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Iuris Tantum Revista Boliviana de Derecho

Print version ISSN 2070-8157

Rev. Bol. Der.  no.25 Santa Cruz de la Sierra  2018

 

DOCTRINA

 

Retrato de la justicia civil en el siglo XXI:
¿caos o una nueva estrella fugaz?

 

Portrait of civil justice in the 21 th century: chaos
or the birth of a dancing star?

 

Silvia BARONA VILAR*
ARTÍCULO RECIBIDO: 3 de marzo de 2017 ARTÍCULO APROBADO: 4 de mayo de 2017

 

 


RESUMEN: La neo-modernidad, consecuencia de la globalización, nos presenta la crisis del modelo de Justicia civil tradicional. Una crisis que ha propiciado una metamorfosis de la Justicia: se reconoce el derecho al acceso a la Justicia, pero ésta se presenta como un “Multi-rooms Justice System” en el que conviven los tribunales con las ADR/ODR; es una Justicia cada vez más digital, más ágil, pero demasiado inspirada en el pensamiento economicista, que pone en peligro los valores esenciales de la dignidad y la igualdad de las personas.

PALABRAS CLAVE: Justicia civil; Globalización; Neo-modernidad; ADR; ODR.


ABSTRACT: Neo-modernity, a consequence of globalization, presents the crisis of the model of traditional Civil Justice. A crisis that has led to a metamorphosis of Justice: the right to access to justice is recognized, but this is presented as a “Multi-rooms Justice System” in which Courts and processes coexist with ADR / ODR; is an increasingly digital Justice, more agile, but too inspired by economic thinking, which jeopardizes the essential values of dignity and equality of people.

KEYWORDS: Civil Justice; Globalization; Neo-modernity; ADR; ODR.


SUMARIO.- I. LA CONSOLIDACIÓN DEL PARADIGMA DE JUSTICIA CIVIL: PROCESO CIVIL Y TRIBUNALES.- 1. Atisbos de un “modelo” de Justicia en las comunidades primitivas y conformación del mismo en las civilizaciones clásicas y su influencia posterior.- 2. Justicia paradigmática: proceso civil y tribunales.- A) Razón de ser de este modelo. Instrumento del poder.- B) Significado de tutela con proceso y con tribunales.- II. JUSTICIA EN LA ERA DE LA MODERNIDAD. REFUERZO DEL MODELO DE JUSTICIA PÚBLICO (DERECHO A LA TUTELA EFECTIVA).- III. LA SUBLIME TRANSFORMACIÓN DE LA JUSTICIA CIVIL EN EL METAMORFÓSICO SIGLO XXI: ¿CAOS O ESTRELLA EMERGENTE?- 1. Algunas causas de la transformación.- A) La transformación política de la sociedad.- B) Crisis social.- C) Los movimientos interregionales y transnacionales.- D) Aparición del “miedo y la seguridad”, exigencias de prevención y control.- 2. Ruptura de la Justicia paradigmática.- A) Justicia en busca de eficiencia. Profusión legislativa y huidas de la Justicia tradicional.- B) Metamorfosis de la Justicia civil. Tras el caos, la calma.- 3. Justicia en la Neo-modernidad del Siglo XXI. El nacimiento de una “estrella fugaz”.- A) Mayor dotación presupuestaria.- B) Estatuto de jueces y fiscales.- C) Impulso de la Justicia como “derecho” o acceso de todos.- D) Políticas de “papel cero”.- E) De las ADR a las ODR. “The multi-romms Justice System”. Retos y peligros.- IV. Bibliografía.


 

 

I. LA CONSOLIDACIÓN DEL PARADIGMA DE JUSTICIA CIVIL: PROCESO CIVIL Y TRIBUNALES.

La Historia ha arrojado numerosas evidencias de que la sociedad y el derecho se hallan estrechamente anudadas, y ese nexo recíproco de influencia ha sido especialmente palmario en las maneras de afrontar las desavenencias, conflictos y luchas existentes entre los integrantes de la misma. Muy probablemente esa manera de resolver o de solventar las disputas, que desde los tiempos primitivos se canalizó a través de un sistema más o menos conformado y/o regulado, es lo que fue dando origen al modelo de Justicia consolidado a lo largo de los siglos, anclado en la etapa de la modernidad como el paradigma de Justicia; un paradigma que, como veremos ín/ra, siempre se diseñó y caminó según considerare el poder gestor de la tribu, comunidad, grupo o sociedad del momento. O, lo que es lo mismo, el control de los integrantes de estos colectivos o sociedades ha sido siempre uno de los objetivos del poder político, fuere quien fuere el que los detentare.

La evolución social a lo largo de la Historia arrastró también a las diversas maneras de plantear la vida, la sociedad, las relaciones personales y las relaciones con el Poder, y esa visión claramente polisémica alcanzó igualmente al modelo que garantiza la Justicia, entendida en su acepción global que la idea de derecho, de valor, de estructura e institución, de servicio, en un determinado lugar y en un concreto momento1.

Prima faáe, un buen entendimiento del presente solo se alcanza desde el conocimiento del pasado y solo desde él se es capaz de prever o siquiera influir de alguna forma en lo que nos deparará el futuro. De ahila necesidad de escudriñar en esa evolución histórica el significado y la justificación de las normas, fruto de las coordenadas propias de un momento y un lugar determinado.

I. Atisbos de un "modelo" de Justicia en las comunidades primitivas y conformación del mismo en las civilizaciones clásicas y su influencia posterior.

La estrecha vinculación antes referida de la sociedad-comunidad con el derecho ha presentado diversos momentos y sobre todo diversas maneras de responder ante los ataques, discrepancias o diferencias existentes a lo largo de las diversas etapas de la Historia, o si se quiere, una manera completamente diversa de afrontarlas, ofreciendo una suerte de modelo de Justicia2.

Así, en tiempos primitivos las respuestas de las comunidades o tribus a las afrentas, ofensas o discrepancias quedaban condicionadas por la concurrencia de una pluralidad de factores, que coincidían en la creación de unas "reglas" de actuación dentro y fuera del grupo o colectividad; grupo que en gran medida quedaba identificado por elementos como la lengua, el origen, la proximidad territorial, la organización y en su caso jerarquía. Todos estos componentes permitían la conjunción de un conjunto de normas de actuación que podían considerarse como el germen del "derecho"; un modelo a todas luces consuetudinario, en el que los componentes de la magia y la divinidad estaban también presentes en la respuesta que pudiere efectuarse ante las afrentas al grupo. En todos ellos concurría un dato remarcable a los efectos que nos interesa: la ausencia de un modelo monolítico que permitiera responder, cuestionar o sancionar cuando las normas consuetudinarias fueren trasgredidas.

La aparición de las primeras civilizaciones, Mesopotamia, India y Egipto y las civilizaciones clásicas como Grecia y Roma, propiciaron la transformación de lo que los historiadores del derecho denominaron "ordenamientos jurídicos no formulados"3 a la evolución hacia una suerte de regulación u orden jurídico propio. En gran medida esa evolución se produjo como consecuencia de los asentamientos en territorios por parte de los grupos o comunidades, generando un signo de pertenencia, que favoreció la aparición de las civilizaciones y con ellas obviamente la necesidad de una serie de reglas de convivencia ad intra entre los miembros de la misma y ad extra, respecto de otros grupos, dando lugar paulatinamente a la aparición de lo que se denominó el "orden jurídico", que incorporaba las normas a respetar, así como las vías que se consideraban adecuadas para solventar esos conflictos.

