional y la vigente Ley 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, se procederá a citar las disposiciones normativas procedentes de estos cuerpos legales para justificar la aseveración que sostiene que no existe disposición positiva en estas normas que admita la existencia de la inconstitucionalidad por omisión.

Habiendo realizado la anterior aclaración se pasa a citar las normas relativas a la presente investigación:

Constitución de 2004, artículo 116, romano IV:

"El control de constitucionalidad se ejerce por el Tribunal Constitucional." Constitución de 2004, artículo 120, atribución I^a:

"Son atribuciones del Tribunal Constitucional conocer y resolver:

I^a En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos y cualquier género de resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto y remedial, sólo podrán interponerla el Presidente de la República, o cualquier Senador o Diputado, el Fiscal General de la República o el Defensor del Pueblo."

De los anteriores artículos se interpreta que el control de constitucionalidad se ejerce únicamente por el Tribunal Constitucional, control que se realiza por una única vez y que puede ser de carácter incidental o abstracto. De esta manera se puede afirmar que la Constitución de 2004 no hacía referencia alguna a los tipos de inconstitucionalidad que podían ser ejercidos durante el control ejercido por el Tribunal Constitucional. Pero ocurría que complementando las disposiciones constitucionales se encontraba la Ley 1836 del Tribunal Constitucional que disponía: Ley 1836, artículo 54, romano II:

"(PROCEDENCIA). El recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad procederá contra toda ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial contraria a la Constitución Política del Estado como acción no vinculada a un caso concreto." Por lo dispuesto en éste artículo se deduce lógicamente que para demandar la inconstitucionalidad de una disposición legal hacía falta una acción positiva del legislador de manera que la inconstitucionalidad por omisión, que se fundamenta en una acción negativa, no podía ser considerada en una interpretación exegética de lo dispuesto por la ley 1836. Esta interpretación de la norma fue la que por unos años imperó en la doctrina constitucional boliviana, misma que fue rechazada posteriormente por un giro jurisprudencial del entonces Tribunal Constitucional como se pasará a desarrollar más adelante en la presente investigación.

El fundamento principal tomado en cuenta por el entonces Tribunal Constitucional boliviano para ir más allá de la interpretación exegética de la normativa de la entonces vigente ley 1836 del Tribunal Constitucional fue la impecable redacción del artículo 229 de la Constitución de 2004 que disponía:

Constitución de 2004, artículo 229: "Los principios, garantías y derechos reconocidos por Esta Constitución no pueden ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio ni necesitan reglamentación previa para su cumplimiento".

Es por esta razón que el Tribunal Constitucional no se consideró limitado por la redacción del artículo 54 de la ley 1836 sino que por el contrario ha aplicado lo dispuesto por el artículo 229 de la Constitución como se desarrollará en el siguiente punto.

Ahora bien, es necesario adelantar que el proceso de inclusión de la inconstitucionalidad por omisión como una de las formas de inconstitucionalidad reconocidas por el ordenamiento jurídico boliviano se dio durante la vigencia de la Constitución del 2004 y de la Ley 1836 del Tribunal Constitucional. Sin embargo también se debe señalar que el ahora Tribunal Constitucional Plurinacional ha continuado con el legado del órgano que lo antecedió, si es que puede afirmarse que ambos órganos son en realidad distintos en su esencia.

De todas maneras, y con las reformas que trajo la Constitución de 2009 al ordenamiento jurídico boliviano, se hizo evidente que el Poder Constituyente no estuvo interesado en la inclusión de la figura de la inconstitucionalidad por omisión dentro de las normas constitucionales y que tampoco el Órgano Legislativo, como Poder Constituido manifestó interés dado que se mantuvieron de manera similar las disposiciones constitucionales y legales anteriores a la Constitución de 2009. Así cabe citar lo que las mencionadas normas jurídicas establecen:

Constitución de 2009, artículos 132, 133 y 202, atribución I^a:

"132. Toda persona individual o colectiva afectada por una norma jurídica contraria a la Constitución tendrá derecho a presentar la Acción de Inconstitucionalidad, de acuerdo con los procedimientos establecidos por la ley."

"133. La sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, hace inaplicable la norma impugnada y surte plenos efectos respecto a todos."