Surgieron las primeras manifestaciones del sistema de enjuiciamiento. Inicialmente las legis actiones romanas, seguidas de la ley aebutia del período republicano, y el posterior procedimiento extraordinario romano de Diocleciano (en la época del Imperio), con un modelo escrito, formal, lento, que inspiró las Siete Partidas, en concreto la Partida III (Derecho Procesal y Organización de los Tribunales de Justicia) que, aun cuando durante algún tiempo convivieron con un marcado localismo jurídico y una gran dispersión normativa -con aplicación del Fuero Real o Fuero Juzgo, según los lugares-4, pervivieron durante Siglos hasta la aprobación de la Nueva Recopilación de la Leyes de Castilla y la Novísima Recopilación de las Leyes de España de 1805, que inspiró las legislaciones de las colonia americanas.

Debe destacarse a este respecto que fueron siglos en los que el proceso civil era la única vía reconocida para ofrecer una respuesta procesal adecuada a los intereses privados. Y ello, aun cuando el arbitraje convivía con el proceso civil, pero más en la teoría que en la práctica, de manera que a medida que el poder político se fue consolidando, también el poder quiso controlar el medio por el que los subditos podían resolver sus disputas.

El proceso civil era una vía compleja, lenta, costosa, y con muchas complicaciones. Paralelamente se incorporan procesos plenarios rápidos para determinadas pretensiones, exigencias de la sociedad mercantil italiana del S XIV. En España aparecieron los tribunales especiales comerciales denominados Lonjas o Consulados (con oralidad del procedimiento, conciliación previa obligatoria, prohibición de intervención de abogados, aumento de las facultades del juzgador).

Esta situación bipolar se mantuvo hasta la codificación del S XIX, conviviendo dos modalidades, una referida a cuestiones de naturaleza civil, privadas, con un modelo escrito, complejo y formal; y otra, basada en la oralidad, la agilidad, la flexibilidad para las disputas comerciales. Esa dispar y compleja situación se intentó paliar con la aprobación del Código de Comercio de 1929 y de la Ley de Enjuiciamiento sobre negocios y causas de comercio de 1930, hasta la posterior aprobación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855. La influencia que el ordenamiento jurídico español tuvo en América Latina fue incuestionable e incluso tras la independencia de muchas de las colonias, el ordenamiento jurídico seguía las pautas que venían del sistema jurídico español. Hubo de pasar años para que se fueren constituyendo los órganos adecuados para legislar de acuerdo con las necesidades propias y con criterios diversos de los que habían incorporado el modelo español. Es indudable que la simbiosis entre ambos ha estado presente e incluso en la actualidad sigue manteniéndose una gran reciprocidad e influencia jurídica, aun cuando en la actualidad la situación de la Justicia ha venido a ser alterada por otros condicionantes que iremos analizando en las páginas posteriores.

2.Justicia paradigmática: proceso civil y tribunales.

Muy probablemente, aun cuando se hace referencia al paradigma de Justicia o a la justicia paradigmática fruto esencialmente de la Modernidad, lo cierto es que el diseño de la misma se gestó a lo largo de la Edad Media y en ese diseño intervinieron los dos grandes poderes, el poder político y el poder eclesial.

Por un lado, el poder político vino de la mano de los reinados y los señores feudales, quienes asumían una suerte de modelo de justicia que se basaba en el control absoluto del monarca o del señor sobre sus subditos; un control que implicaba el dominio sobre ellos, sus tierras, sus bienes, su trabajo, etc, y paralelamente se erigían en defensores de "los suyos", configurando una manera de dar "justicia", que también afectaba al modo de resolver las disputas que pudieren existir entre sus propios subditos o por el incumplimiento o la infracción de las normas de estos sistemas políticos centralizados.

Por otro lado, el poder eclesial, omnipresente y anudado a la política y a la gestión; la convivencia entre el poder político y el poder eclesial fue una constante en el iter histórico y especialmente en el periodo de la Edad Media el poder de la Iglesia fue tremendo, y no solo en la gestión y mandato, sino también fue quien diseñó el modelo de universidades, por ejemplo, los contenidos y formación que se otorgaban en las Universidades, y favoreció precisamente que los docentes fueren eclesiásticos, que eran los que inicialmente conocían el latín, que era la lengua científica por excelencia, y que además conocieran el sistema jerárquico y patriarcal necesario para diseñar el ordenamiento jurídico correspondiente.

Esa simbiosis cumplió un papel esencial en la configuración de un sistema de justicia en aquel momento, con principios de control y de jerarquía, con parámetros de obediencia y sanciones, y con criterios procedimentales inspirados en las maneras políticas del momento.

A) Razón de ser de este modelo. Instrumento del poder.

La razón de ser de esta decisión fue política. A medida que se iba conformando un poder político fuerte (poder político puro o poder político eclesial) y apareciendo las civilizaciones y la idea de la polis fue consolidándose y dando paso a un modelo social asentado en la idea de Estado -el Estado al que se refirieron entre otros Hobbes y Maquiavelo-, éste fue construyendo las coordenadas esenciales para su fortalecimiento (el Estado no era meramente representativo, sino que asumía el control político, social, gobierna, controla y protege, todo y que estas funciones dependían en gran medida del significado que se le fue otorgando al Estado alo largo de la historia), de manera que también resultaba absolutamente imprescindible la delimitación de estos procesos -civil y penal- que permitieran, bajo el control legal y su aplicación bajo las directrices del poder político, que los conflictos se canalizaran por estos medios. Y, evidentemente, el instrumento político -o mejor, instrumento del poder, sea cual fuere- llamado proceso favorecía la solución de los conflictos entre las partes. Es decir, su función era la de garantizar la paz social a través de la conformación de un medio que ofreciera, desde el Estado, la solución de las diferencias o conflictos suscitados entre los integrantes de la sociedad. Paz social y solución de conflictos entre particulares eran pues los elementos funcionales que había que atribuir a ese instrumento diseñado.

¿Significaba que era exclusivo para solventar disputas civiles o de naturaleza privada? La respuesta es negativa, dado que mientras poco a poco se va conformando el proceso penal como único medio a través del cual es posible recriminar las conductas más reprochables socialmente, el proceso civil es un cauce, el que ofrece la sociedad-comunidad a sus miembros, pero no es exclusivo ni excluyente. La razón de esta opción se asienta en la clara división entre: lo penal y lo no penal; lo penal es lo público exclusivamente, es área del Estado de forma única y exclusiva; lo no penal es disponible, es controlable y decidible por quienes se hallan inmersos en ello, es decir, las potenciales partes del mismo; lo que hay en juego son intereses particulares.

Ahora bien, los vaivenes políticos, el endurecimiento de los sistemas políticos, el fortalecimiento del Estado y con ello el control público cada vez mayor respecto de la esfera privada o particular y de los intereses particulares, llevaron a fomentar el cauce estatal, que era el proceso civil, con abandono en la práctica de instituciones que continuaban en las leyes pero con poco pulso como eran la conciliación o el arbitraje.

Así, la conformación legal de este proceso judicial del Estado y la preparación de los abogados en el manejo de las técnicas procedimentales fueron poco a poco expandiendo esa idea de que conflicto implicaba "litigio". Y especialmente en las culturas de corte continental este modelo ha promovido una cultura litigiosa frente a las que provienen del modelo common law.

Así surgió el modelo clásico de paradigma-modelo estandarizado- de justicia5, que se estructuraba y presentaba en y desde los Tribunales de Justicia (nacionales) y los procesos judiciales (nacionales).

B) Significado de tutela con proceso y con tribunales.

Si hasta aquí hemos ido exponiendo cómo se configuró esa idea de tutela desde lo público, desde el Estado, a través del proceso civil y de unos órganos del Estado que se denominaban y se denominan tribunales, habrá que avanzar en la significación de qué supuso ese reconocimiento de la tutela con proceso y con tribunales.

1. En primer lugar, supuso el abandono de la "autodefensa", incluso de la Ley del Talión, que era hasta cierto punto una fórmula más civilizada que la autodefensa, en cuanto la respuesta era proporcionada y equilibrada frente a la afrenta o la quiebra de las reglas de la comunidad. Es decir, el "ojo por ojo, diente por diente" otorgaba una aplicación implícita de la proporcionalidad de la respuesta al quebrantamiento realizado, dado que respondía con la misma moneda la afrenta realizada.

2.  En segundo lugar, suponía la aparición de un modelo "estático" con una trilogía de sujetos. Es lo que Alcalá Zamora6 denominó "heterocomposición", es decir, un tercero se coloca supra partes, resolviendo la controversia existente entre ellas, y lo hace de forma imperativa, imponiendo la solución a la misma. Este tercero se caracteriza por su "ajeneidad" respecto del proceso y respecto de quienes intervienen como partes en el proceso. Ese tercero gozaba de facultad para decidir -resolvía el proceso- y para posteriormente ejecutar si es que las partes no cumplían voluntariamente, a solicitud de parte. Es decir, eran terceros investidos de auctoritas (tanto los jueces como los arbitros), como de potestas o ¡mpeñum (solo los jueces, con capacidad coercitiva para hacer ejecutar lo juzgado).

Y en ese modelo estático o de trilogía, amén del juez o magistrado (unipersonal o colegiado) que impone la solución, se ubican de forma confrontada, en contradicción, si bien en pie de igualdad procesal, las partes -quien pide y aquel frente al que se pide-, manteniendo la dualidad de posiciones para que exista el proceso. Durante siglos las partes del proceso civil se erigían en las dueñas del proceso, lo que significaba no solo que entraban en el proceso porque querían, sino también que podían salir del proceso cuando querían y manejar las facultades de dirección del proceso en ciertos casos a su impulso.

3. En tercer lugar, el modelo estático afectaba igualmente a la configuración de la vía o cauce procedimental establecido. Se delimitaba en su regulación el procedimiento, con sus fases, sus características, sus tiempos, los sujetos y su papel, y la estructura que debía respetarse a estos efectos. Con ello se otorgaba seguridad jurídica, proveniente en gran medida de esa configuración como "modelo estático" a la hora de plantear, probar, cuestionar, refutar y resolver las disputas que se hubieren podido presentar.

Fue paulatinamente convirtiéndose en el mejor de los instrumentos de tutela de los ciudadanos y es por ello que dio lugar al modelo de Justicia paradigmático, el común, el seguro, el normativamente establecido, que propició una percepción política y ciudadana de que no había más tutela más allá del proceso civil y de los tribunales.

 

II. INJUSTICIA EN LA ERA DE LA MODERNIDAD. REFUERZO DEL MODELO DE JUSTICIA PÚBLICO (DERECHO A LA TUTELA EFECTIVA).

El devenir histórico arrastró una evolución en lo económico, en lo demográfico, en lo cultural, en lo político, en lo religioso, etc., desde los que se insufló una sociedad diversa, con unas constantes diversas, un desarrollo, palmario, unos sujetos con intereses complejos y luchas por conquistar espacios anteriormente inexistentes o vedados. Poco a poco estas transformaciones dieron paso de las sociedades primitivas a la era de la modernidad (período comprendido entre el Siglo XVII y finales del Siglo XX), consolidándose la denominada "sociedad occidental".

Es tremendamente importante considerar que las transformaciones en el ámbito político fueron espectaculares. Una metamorfosis de la sociedad se hizo presente y con ella, con esa aparición de las ciudades, de la sociedad civil, y el modelo de Estado evolucionó, abandonando el feudalismo, dando visibilidad a los integrantes de la sociedad, a los administrados y a los ciudadanos, en un mundo en el que la economía capitalista asumía un rol protagónico, abandonándose sociedades agrarias y caminando hacia una economía predominantemente industrial; y en sede religiosa, se produjo el fin de la influencia monopolística de la Iglesia católica con el impulso del protestantismo y posterior secularización de la vida. En el ámbito demográfico se experimentó una importante migración de las áreas rurales a las ciudades y poblaciones grandes. En este periodo se consolidaron los Estados-naciones, con sus propios límites nacionales y el aumento y caída de las dinastías7.

Ese fortalecimiento de lo público, del Estado, incidió en la conformación de un ordenamiento jurídico en dos mitades, que tuvo una incidencia fundamental en la consideración de dos maneras, dos vías, dos grupos de principios y dos manifestaciones de alcanzar la tutela, en función de la concurrencia de intereses predominantes8: Por un lado, aquel que se consagraba como "parcela" exclusiva del Estado, por tratarse de un orden en el que se configuran las conductas más reprochables para la sociedad, la comunidad, y por tanto con respuestas fijadas específicamente y que solo es posible aplicar a través del medio -proceso penal-y a través de unos órganos públicos -los tribunales-; y, por otro, un orden de regulación de las relaciones jurídicas interpersonales, comerciales, económicas, laborales, etc, que, amén de estar determinadas en ese orden jurídico, responden a criterios diversos en los que el Estado, según el momento, ha permitido una cierta o una total disponibilidad para quienes se hallan afectados por las mismas; en este caso, ofrece libremente un cauce o instrumento para resolver los conflictos -el proceso- y unos órganos, los suyos, -tribunales- para otorgar la tutela pretendida. Así, el orden penal es "lo público", exclusivo del Estado, y el orden no penal es el disponible, aunque el Estado está siempre presente si los ciudadanos quieren. Este paradigma ha venido acompañando al mundo contemporáneo y en las sociedades modernas se ha construido un modelo jurídico de tutela que ha implementado un enorme crecimiento del control estatal sobre la tutela de los ciudadanos, en cualquiera que fuere el ámbito conflictual.

Por otra parte, el protagonismo estatal avanzó a través de los diversos modelos (liberalismo, capitalismo, socialismo, totalitarismo, neoliberalismo, etc), convirtiéndose en el marco del primer constitucionalismo moderno en un Estado protector. Desde esta visión se generan no solo las estructuras -que también-, sino una conciencia colectiva, apoyada legal y constitucionalmente, en el paradigma de justicia estatal, con tribunales y procesos judiciales. Fue consagrándose el reconocimiento constitucional del proceso como derecho, y no como un mero derecho, sino como un derecho fundamental y garantía de los ciudadanos. Las Constituciones modernas del Siglo XX y del Siglo XXI así lo reconocen, surgiendo el derecho a tutela judicial efectiva o derecho al debido proceso o lo que en el modelo anglosajón se denomina como el derecho al access tojustice.

Obviamente, en materia procesal civil esto implicaba un cambio político de perspectiva, a saber, ya no se trataba tan solo de una cuestión meramente de partes, sino que el Estado asumía el rol político que iba más allá de configurar las normas del procedimiento. Un modelo procesal que permitiera sentir a la ciudadanía que era la vía adecuada, la más adecuada, para resolver sus conflictos y para ello no bastaba regular el procedimiento, sino exigir la preparación adecuada de los actores en el mismo, esencialmente de los operadores jurídicos, tanto de los representantes y asesores de las partes, como de los mismos integrantes del poder judicial. Así, el paso esencial se produce cuando comienzan a establecerse las normas específicas en torno al ingreso, ascenso, traslado en la carrera judicial, las normas que regulan la independencia y la exigencia de responsabilidad en caso de truncar aquéllas, amén de la configuración de los medios adecuados para examinar y determinar la posible concurrencia o no de las condiciones que llevaren a entender concurrente la parcialidad de los jueces y la necesidad de su abstención o de su recusación.