"202. Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las establecidas en la Constitución y la ley. conocer y resolver:

I^a. En única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales. Si la acción es de carácter abstracto, sólo podrán interponerla la Presidenta o Presidente de la República, Senadoras y Senadores, Diputadas y Diputados, Legisladores, Legisladoras y máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas.

De la lectura de los anteriores artículos se llega a determinar que dado que la Constitución vigente ahonda más en detalles sobre la acción de inconstitucionalidad, antes llamada recurso de inconstitucionalidad, de la interpretación exegética de dichas disposiciones se inferiría que no puede existir una inconstitucionalidad por omisión ya que se necesitaría la existencia de una norma contraria a la Constitución, hecho que no puede producirse en el caso de la omisión legislativa.

Ahora, la Ley 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional establece:

Ley 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, artículo 101:

"(PROCEDENCIA).- Las acciones de inconstitucionalidad proceden como:

1.  Acción de Inconstitucionalidad de carácter Abstracto.

2.  Acción de Inconstitucionalidad de carácter Concreto vinculada a un proceso judicial o administrativo."

Ley 027 Tribunal Constitucional Plurinacional, artículos 103 y 109: "103. (PROCEDENCIA).- La Acción de Inconstitucionalidad Abstracta procederá contra toda ley, estatuto autonómico, carta orgánica, decreto o cualquier género de ordenanzas y resoluciones no judiciales de carácter normativo que puedan resultar contrarias a la Constitución Política del Estado.

"109. (OBJETO).- La Acción de Inconstitucionalidad Concreta procederá en los procesos judiciales o administrativos cuya decisión dependa de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley, estatuto autonómico, carta orgánica, decreto y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales aplicables a aquellos procesos. Esta Acción será promovida por el juez, tribunal o autoridad administrativa, de oficio o a instancia de parte."

De la lectura de los artículos anteriores se evidencia que con la redacción actual sobre los dos tipos de acciones de inconstitucionalidad, tanto la abstracta como la directa si bien no se dice expresamente que la inconstitucionalidad debe emerger de una norma que la contraríe. Tampoco se puede afirmar que dichas disposiciones puedan ser interpretadas de tal manera que se conciba a la inconstitucionalidad por omisión como una de las formas pensadas por el legislador.

El Tribunal Constitucional de la Constitución de 2004 utilizó lo dispuesto por el artículo 229, en función al artículo que disponía el carácter normativo directo de la Constitución; en la Constitución de 2009, el artículo que prevé este importante carácter de la Norma Fundamental es el siguiente:

Constitución de 2009, artículo 410:

"I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1.   Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales.

3.  Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.

4.  Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes."

El amplio desarrollo de este artículo constitucional será el que constituirá la nueva base sobre la cual se establecerá el principio de aplicación normativa directa de la Constitución en las Resoluciones Constitucionales que se refieran a la figura de la inconstitucionalidad por omisión.

Así se llega a la conclusión de que tanto bajo la legislación regida por la Constitución de 2004 y la Ley 1836 del Tribunal Constitucional como la que actualmente se encuentra vigente en nuestro ordenamiento jurídico, existió normativa positiva vigente que aceptó a la figura de la

inconstitucionalidad por omisión como una de las formas de inconstitucionalidad reconocidas por el ordenamiento jurídico positivo vigente, pero también queda claro que el principio del carácter normativo la Constitución perdura en ambas Cartas Magnas.

Es así que cobra importancia el proceso por el cual, a pesar de no existir una disposición legal que reconozca a la figura objeto de la presente investigación, por la vía jurisprudencial, otra de las fuentes formales del derecho, se pasó a incluir a la inconstitucionalidad por omisión como institución jurídica en el Estado boliviano.

 

iii. El proceso de reconocimiento jurisprudencial de la figura de la inconstitucionalidad por omisión tanto por al entonces llamado Tribunal Constitucional como por el actual Tribunal Constitucional Plurinacional.

Por lo señalado anteriormente se podría decir que la ley no acepta a la inconstitucionalidad por omisión como una forma de inconstitucionalidad, pero la ley no es la única fuente del derecho, es por esto que en este punto nos referiremos a diferentes resoluciones del Tribunal Constitucional que al hacer un análisis jurídico y doctrinal de los diferentes recursos que le competen admiten paulatinamente a la inconstitucionalidad por omisión como un tipo de inconstitucionalidad para la solución del caso.