Un modelo que tiene vocación garantista y que genera expectativas entre los ciudadanos, quienes consideran el proceso, también el civil, como el instrumento para garantizar el derecho a poner en marcha el aparato del Estado, con sus órganos específicos-los tribunales de justicia-, el derecho al acceso a la Justicia, sin discriminación por razón de la situación económica, la raza, el sexo, la religión, etc. La metamorfosis estaba servida: la Justicia se presenta como parte de "lo público", por lo que las exigencias de la ciudadanía respecto de políticas públicas en torno al proceso se hacen indiscutibles, favoreciendo con ello una visión de Justicia como verdadero "derecho" de los ciudadanos. Más allá de ese reconocimiento legal y constitucional, solo el firme convencimiento de las políticas públicas en el fomento y sobre todo la mejora y adaptación a la realidad del S. XXI exigen una constante transformación y mejora de los instrumentos, los sujetos y las estructuras que hacen posible la realidad del derecho al acceso a la Justicia de los ciudadanos, o el derecho al proceso debido.

 

III. LA SUBLIME TRANSFORMACIÓN DE LA JUSTICIA CIVIL EN EL METAMORFÓSICO SIGLO XXI: ¿CAOS O ESTRELLA EMERGENTE?

Si bien ciertamente los Siglos XIX y XX fueron trascendentales para afianzar el modelo de proceso civil de la modernidad (con la Ilustración, la conquista de los derechos, los movimientos sociales, la revolución industrial, el fortalecimiento del Estado, la aparición de las identidades nacionales, etc), los acontecimientos se han ido precipitando desde finales del Siglo XX y especialmente en los algo más de tres lustros del Siglo XXI.

I .Algunas causas de la transformación.

Son muchas y variadas las transformaciones que hemos experimentado desde finales del Siglo pasado y en los que llevamos del Siglo XXI. Vamos a referirnos a algunas de ellas y cómo han influido de forma palmaria en la transformación de la Justicia.

A) La transformación política de la sociedad.

Atrás quedaron las conquistas del Estado social, desde el que el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva permitía que el ciudadano ejerciera el derecho a tener derechos. Se fue retroalimentando una pérdida de percepción de tutela o protección por parte del Estado. En esa evolución político-social se ha producido un palmario trasvase del Estado social al Estado neoliberal y postmoderno, en el que se inspiran y se miden las políticas públicas desde y con criterios economicistas. Esa visión economicista no es sino el fruto del poder omnímodo del mercado, que de forma global inspira las decisiones no solo de los órganos políticos nacionales, sino también de organismos e instituciones supranacionales e internacionales. Todo se cuenta y se mide mediante criterios de eficiencia y sostenibilidad.

El Estado se reduce, se minimiza, restringe su capacidad de decisión y asume las decisiones impuestas desde fuera, desde los lobbies económicos, desde las grandes superficies, desde los pensadores internacionales. Es lo que en la doctrina alemana ha venido a denominarse como Estado atópico9, un Estado patológicamente afectado por una palmaria reducción de soberanía, de capacidad de decidir. Todo se mueve desde una visión de efiáentismo que afecta a todo, incluida la Justicia y las políticas públicas en torno a la misma. Podemos pensar en la globalización economicista, el aumento de las desigualdades reales y sociales, el vivir los acontecimientos en tiempo real, la invasión de la tecnología, el impulso de los movimientos transnacionales, el culto a lo económico -la eficiencia-. Paulatinamente se hadado paso a una sociedad sin fronteras, con un tráfico jurídico más fluido y sencillo, con muchas dosis de uniformidad y con claras pérdidas de identidad individual, social e incluso estatal. En ese contexto surge una nueva realidad en materia de Justicia.

B) Crisis social.

La crisis económica que tanto daño ha causado a las sociedades modernas es el fruto de la quiebra de los grandes gestores de la riqueza, los bancos y los operadores bancarios y financieros. Las diferencias entre los ricos y los pobres son cada vez mayores y los conflictos se acrecientan de forma exponencial. Es impresionante observar el efecto dominó que la crisis bancaria y financiera ha propiciado en las sociedades occidentales, en los pequeños comercios, en las grandes superficies, en la caída del consumo, en la crisis bancaria, en la pérdida de ahorros, en el masivo desempleo, en las pérdidas de viviendas y un largo etcétera que ha venido mostrando en este Siglo XXI un panorama desolador; un panorama que ya no podía verse especialmente centrado en determinados países, sino como una cuestión planetaria, dada la interrelación entre todos los países y sobre todo las economías de mercado potentes y transnacionales10. El feroz consumismo ha invadido todas las esferas de la vida y ha ido incluso alterando los parámetros garantistas de los derechos de las personas, de los ciudadanos, fomentando y preferenciando los derechos de los consumidores. No en vano se ha sabido mantener que el consumidor es el arbitro de la economía y, por ende, hay que mimarlo, dado que sin consumo no hay economía y sin economía no hay vida.

Estos principios economicistas han dado paso a una verdadera crisis mundial, una crisis económica que ha arrastrado una crisis de valores, una crisis de la humanidad. El desequilibrio al que nos referimos presenta una sociedad en la que los ricos son cada vez más ricos y los pobres, cada vez más pobres; ha fomentado sociedades que conviven y se superponen, pero no integradas, sino segregadas. Basta pensar en los núcleos urbanos, en los que esa separación entre ricos y pobres es fácilmente visible, desde las viviendas, los automóviles, los comercios y los colegios. Una compartimentalización social que genera desencanto, frustración, descontento, criminalidad y litigiosidad. Es un paisaje inquietante que arrastra una aumento en cantidad y calidad de la litigiosidad, generando lo que OLSON denominó "litigation explosión"" cuando retrataba la situación en la que se hallaba la Justicia americana, considerando que esa explosión tenía una clara incidencia letal en el modelo de Justicia, propiciando un aumento en la duración y coste de los litigios, afectando a los ciudadanos, incrementando la carga de trabajo de los tribunales y especialmente generando una palmaria inoperancia del Estado para ofrecer a la ciudadanía un modelo rápido, eficaz y accesible de resolución de litigios.

C)  Los movimientos interregionales y transnacionales.

Una de las consecuencias de la globalización ha sido la aparición y consolidación de los movimientos interregionales. Tras un periodo de consolidación de los Estados-nación, vinculados a un territorio, hemos visto crecer un movimiento migratorio, un intercambio de bienes, productos, servicios, la aparición de grupos económicos y de organizaciones interregionales, económicas, políticas y hasta culturales. Todo ello ha favorecido inicialmente una mejora social, educativa, cultural, creciendo las poblaciones y favoreciendo claramente las expectativas evolutivas de la población, acercando más unas naciones a otras. Han aparecido organismos supranacionales que velan por determinados valores de la Región, como ha sido la Unión Europea, el Mercosur, el Unasur, el SICA, cayeron muros, desaparecieron las visas, se facilitó la movilidad económica y humana y pareciera que el mundo se hallaba vinculado por lazos que cada vez más abrían puertas y permitían la permeabilidad social y cultural.