Para sostener la afirmación anterior se citan los artículos pertinentes al carácter de las resoluciones del Tribunal Constitucional que se analizarán:

Con relación a las Sentencias en los Recursos de Inconstitucionalidad ya sean directos o incidentales la ley 1836 del Tribunal Constitucional establecía:

Ley 1836, artículos 58 y 107:

"58. (SENTENCIA Y EFECTOS).

I.     La sentencia declarará la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley, decreto o resolución de alcance general impugnado, en todo o en parte.

II.    La sentencia que declare la inconstitucionalidad total de la norma legal impugnada, tendrá efecto abrogatorio de la misma.

III.   La sentencia que declare la inconstitucionalidad parcial de la norma legal impugnada, tendrá efecto derogatorio de los artículos sobre los que hubiera recaído la declaratoria de inconstitucionalidad y seguirán vigentes los restantes.

IV.   La sentencia podrá declarar la inconstitucionalidad de otros preceptos que sean conexos o concordantes con la norma legal impugnada, con los mismos efectos que en lo principal."

"107. (DECLARACIÓN Y EFECTOS).

I.  La opinión del Tribunal Constitucional asumirá la forma de declaración constitucional, que vinculará al órgano que efectúo la consulta.

II.  Si el Tribunal Constitucional declarase la constitucionalidad del proyecto consultado, no podrá interponerse posterior recurso sobre las cuestiones consultadas y absueltas por éste. "

El carácter erga omnes de las resoluciones del Tribunal Constitucional determinan que las sentencias referidas anteriormente sean aplicadas a la generalidad de los habitantes y estantes del Estado boliviano y que, en el caso de las Declaraciones, estas tendrán efecto vinculante para el órgano que realice consulta.

Con el fin de exponer algunas Resoluciones Constitucionales que, a parecer del redactor del presente trabajo, reconocen paulatinamente a la inconstitucionalidad por omisión se procederá a realizar una síntesis de las partes esenciales de cada una.

o DECLARACIÓN CONSTITUCIONAL N° 06/2000

Esta fue una Consulta sobre la Constitucionalidad de Proyectos de ley, decretos o resoluciones realizada por el Ex Presidente Nato del Congreso Jorge Quiroga Ramírez en el año 2000.

El Tribunal Constitucional determinó en esta resolución la inconstitucionalidad por omisión del párrafo tercero del artículo 25 y del párrafo segundo del inciso n) del artículo 29 del Proyecto de Ley N° 016/00-01, objeto de la Consulta.

Los artículos sujetos a la Consulta establecían:

"Artículo 25.- (Periodo de Funciones y remoción de Vocales).- Los miembros de las Cortes Electorales durarán en sus funciones cinco años, pudiendo ser reelegidos. Su periodo se computará desde la fecha de su posesión.

Los vocales de la Corte Nacional Electoral sólo podrán ser removidos o suspendidos de sus funciones en los casos determinados por el Código Electoral y la Ley de Responsabilidades.

Los vocales de las Cortes Departamentales Electorales podrán ser suspendidos o removidos de sus funciones por el voto de dos tercios de los vocales de la Corte Nacional Electoral.

Si un vocal de Corte Departamental fuera removido por la Corte Nacional Electoral, éstacomunicará su decisión al Congreso de la República para que éste proceda a una nueva designación, de acuerdo al procedimiento fijado en el Código Electoral."

También se cuestionó el siguiente artículo: "Artículo 29.- (Atribuciones).-

Inc. n) Ejercer autoridad disciplinaria sobre las Cortes Departamentales y, en general, sobre todos los demás órganos y autoridades electorales, respecto del cumplimiento de sus funciones.

La Corte Nacional Electoral podrá suspender o remover de sus funciones, por voto de dos tercios del total de sus miembros, a los vocales de las Cortes Departamentales Electorales. "

El fundamento principal del fallo está establecido en el CONSIDERANDO III. 3 que señala: "III.3. Que, en el contexto señalado anteriormente se establece que el Proyecto de Ley objeto de la consulta, si bien en sí mismo no contiene normas que de manera expresa sean incompatibles con la Constitución o sean violatorias de las normas constitucionales; empero, conllevan una omisión que podría dar lugar a interpretaciones y aplicaciones incorrectas que vulneren los principios constitucionales antes señalados , así como los derechos fundamentales y garantías constitucionales consagrados por la Constitución. En efecto, el párrafo tercero del Art. 25 del Proyecto de Ley objeto de la consulta al establecer que "Los vocales de las Cortes Departamentales Electorales podrán ser suspendidos o removidos de sus funciones por el voto de dos tercios de los vocales de la Corte Nacional Electoral", omite la enumeración de las causas y condiciones que hacen viable la aplicación de tales medidas, omisión que vulnera las garantías constitucionales de la presunción de inocencia y el debido proceso consagradas por el Art. 16 de la Constitución en el sentido de que "nadie puede ser condenado a pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal..", garantía que debe ser aplicada en toda clase de actuaciones judiciales o administrativas en las que se tenga que establecer alguna responsabilidad, determinar un derecho o una obligación. Que el inc. n) del Art. 29 del Proyecto de Ley, al establecer que "La Corte Nacional Electoral podrá suspender o remover de sus funciones, por el voto de dos tercios del total de sus miembros, a los vocales de las Cortes Departamentales electorales" incurre en la misma omisión que el Art. 25 a la que se ha hecho referencia anteriormente."

o SENTENCIA CONSTITUCIONAL N° 52/2002

Este es un Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad interpuesto por la entonces Defensora del Pueblo Ana María Romero de Campero demandando la inconstitucionalidad del Art. 119 párrafos segundo, tercero, cuarto y quinto del Código Electoral, modificado por Ley 2282 de 04 de diciembre de 2001.

El Tribunal Constitucional declaro La INCONSTITUCIONALIDAD por omisión de la frase "por el tiempo que determine la Corte Nacional Electoral" del párrafo quinto del Art. 119 de la Ley 2282 de 04 de diciembre de 2001.

El artículo objeto del recurso establecía lo siguiente:

Artículo 119 (Inscripción de tarifas).-

"Todos los medios de comunicación social, están obligados a inscribir en la Corte Nacional Electoral, a través de su representante legal, su programación, tiempos y horarios, así como las tarifas correspondientes, que regirán durante el tiempo de la propaganda electoral. Estas tarifas no podrán ser en ningún caso superiores a las tarifas promedio comerciales efectivamente cobradas en el primer semestre del año anterior a la elección y deberán ser inscritas en la Corte Nacional Electoral y en las Cortes Departamentales Electorales, por lo menos 180 días antes de la fecha de elección nacional"

"La Corte Nacional Electoral, publicará 15 días después de emitida la convocatoria a elecciones, la lista de medios de comunicación social habilitados para difundir propaganda electoral. Los partidos políticos que contraten propaganda en medios de comunicación social no autorizados, serán sancionados con una multa equivalente al doble del monto de la tarifa promedio o inscrita en la Corte Nacional Electoral por el tiempo y espacio utilizados."

"Se reconoce como derecho exclusivo de los partidos políticos, la contratación de tiempos y espacio de prensa, radio y televisión, destinados a solicitar el voto. Los candidatos, sólo pueden hacer uso de los tiempos que les asigne el partido político o alianza."

"Los medios de Comunicación social, que emitan propaganda electoral sin estar habilitados por la Corte Nacional Electoral, serán sancionados con el pago de una multa equivalente al doble de las tarifas promedio, registradas en la Corte Nacional Electoral por el tiempo y espacios utilizados."

"En caso que un medio de comunicación infrinja lo anteriormente establecido, será sancionado con la suspensión de publicaciones y propaganda política, por el tiempo que determine la Corte Nacional Electoral."