Si esa fue hasta cierto punto la fotografía que podía encontrarse a finales del Siglo XX e inicio del Siglo XXI, la crisis económica de este siglo ha propiciado un descontento generalizado, ha fomentado la reincorporación de restricciones y límites tanto a la movilidad como a la comercialización de productos. Cerrar puertas que fueron abiertas es siempre complicado y generar grupos nacionales, con identidades propias, puede también propiciar segregaciones, racismo y xenofobia. Es lo que encontramos en las sociedades modernas, tecnológicas, avanzadas, llenas de soledades y de desencanto.

D) Aparición del "miedo y la seguridad", exigencias de prevención y control.

La sociedad actual muestra un creciente sentimiento de vivir bajo la difusión global del alarmismo y de los sentimientos de miedo e incertidumbre12; un miedo que se ha ido inoculando por múltiples razones: crisis económica, laboral, incremento del terrorismo, degradación y desastres medioambientales, incremento de la pobreza y de la mendicidad, despliegue de las tecnologías de la información que transmiten en tiempo real -mostrando una presencia masiva en la cotidianeidad- desastres, accidentes, criminalidad, política mundial, y un largo etcétera de violencias nacionales e internacionales. Y unas respuestas de los legisladores que han ido expandiendo el derecho penal y generando una maximización de la respuesta penal por encima de cualquier otra.

No se trata de afirmar que los conceptos de miedo, riesgo no existían, sino que la globalización los ha deglutido y ha creado lo que Beck denominó la sociedad del riesgo, en la que han ganado un enorme protagonismo los riesgos globales, esos que pueden alterar nuestra cotidianeidad, nuestra rutina, en cuanto se pueden extender a todos los ámbitos de la vida13. El retrato que se ofrece de esta sociedad de riesgo transmite un pensamiento negativo, una manera pesimista de afrontar la vida, propiciando un enorme desencanto y frustración, que, lejos de favorecer la conducta reivindicadora, han ido generando una suerte de conformismo o inactivismo14, muy similar a la sociedad bajo vigilancia que describía en 1949 George Orwell en su obra 1984. Es, en suma, lo que BAUMAN describe como vigilancia líquida, que consiste en demostrar y explicar que los detalles más insignificantes de nuestras vidas son registrados y examinados como nunca antes se hizo, con un elemento que es realmente conmovedor: con frecuencia los vigilados colaboramos voluntariamente con los vigilantes, aun cuando surge como bien expone Bauman la pregunta de quién vigila a los propios vigilantes15. Esas sensaciones de aislamiento y desamparo han sedimentado una gran vulnerabilidad en los seres humanos, quienes se muestran, ante tanto caos, pánico y miedo, mucho más frágiles, dado que, como apunta BAUMAN, la inseguridad nos afecta a todos, inmersos como estamos en un mundo fluido e impredeáble de desregulación, flexibilidad, competitividad e incertidumbre endémicas16. Se aprovecha un momento de desasosiego, de inquietud, para propiciar una liquidación del marco institucional sobre el que se asentó la modernidad, desde un enorme minimalismo estatal, dirigido desde instancias supranacionales e internacionales, cabalgando, por exigencias del mercado, hacia una desregulación galopante, y ante una cadena de incertidumbres que propician ese desasosiego.

2. Ruptura de la Justicia paradigmática.

La idea de Justicia social acompañó una larga etapa en el Siglo XX al estado social y con él al modelo de Estado del bienestar. Estos modelos políticos constitucionales jugaron un papel trascendental en el reconocimiento de los derechos fundamentales, y en la incorporación en los mismos del derecho al proceso debido o el derecho a latutelajudicial efectiva. Y un baluarte esencial en ese modelo político fue la construcción del reconocimiento y protección internacional de los derechos humanos. El derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido, al Access tojustice, otorgó a la Justicia un pilar relevante en el seno de ese nuevo Estado. La Justicia se convertía en uno de los pilares esenciales del Estado democrático. Y los ciudadanos encontraban en ese reconocimiento un derecho fundamental. El proceso dejó de ser un mero instrumento para resolver conflictos, y se convirtió en un instrumento para el ejercicio de un derecho fundamental, el acceso a la justicia. Es más, el Estado no solo asumía el rol de tutela sino también desplegaba una suerte de políticas públicas en justicia encaminadas, por un lado, a la mejora del instrumento, del proceso, del cauce (aparecieron las nuevas leyes que regulaban códigos procesales con una perspectiva de modernidad); y por otro, a responsabilizarse de que quienes controlan este proceso lo hagan de la mejor manera posible, con capacitación -formación y conocimientos-, lealtad, independencia, imparcialidad, transparencia y ética en su comportamiento. De todo ello es responsable el Estado, porque es todo ello parte del Estado.

A) Justicia en busca de la eficiencia. Profusión legislativa y huidas de la Justicia tradicional.

Hemos expuesto cómo la sociedad ha cambiado, el escenario social ha alterado los viejos postulados de la vida, de la sociedad y por ende de la Justicia. Si bien la Justicia ha venido intrínsecamente vinculada a "lo público", al "Estado", a lo nacional, y rara vez han excedido de las fronteras nacionales, la sociedad actual, como sociedad en red17 que es, ha propiciado, en palabras de VERVAELE18, la aparición de una nueva forma de Estado, el Estado en red, que gradualmente está reemplazando a las naciones-Estado que favorecieron la conformación de la sociedad paradigmática de la era industrial. Y ese Estado en red propicia una pérdida de la autoridad tradicional. Y en gran medida se usan argumentos tales como la inoperancia del sistema de Justicia. Un modelo ineficiente, una necesidad de transformar instrumentos, operadores, ámbitos y responsables. En ese escenario de falta de asideros, de asentamientos sólidos, de bases inamovibles que construyan la modernidad, la liquidez se hace presente, las normas se multiplican, sin reflexión, se propicia una realidad jurídica compleja, múltiple, que genera una anomia entre la ciudadanía, que propulsa una posición favorable hacia decisiones políticasy toma de decisiones que responden aun concepto sobredimensionado en la actualidad: la eficiencia, y en sede penal, la seguridad. Las normas se multiplican, en muchos casos provocadas desde decisiones no nacionales, impulsadas desde organismos internacionales o sedes supranacionales.

Ni los instrumentos de la Justicia tradicional permiten responder a las exigencias cada vez mayores de las personas, ni los mismos resultan eficientes económicamente hablando. Un cuadro perfecto para fomentar una huida de los tribunales y del proceso; una huida que pasa:

1.  Por reducir los procedimientos ya existentes. Las normas se suceden unas a otras buscando y favoreciendo las salidas del proceso, sea cual fuere el orden jurisdiccional al que no referimos.

2. En segundo lugar, aparecen nuevos operadores jurídicos que participan deesa tutela efectiva. Ya no se mantiene el monopolio de lostribunales de justicia, sino que se da cabida a la intervención de los arbitros, con funciones heterocomponedoras iguales que las de los jueces, pero que, por sus conocimientos científicos, técnicos o artísticos, pueden desempeñar mejor la función de resolución de conflictos. Igualmente, la figura de los notarios ha incrementado sus funciones en el ámbito de la tutela efectiva, participando en actos de jurisdicción voluntaria y pudiendo ejercer funciones mediadoras y arbitrales. En algunos sectores se ha producido la incorporación de psicólogos, asistentes sociales, psiquiatras (en los equipos técnicos que trabajan con menores).

3. Finalmente, se ha truncado el monopolio procesal. Aun cuando en el modelo paradigmático de Justicia, ésta venía anudada a la participación de lostribunales de Justicia y a través del proceso, los acontecimientos han introducido sistemas hasta el momento desconocidos, como los que se incorporan a través de las tecnologías de la comunicación, apareciendo los expedientes electrónicos, las pruebas electrónicas, las notificaciones electrónicas, etc, así como la incorporación de las ADR (soluciones extrajurisdiccionales de conflictos), tanto presenciales como no presenciales (ODR, on Une Dispute Resolution). Se ha truncado el modelo tradicional para favorecer un modelo eficiente y sostenible, más económico para la ciudadanía y que permita una reducción del costo y tiempo de la Justicia tradicional.