El fundamento para declarar la inconstitucionalidad por omisión del párrafo 5^o del artículo impugnado está establecido en el Considerando IX de la Resolución Constitucional de la siguiente manera: "Que, la parte in fine del párrafo quinto del Art. 119 de la Ley 2282 (... por el tiempo que determine la Corte Nacional Electoral...), al establecer que el tiempo de suspensión del medio de comunicación objeto de sanción, será el que determine "la Corte Nacional Electoral"; de un lado, infringe el principio de reserva de ley establecido por la Constitución, (pues únicamente es la ley la que debe establecer la sanción) y, de otro, viola el principio de certeza que debe revestir el precepto sancionador, el que debe precisar siempre el quantum de la sanción a la que se hará acreedor quien infrinja la norma; sin que la misma pueda quedar expuesta al libre arbitrio del órgano electoral, por lo que el legislador ha omitido cumplir con uno de los requisitos insoslayables que debe tener todo precepto sancionador. También aquí se advierte una delegación de competencias (en este caso a la Corte Electoral) infringiendo el Art. 30 constitucional."

oSENTENCIA CONSTITUCIONAL 0009/2004

Este fue un Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad, interpuesto por los entonces Diputados Nacionales Antonio Peredo Leigue y Santos Ramírez Valverde, quienes demandaron la inconstitucionalidad de los Arts. 139. b) y c), 140. a) y b), 143, 144,  145, 146 y 147 de la Ley 2492 de 02 de agosto de 2003 o Código Tributario Boliviano (CTB), por infringir los Arts. 16.1) y IV), 116.11) y III) y, 118.7) de la Constitución vigente en ésa época. La Resolución Constitucional declaró la inconstitucionalidad: 1) por omisión normativa del Art. 131; 2), por contradicción los Arts. 131 tercer párrafo, 139.c), 141, 145,  146 y 147 de la Ley 2492 o Código Tributario Boliviano, de 2 de agosto de 2003 (CTB).

Los otros artículos recurridos fueron declarados constitucionales, de manera que para cumplir con el objetivo de la presente investigación se señalaran los fundamentos principales que determinaron la inconstitucionalidad por omisión del artículo 131 del Código Tributario Boliviano. Luego del análisis de los antecedentes procesales y de la prueba aportada, se arribaron a las siguientes conclusiones según la Resolución Constitucional:

Ley 2492 Código Tributario Boliviano:

El artículo 131 establece que "Contra los actos de la Administración Tributaria de alcance particular podrá interponerse Recurso de Alzada en los casos, forma y plazo que establece el presente Título. Contra la Resolución que resuelve el Recurso de Alzada solamente cabe el Recurso Jerárquico, que se tramitará conforme al procedimiento que establece este Código..."

Los fundamentos para declarar la inconstitucionalidad omisión de este artículo fueron establecidos en la Resolución Constitucional de la siguiente manera:

"En ese orden cabe señalar que el Art. 131 de la Ley impugnada es inconstitucional por omisión normativa. En efecto, la disposición legal sometida a examen modifica el sistema de protección o tutela administrativa y judicial del contribuyente previsto en la Ley N° 1340 de 28 de mayo de 1992; ese sistema de tutela paralela se ha sustituido por la de una tutela única, es decir, vía revisión en sede administrativa, a través de los recursos de Alzada y Jerárquico, con el complemento de un control de legalidad del acto administrativo tributario a través del proceso contencioso-administrativo a sustanciarse ante la Corte Suprema de Justicia; lo que significa que se ha excluido la vía de la impugnación judicial del acto administrativo a desarrollarse ante el Juez o Tribunal independiente e imparcial; esa supresión se hace evidente, cuando la Ley impugnada, a través de la Disposición Final Primera abroga, la vigencia del Código, el Art. 157-B de la Ley N° 1455 de Organización Judicial, norma ésta que asignó competencia a los Jueces en Materia Administrativa, para conocer y decidir, en primera instancia, de los procesos contencioso-tributarios por demandas originadas en los actos que determinen tributos y en general, de las relaciones jurídicas emergentes de aplicación de las leyes tributarias.