Conclusión: llegado a este punto podemos afirmar sin temor a equivocarnos que hay tutela más allá de lostribunales, más allá de los jueces y magistrados, y más allá del proceso. Y en esa afirmación se integra el estado actual de las ADR en la confección neomoderna del Siglo XXI de la Justicia.

B) Metamorfosis de la Justicia civil.Tras el caos, la calma.

Nietzsche afirmaba en su obra "Así habló Zaratustra" que probablemente "es preciso tener un caos dentro de sí para dar a luz una estrella fugaz". Muy probablemente también en materia de Justicia la transformación hasta la metamorfosis que ha experimentado ha incorporado elementos que han propiciado un verdadero caos en el sistema de Justicia. Ese cambio de paradigma social, político y también jurídico, ha alcanzado irrefutablemente al modelo de Justicia. Se ha perdido una gran dosis del carácter social y público que la Justicia alcanzó en el modelo social, y eso es altamente criticable, peligrosamente inquietante, si bien algunos componentes que se han incorporado pueden facilitar el acceso a la justicia, mejorar sus cauces, alimentar esperanzas y sobre todo cumplir con la misión que la Justicia (con mayúsculas) debe asumir, que no es otra que la tutela de las personas.

En tal sentido, y muy probablemente desde un claro contexto global y globalizado, la Justicia, el proceso civil, da un salto cualitativo y pueden observarse las innumerables reformas procesales civiles que se han venido aprobando, que quiebran algunos de los postulados del viejo sistema de justicia civil -y no necesariamente esto es negativo-, incorporando elementos propios de la neomodernidad: un juez civil altamente proactivo, las tecnologías de la comunicación y la información (incluso con la aplicación de la inteligencia artificial en el marco de la misma, con sus elementos positivos y negativos), así como la obtención de una mayor agilidad procedimental, la incorporación de la oralidad y la mayor inmediación, la concentración y la publicidad. En suma, un nuevo proceso civil al que podemos considerar como el proceso civil del Siglo XXI, cuyas características más remarcables son:

1. No estamos ante un proceso en el que las partes son las dueñas del proceso. Hay un equilibrio entre los poderes de las partes, que siguen actuando desde los principios de oportunidad, dispositivo y aportación de parte, y la intervención del juez, amén de a través del aumento de las facultades procesales (control de los presupuestos procesales, incluso de oficio) pasando por el reconocimiento de ciertas facultades materiales -posible prueba de oficio en determinados supuestos, mayor intervención en materia cautelar, con posibilidad de adoptar medidas menos gravosas para la parte demandada, entre otras-. Estamos ante lo que se ha venido denominando un "juez proactivo", y ello por cuanto el Estado, a través de sus jueces, tiene que responder a la función tuitiva o de protección de los ciudadanos, y lo hace através de sus representantes, que son los jueces, quienes han dejado de estar en su torre de marfil y, siempre desde la imparcialidad y la responsabilidad de su función, pueden intervenir con mayores facultades en el proceso.

2.  Se ha abandonado el modelo procedimental lento, costoso, rígido, escrito y preclusivo por un procedimiento oral, con publicidad, ágil, menos costoso y con la posibilidad incluso de intervención del mismo ciudadano demandante o demandado (con participación no solo en algunas actuaciones probatorias sino también, a título de ejemplo, en la audiencia preliminar, instrumento procesal esencial en el modelo procesal actual).

3. Se ha mejorado notablemente la comunicación, configurando una suerte de garantías en los actos de comunicación, incorporando cada vez más los medios electrónicos en el proceso. Se ha iniciado un verdadero camino sin vuelta atrás hacia la denominada e-Justicia, una manera de poder desarrollar electrónicamente el proceso civil, a través de medios electrónicos que favorecen o permiten ora todo el proceso on Une, ora algunas actuaciones que, sin duda, implican un favorecimiento de su práctica.

4. Se ha procedido a la simplificación de los recursos, a la desaparición de la "absurda" sentencia de absolución en la instancia por falta de presupuestos procesales, la incorporación de un verdadero capítulo de medidas cautelares que ofrecen la tutela cautelar -como pieza indiscutible del derecho a la tutela judicial efectiva-incluso con carácter previo a la interposición de la demanda en el proceso principal, y que indiscutiblemente favorece la efectividad de la sentencia -ejecución en sus justos términos y no de forma genérica-, se ha incorporado procedimientos muy sencillos y ágiles como el monitorio, así como numerosas normas que incorporan un tutela privilegiada de los consumidores, no tanto como sujetos individualmente considerados, sino como colectivo, determinado o determinable, e incluso igualmente difuso, incorporando la tutela de los intereses colectivos, difusos de la sociedad e incluso públicos, apareciendo las denominadas class actions o acciones de clase.

3. Justicia en la Neo-modernidad del Siglo XXI. El nacimiento de una "estrella fugaz".

Si las transformaciones pueden haber propiciado muchas y variadas modificaciones que han llevado a la metamorfosis de la Justicia paradigmática, cierto es que no necesariamente cualquier tiempo pasado fue mejor. Antes al contrario, la neo-modernidad puede ser la excusa, de manera que, trascendiendo de las exigencias de eficacia y eficiencia o lo que se ha venido denominando con el efecto del efectivismo, incorporemos en el nuevo modelo de Justicia valores, abandonando la idea de lo útil o lo eficiente meramente, o reinventando su significado desde parámetros no economicistas, a saber, la Justicia será eficiente si garantiza los derechos de los ciudadanos y su tutela efectiva adecuadamente, lo que vincularía la idea de eficiencia con la idea de justicia; e incorporaríamos la idea de "utilidad" a la que se refería Henri POINCARÉ19, esto es, "lo útil es sólo lo que puede mejorar al hombre". Con esa reinterpretación, el modelo de justicia sería, cuanto menos, mucho más humano20.

Para que esa estrella fugaz nazca es interesante hacer referencia a los retos con los que se enfrenta esa nueva manera de ver la Justicia civil y a ellos dedicamos las páginas que siguen.

A)  Mayor dotación presupuestaria.

Uno de los fundamentales retos de ese nuevo marco de la Justicia de la neo-modernidad es conseguir una mayor dotación presupuestaria (medios personales, materiales, capacitación, infraestructuras, sistemas informáticos, etc). No se trata de un aumento indeterminado ni lineal, sino tras la realización de un estudio de necesidades que tome en consideración el mapa geográfico en el que se haga constar densidad de población, análisis de los recursos existentes, tipología de conflictos habituales, facilidad de comunicaciones, etc.

La falta de recursos es un mal universal que propicia absurdos como los de implementar reformas "a coste cero", lo que demuestra que para el poder político la Justicia sigue en baja intensidad en el marco de las políticas públicas.

B)  Estatuto de jueces y fiscales.

El segundo reto para que la Justicia sea una estrella fugaz y no devenga en una "Injusticia" es el delimitar, fomentar y exigir un estatuto realista de los jueces y personal judicial, incluido el Ministerio Público, que permita garantías de independencia, de imparcialidad y de responsabilidad, así como los mecanismos de control de éstas, que favorezca, en todo caso, el acceso a la transparencia y a la rendición de cuentas y desde ellas un modelo judicial que genere confiabilidad y credibilidad. Un Código Procesal sin unos tribunales de justicia que despierten en la ciudadanía confianza y que puedan desarrollar esajusticia desde unos parámetros de comportamiento éticos, jurídicos y responsables, es "papel mojado".

Se hace imprescindible truncar la interferencia del Poder Ejecutivo en el Poder Judicial, y se debe exigir para ello una inicial formación que arranque de las mismas Universidades, desde las que se inculquen valores como la ética del comportamiento de las instancias y autoridades públicas, a quienes se les encomienda una labor de servicio, precisamente en favor de los ciudadanos.

Es más, continua existente una percepción en la ciudadanía de que la Justicia es ineficiente, lenta, insegura, poco predecible, inaccesible, costosa, corrupta, etc. Esa percepción existe y la necesidad de cambiarla es una realidad que pertañe a los poderes del Estado: por un lado, al Poder Legislativo, a través de las normas que regulen un sistema procesal -y el sistema judicial- adecuado a la realidad que vivimos y a las exigencias déla ciudadanía, generando debates entre los operadores jurídicos y asumiendo una necesidad de evaluación continua del modelo; por otro, al Poder Ejecutivo, a quien corresponde, desde su convencimiento en la Justicia como uno de los pilares esenciales de conformación del Estado, y uno de los ejes sobre los que nuclear un sistema de garantías y derechos de los ciudadanos, asumir políticas presupuestarias que favorezcan la creación y mejora de infraestructuras, aumento de medios personales tanto del personal judicial como de la defensoría pública. Y, por último, al Poder Judicial, a quien corresponde la capacitación de sus funcionarios, la transparencia en su actuación, el buen hacer de su órgano de gobierno el Consejo del Poder Judicial y especialmente la necesidad de independencia respecto del ejecutivo, con el fin de recobrar credibilidad de los ciudadanos en el sistema de Justicia.

C) Impulso de la Justicia como "derecho" o acceso de todos.

Aun cuando la Justicia se convirtió en un pilar fundamental del Estado moderno, ciertamente el acceso a la misma no siempre estuvo favorecido. Es más, en algunos países las desigualdades entre ricos y pobres se extendían al mundo de la justicia, favoreciendo el acceso de quienes podían pagar los costes del proceso y los tribunales y negando este derecho a quienes no podían sufragarlo. Esto ha llevado a considerar que uno de los retos esenciales de la Justicia emergente debe ser necesariamente el establecimiento de políticas públicas que implementen un buen sistema de asistencia jurídica gratuita que permita el acceso a la Justicia, incluido el asesoramiento, a quienes no cuenten con los medios adecuados para sufragarse el costo de los mismos.

La Justicia forma parte de "lo público", y es por ello que un modelo público requiere de un importante aporte económico para su configuración estructural, personal -incluida su capacitación- y de medios. Es uno de los elementos incondicionales que hay que impulsar para que la Justicia sea efectiva para los ciudadanos.

D) Políticas de "papel cero".

Asistimos en los últimos años a una incesante y creciente proliferación de las ya desarrolladas tecnologías, siendo testigos de su aplicación, no solo a actividades productivas o económicas, sino también a cualquier área de la actividad humana. Transacciones bancarias, peticiones a la administración o adquisición de todo tipo de bienes o servicios, realizadas de forma cómoda, en cualquier momento y lugar, a través de nuestros múltiples dispositivos, se han convertido en tareas cotidianas y habituales. Nuevos dispositivos electrónicos y de comunicación, programas informáticos y aplicaciones, nos invaden a un ritmo que, en ocasiones, es difícil de seguir. Y ante estas coordenadas, la Justicia no ha permanecido inerte ni puede hacerlo, dado que ha dado, en unos países con más intensidad que en otros, el salto cualitativo hacia la aplicación de las tecnologías, implementando las TIC, como medio para fortalecer la efectividad del derecho a la tutela judicial, alcanzando una Justicia más accesible, de mayor calidad y que sea capaz de garantizar con rapidez y eficacia los derechos legalmente reconocidos, debiendo contar para ello con procesos transparentes a la vez que rápidos, eficaces y eficientes. Sin duda las TIC constituyen la herramienta esencial para afrontar dicha tarea, dando un salto cualitativo y situando al sistema judicial en la era de la sociedad de la información21.

Es por ello que una de las grandes aspiraciones del Siglo XXI en todos los países es precisamente avanzar hacia la consecución de la denominada ejustida. Durante algún tiempo se cuestionaron instrumentos como la videoconferencia, como las comunicaciones electrónicas, como las pruebas en soporte informático etc. Las dificultades en un mundo donde el papel era el medio de garantía, las tecnologías abrieron expectativas y recelos y tras éstos una gran dosis de credibilidad en los desarrollos tecnológicos aplicados al proceso. Más allá de las dudas de seguridad jurídica, se ha visto en la incorporación de las TIC un extraordinario mundo de desarrollo de las actuaciones procesales, que ha transformado la idea misma de los tiempos en el proceso, de la accesibilidad de los medios, así como ha permitido transformar el concepto de justicia próxima y cercana desde parámetros estrictamente geográficos a aquellos que la conciben como de "usabilidad" o "accesibilidad".

Indudablemente, tras todas estas bondades encontramos de nuevo la idea de la "Justicia eficiente", mucho menos costosa cuando se cuente con los medios y mucho más ágil y concentrada (menor coste, menortiempo). Unajusticia asentada en las tecnologías de la información y la comunicación que nos ha adentrado en el mundo del "4.0 industrial" (Cuarta Revolución Industrial) o la aplicación de la denominada industria inteligente de la Justicia o la Ciberjusticia. De este modo, más allá del uso instrumental de las TICs en la Justicia, han supuesto una nueva manera de organizar la toma de decisiones judiciales, alcanzando a lo que algún autor ha definido como "Justicia robot".

Así, es indudable que la revolución tecnológica ha supuesto grandes avances en el derecho (el modelo del ejusticé) si bien lo realmente preocupante es que pueda esta revolución tecnológica sustituir en la toma de decisiones al razonamiento lógico-deductivo (justificado a través de la motivación de las resoluciones). Algoritmos matemáticos están permitiendo en algunos sistemas, como el americano, cercenar la capacidad decisora de los jueces a través de una búsqueda desesperada de sustitución del juez por la decisión-robot22. Una evolución que altera ineludiblemente la determinación "humana" de las decisiones judiciales y que se ofrece como un invento tecnológico que garantiza la "predecibilidad" de las sentencias. En suma, como señala WHITMAN, ha llevado a perder lentamente la capacidad de mirar hacia el interior de nosotros mismos para cuestionarnos acerca de cuándo y cómo tenemos el derecho de castigar a otros23. Y no deja de ser inquietante, y desde luego propiciaría la liquidación del modelo de Justicia con todas las garantías, pensar en que puede llegar la Revolución industrial del 4.0. a transformar de tal modo lajusticiaque permita lasustitución del juez porla máquina o la aparición del "juez robot". Quizás en el futuro la inteligencia artificial supere el pensamiento humano crítico, sus imperfecciones, y sea capaz de equilibrar la libertad y la seguridad, quizás, si bien siempre me quedará la duda de quién es el que incorpora las herramientas y los componentes para alcanzar el equilibrio, o lo que es lo mismo, quién alimenta el pensamiento del robot juez; esto es, quien construye el pensamiento global, uniforme, que controla todo y a todos. Mucho peligro, pero parece que esta es la senda hacia la que nos encaminamos, aunque no por ello la aceptamos.

E) De las ADR a las ODR."The multi-rooms Justice System". Retos y peligros.