Con la supresión referida, el Art. 131 de la Ley impugnada contradice a la Constitución, toda vez que lesiona la garantía constitucional (derecho humano) del debido proceso en su elemento del derecho al juez natural, independiente, imparcial y competente consagrado por las normas previstas por los Arts. 14 y 16-IV de la Constitución, ya que le priva al contribuyente toda posibilidad de someter el acto administrativo tributario a un proceso contencioso en el que de manera contradictoria y en igualdad de condiciones pueda ser oído y hacer valer sus pretensiones, produciendo prueba, objetando la de contrario, desvirtuando los procedimientos administrativos tributarios que dieron lugar al acto determinativo del tributo, en suma lograr una decisión legal y justa; de otro lado se lesiona el derecho a impugnar los actos administrativos tributarios ante un juez o tribunal independiente e imparcial, toda vez que si bien es cierto que tiene la vía de revisión en sede administrativa, a través de los recursos de alzada y jerárquico, no es menos cierto que la autoridad competente para dicha revisión no es totalmente independiente, en la medida en que el financiamiento de sus actividades, que incluye el pago de sus sueldos, proviene de las recaudaciones tributarias, conforme dispone la norma prevista por el Art. 133.1 de la Ley impugnada; pues habrá de recordar que una de las formas de garantizar la independencia del Juez o Tribunal es la gratuidad en el acceso a la justicia, esto es que las partes no tengan que efectuar la remuneración por los servicios prestados, en el caso examinado será la Administración Tributaria la que, a través del desembolso del 1% del total de las recaudaciones tributarias, soportará el funcionamiento de las Superintendencias. De manera que, si la revisión en sede administrativa es realizada por una autoridad administrativa que no es independiente e imparcial, es obvio que el legislador debió prever la vía de la impugnación judicial como un medio de tutela alternativo, es decir, que el contribuyente tenga, por una parte, la vía de revisión en sede administrativa y, por otra, la vía de impugnación judicial.

De otro lado lesiona los valores supremos de la justicia e igualdad, inherentes al Estado

Democrático de Derecho y consagrados por el Art. 6 de la Constitución, toda vez que al impedir al contribuyente acceder a la vía judicial de impugnación del acto administrativo, le impedirá ejercer el derecho de contradicción, por lo mismo le impedirá acceder, en igualdad de condiciones, a la vía judicial para lograr una sentencia justa y legal del litigio, en consecuencia que obtenga una tutela judicial efectiva que, como bien ha establecido este Tribunal en su jurisprudencia, constituye parte del debido proceso."

Hasta aquí en las tres Resoluciones Constitucionales citadas puede observarse, de manera tímida y cautelosa, cómo el Tribunal Constitucional boliviano juega con el concepto de inconstitucionalidad y lo entremezcla con el concepto de omisión, vale recalcar que en ninguno de estos casos se refiere abiertamente a la inconstitucionalidad por omisión como concepto unitario, esto a causa de la competencia doctrinaria que imperaba en el momento, donde se defendía todavía una interpretación exegética y literalista de la Ley del Tribunal Constitucional que, como se mencionó anteriormente, no concebía el concepto de inconstitucionalidad por omisión ya que el artículo 54 de la Ley del Tribunal Constitucional se refería a una acción positiva del legislador para poder recurrir al Recurso de Inconstitucionalidad.

Ahora bien, con la finalidad de mostrar el giro doctrinario que dio el Tribunal Constitucional se pasarán a revisar las siguientes Resoluciones Constitucionales que dan el salto cualitativo de integrar al concepto de inconstitucionalidad el de omisión, quedando, este tipo de fenómeno, aceptado por el Ordenamiento Jurídico Constitucional boliviano:

oSENTENCIA CONSTITUCIONAL 066/2005

Este fue un Recurso Directo o Abstracto de Inconstitucionalidad interpuesto por los entonces Diputados Nacionales Napoleón Ardaya Borja, Guido Rodolfo Añez Moscoso y Gerardo Rosado Pérez, quienes demandaron la inconstitucionalidad del art. 88 de la Ley Electoral 1984, por infringir el art. 60. VI de la Constitución Política del Estado (CPE).

En esta Sentencia el Tribunal Constitucional define a la inconstitucionalidad por omisión, la acepta y crea jurisprudencia vinculante sobre esta forma de inconstitucionalidad.

El Tribunal declaró: "1. INCONSTITUCIONAL el art. 88 de la Ley Electoral, con los efectos derogatorios establecidos en el art. 58. III de la LTC; y 2. Instar al Poder Legislativo, que con carácter de urgencia sancione la Ley modificatoria al art. 88 de la Ley Electoral, ajustado a lo previsto por el art. 60. VI de la CPE. "

El artículo sujeto a control de constitucionalidad disponía lo siguiente:

"Artículo 88. (Composición de la Cámara de Diputados) La Cámara de Diputados se compone de ciento treinta miembros, de acuerdo con la siguiente distribución Departamental:

Esta composición sólo podrá variar por Ley después de un nuevo Censo Nacional de Población".

El argumento para declarar la Inconstitucionalidad por Omisión del Legislador se fundamentó en el artículo 60.VI. que establece:

"Artículo 60°.

VI. La distribución del total de escaños entre los departamentos se determina por Ley en base al número de habitantes de cada uno de ellos, de acuerdo al último Censo Nacional. Por equidad la Ley asignará un número de escaños mínimo para los departamentos con menor población y menor grado de desarrollo económico. Si la distribución de escaños para cualquier departamento resultare impar, se dará preferencia a la asignación de escaños uninominales."

El fundamento de los recurrentes consistía en que el artículo 88 de la Ley Electoral establecía una distribución de escaños parlamentarios que se basó en el Censo Nacional de Población realizado el año 1991 y que para la fecha del recurso interpuesto ya se había realizado otro Censo en el año 2001 y que por lo tanto el Legislador debería haber promulgado una nueva ley que modificase los escaños establecidos en el artículo 88 de la Ley Electoral.

El Tribunal Constitucional, con la finalidad de proteger la disposición Constitucional ante tal omisión legislativa dispuso, en un análisis previo al fallo, lo siguiente:

"CONSIDERANDO III. 1. Sobre la competencia del Tribunal Constitucional para conocer recursos de inconstitucionalidad por omisión normativa.

El 54 de la LTC, que desarrolla el art. 120 de la CPE, establece que "El recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad procederá contra toda ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial, contraria a la Constitución Política del Estado como acción no vinculada a un caso concreto". De esto se infiere que el control de Constitucionalidad que la norma fundamental del país le encomienda al Tribunal Constitucional, está referida a la sujeción, por parte del legislador, a las normas, principios y valores de la Constitución, tanto en el proceso de creación de las normas como sobre el contenido de las mismas. Esto significa que cuando el legislador no desarrolla el instituto Constitucional que de manera precisa y concreta le impone la Constitución o desarrolla el mismo de manera deficiente o incompleta, de tal manera que el mandato constitucional se torne ineficaz o de imposible aplicación por causa de la omisión o insuficiente desarrollo normativo, el Tribunal Constitucional tiene atribuciones para hacer el enjuiciamiento de constitucionalidad de tales actos; disponiendo, en su caso, que el legislador desarrolle la norma constitucional que de manera obligatoria y concreta le impone la Constitución, lo que no puede darse cuando se trata de normas constitucionales programáticas. Consiguientemente, corresponde establecer si el precepto constitucional denunciado como vulnerado por el legislador ordinario contiene un mandato expreso al legislador para que desarrolle tal enunciado constitucional.

En este cometido se tiene que el art. 60.VI. de la Constitución, dispone que la "distribución del total de escaños entre los departamentos se determina por ley en base al número de habitantes de cada uno de ellos, de acuerdo al último Censo Nacional". De la norma glosada se extrae con toda claridad que la Constitución establece un mandato directo al legislador para que mediante ley determine el número de escaños por departamento conforme al último Censo Nacional..."

A su vez el Tribunal Constitucional estableció las normas y principios constitucionales con los que se conectaba la omisión normativa: El Principio de Estado Democrático, La participación política como Derecho Fundamental, El voto directo e igual como base del derecho al sufragio y del sistema democrático representativo y el Principio de Supremacía Constitucional. Se considera que esta nómina de normas y principios es elemental a la hora de proyectar una ampliación del concepto de inconstitucionalidad por omisión para atisbar en un futuro no muy lejano una mayor aplicación directa de los preceptos constitucionales.

De esta manera se han observado Resoluciones del entonces Tribunal Constitucional que reflejan el proceso de consolidación de la figura de la inconstitucionalidad por omisión en el ordenamiento jurídico boliviano. Cabe resaltar el brillante papel que jugaron los magistrados nacionales al incluir esta institución en función del objetivo principal del Tribunal Constitucional: ser el guardián de la Norma Fundamental.

Por último, cabe recalcar que la Sentencia Constitucional N° 066/2005 es en la actualidad esgrimida dentro del ejercicio del derecho procesal constitucional pero que a la fecha, y desde que se puso en vigencia la Ley 027 del Tribunal Constitucional Plurinacional, no han existido acciones de inconstitucionalidad lo suficientemente fundamentadas como para que el actual Tribunal Constitucional Plurinacional declare otra inconstitucionalidad por omisión, lo que no implica que no se pueda dar de nuevo ante una omisión total o parcial de las disposiciones de la vigente Constitución.

 

III. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.

De esta manera se concluye que el control de constitucionalidad del ordenamiento jurídico del Estado boliviano admite a la inconstitucionalidad por omisión como una de las posibles formas en las que la inconstitucionalidad puede presentarse, de esta manera nuestro país se une a una gran cantidad de otros que ya la han reconocido y que se encuentran a la vanguardia del desarrollo de lo que en la doctrina constitucional se conoce como "constitucionalización del derecho". La tarea realizada por el Tribunal Constitucional ha sido paulatina pero absolutamente efectiva de manera que ha quedado en evidencia que el proceso de inclusión de instituciones jurídicas nuevas se presenta en Bolivia también por la vía jurisprudencial, lo que denota un derecho vivo y cambiante siempre en búsqueda de adaptarse a las necesidades de la población. Ambas constituciones, la de 2004 y la de 2009 establecen claramente en sus respectivos artículos (229 y 410) que la Constitución boliviana ha dejado ya hace bastante tiempo de ser simplemente "política" y que en la actualidad, por lo menos en su parte dogmática, es un documento "normativo", en otras palabras, ya no constituye un imperativo que el legislador deba desarrollar un artículo de la Constitución para que éste pueda ser aplicado, nuestra constitución es una norma que se aplica de manera directa.

La implementación de la inconstitucionalidad por omisión implica un aumento evidente de poder político en el Tribunal Constitucional ya que gracias a esta figura, pasa de ser el clásico legislador negativo, a un legislador positivo contingente, de manera que en sus resoluciones puede determinar la forma en la que debería haberse dictado una norma por parte del legislador e incluso dictar, dentro de su resolución, una norma de carácter contingente hasta que el Órgano Legislativo cumpla de una vez y por todas de manera correcta con las disposiciones constitucionales.

Al ser la inconstitucionalidad por omisión una novel institución jurídica es evidente que la misma requiere de un pulido más fino para poderle dar un verdadero alcance y uso en búsqueda de la protección de la Constitución.

El tipo de inconstitucionalidad por omisión reconocido hasta el momento por el Ordenamiento Jurídico boliviano es restringido ya que de la lectura de la Sentencia Constitucional 0066/2005 se deduce que es necesario que la Constitución haya dejado un mandato concreto de legislar totalmente determinante para que pueda darse una inconstitucionalidad por omisión, faltará preguntarse qué es lo que sucederá en cuanto a un posible caso de inactividad del Legislador por un lapso de tiempo determinado y si en consecuencia el tiempo es un condicionante más al mandato concreto de legislar, igualmente tendrá que verse qué razonamiento que se planteará si aquel mandato ha sido cumplido parcialmente.

 

Notas

(*) Abogado. Licenciado en Derecho, Universidad Católica Boliviana "San Pablo". Diplomado en Administración y Organización Pedagógica del Aula en Educación Superior, Centro de Estudios de Postgrado y de Investigación en Educación Superior CEPIES "Universidad Mayor de San Andrés", Bolivia. Pos titulado en Derecho Constitucional y Magíster © en Derecho Público, de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Pos titulado en la Docencia en Educación Superior Bajo el Enfoque por Competencias "Universidad La Salle", Bolivia. Profesor de la carrera de Derecho de la Universidad La Salle, Bolivia. Profesor en facultad de Ciencias Económicas y Financieras de la Universidad Mayor de San Andrés, Bolivia. Sus principales líneas de investigación se encuentran en al ámbito del Derecho Político, Derecho Constitucional, Derecho Laboral y la Filosofía y Axiología Jurídica, es Abogado Sénior del Estudio de Abogados Gamarra & Pérez. rubengamarraperez@gmail.com, Loayza #233 Edif. Mcal. De Ayacucho P.ll, Of. 1108

 

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