La sociedad neo-moderna ha truncado el principio de que solo hay tutela bajo el monopolio procesal y con los tribunales de justicia. La paulatina incorporación -primero sectorial y poco a poco más general- incoporación de las ADR (inicialmente Alternative Dispute Resolution y posterior Adequated Dispute Resolution), amén de las mismas con instrumentos tecnológicos que han dado lugar a las ODR (On Une Dispute Resolution), ha favorecido este cambio en el modelo de Justicia del Siglo XXI. Y ha avanzado hasta la consideración actual de todos los instrumentos de tutela de los ciudadanos, judiciales y no judiciales, jurisdiccionales y no jurisdiccionales, en un concepto de "Justicia integral" o lo que en el mundo anglosajón se vino considerando como la multi-rooms Justice System.

Este avance en la visión de Justicia ha venido en gran medida propiciada por la crisis de la sociedad global, tecnológica, digital, que ha generado esta metamorfosis en el modelo de Justicia; una metamorfosis en la que han incidido entre otras la aparición del fenómeno de la "glocalización jurídica" o ese "pensar globalmente y actuar localmente" a que se referían los sociólogos Roland Robertson24 y Ulrich Beck25. La visión "glocal" de la Justicia permite responder a esa similitud, cuando no identidad de respuestas de los estados en materia de Justicia, propiciados por los movimientos interregionales, las instituciones y organismos internacionales, que han venido favoreciendo la aparición de normas marco (soft) y de respuestas lo más armonizadas, cuando no homogéneas, posibles.

En este escenario descrito, en esta sociedad moderna, actual, global, económica, digital, tecnológica y también líquida26, en la que nos movemos, los parámetros o estándares de Justicia han venido cambiando. Vivimos en una sociedad cada vez más compleja y desigual. Y en esa complejidad y desigualdad las ADR/ODR se han colado, se ha presentado y se han consolidado. Y han dejado de ser alternativas siempre para pasar poco a poco a convertirse en piezas del modelo de Justicia, de unajusticia a la que nos podemos referir con un criterio más amplio e integrador, una "justicia integral". Así, aparece el denominado "multi-rooms Justice System"27, un modelo en el que las ADR y la Jurisdicción coexisten como mecanismos complementarios de tutela de los ciudadanos, incluyendo en los mismos tanto medios out of Court (algo ajeno y fuera de los tribunales) como ¡n Court y por tanto complementario e integrado en ellos. Se presentan, en todo caso, como procedimientos ágiles, menos técnicos y mucho más rápidos, amén de permitir y favorecer el ejercicio de la libertad por la ciudadanía, que opta finalmente por la más adecuada de las vías posibles para poder gestionar, solventar o resolver sus conflictos jurídicos.

Es por ello que podemos afirmar que tras un primer estadio de recelo e incluso el rechazo frente a la incorporación de las ADR, se vive un momento de fascinación por ellas. Ciertamente sus ventajas son palmarias, dado que con ellas se ha introducido un lenguaje positivo indudable en el marco de la conflictividad interpersonal y social. Se trabaja desde la teoría del conflicto, lo que es un enorme avance respecto de la respuesta que el Estado venía dando ex post conflictum, que se basaba en la imposición de la consecuencia jurídica derivada del incumplimiento, la declaración de responsabilidad, la sanción o la condena. Con ello se asume la aceptación del otro, se trabaja con la escucha, la comunicación, la búsqueda de elementos de autoresponsabilidad, siendo mucho más proclives y favorables a alcanzar acuerdos, a transacciones, a cesiones etc, trabajando por el win-win. Y siempre asumiendo que no existe necesariamente un único medio o instrumento para plantear, cuestionar y resolver disputas o conflictos, sino que es perfectamente posible trabajar con varios (mediación, arbitraje, conciliación, asistencia pericial, etc), generando lo que se ha venido denominando como "derecho colaborativo" que no deja de ser sino la atribución al abogado de un papel esencial para convencerá su cliente de que los tribunales deben serla última puerta a la que acudir, trabajando, negociando, mediando, asumiendo dictámenes de expertos, y siempre a la búsqueda de la mejor de las soluciones.

Este nuevo modelo que permitiría integrar una pluralidad de medios a través de un sistema de colaboración de expertos, asesores y de las propias partes en conflicto que asumen con la buena fe la búsqueda de lo mejor, de ese w'm-wm, es indudable que favorece no solo la solución de la conflictividad ex post, sino que ayuda a integrar valores que favorecen las relaciones personales, profesionales, sociales y económicas, amén de trabajar para empoderarse en el manejo de futuras posibles situaciones conflictivas.

En este nuevo marco de Justicia integral podemos apuntar dos retos de las ADR y un claro peligro de las mismas.

1. El primer reto es en la actualidad integrar las ADR/ODR en la Justicia, con el fin de buscar la solución integral más acorde a la materia, a los sujetos, a latipología conflictual, al tiempo, etc28. Este reto no es complejo si se asume que permitiría paliar el desencanto déla ciudadanía por lajusticia, que favorecería ese pensamiento expansivo globalizado que camina hacia la búsqueda del efecto "eficientista", que favorece la reducción del papel del Estado29, el gasto público, y hace surgir una idea de "negocio" para algunos profesionales que no necesariamente provienen del mundo del derecho. Aun cuando presenta peligros -y a ellos nos referimos ¡nfra-los métodos ADR/ODR se adaptan con muchísima más facilidad a las necesidades y circunstancias, desconflictiviza, incorpora valores, genera una mayor sensación de satisfacción en los ciudadanos y una mayor credibilidad en la Justicia30.

2. El segundo reto es el de la necesidad de feminización de los operadores que intervienen en las ADR/ODR. Si bien en el ámbito de ciertas mediaciones se han incorporado las mujeres, por una mayor capacidad de percepción y sensibilidad ante determinados conflictos, es absolutamente demoledor observar las cifras que se arrojan en cuanto a la participación de mujeres-arbitros. Los grandes centros de arbitraje presentan una participación mínima de expertas que se integran en las nóminas arbitrales y lo sorprendente es que aun cuando las hay, cuando se designan por las partes los arbitros existe una clara y demoledora tendencia a proponer arbitros-hombres, como si se tratare todavía de una profesión masculina o que se rige por parámetros patriarcales. Una asignatura pendiente, portanto, es en materia de ADR/ODR su feminización.

3. Y, finalmente, y en relación con el peligro que hoy presentan las ADR/ODR -de alguna manera ya avanzado en las páginas anteriores- viene de la mano del pensamiento economicista que la escuela del análisis económico del derecho tan claramente inoculó. El peligro se halla en la posible perversión de este modelo que propicie una tutela de dos velocidades o una tutela escalonada por razones económicas, unos medios para ricos y otros, para pobres31. Y ello por cuanto la incorporación de las ADR no es en absoluto neutra, sino que mejora la percepción de los ciudadanos ante la justicia, en cuanto consideran que estos medios atienden de forma específica a las condiciones (subjetivas, objetivas, temporales, económicas) que quedan en manos de los interesados para su libre elección; y, a la vez, puede provocar una desigualdad si no se gestionan adecuadamente, al poderse convertir el modelo en tutela de ricos versus tutela de pobres, cuyo riesgo está claramente implícito en las mismas; o, lo que es lo mismo, una justicia de primera, de segunda o de tercera categoría.

La maldad de este modelo puede encontrarse en el impulso nacional y supranacional de estos medios por razones meramente economicistas, son "más económicos" que la justicia estatal, liberan gastos públicos y favorecen una cultura de la economía por encima de la misma idea de justicia que los ciudadanos requieren. Y ello puede favorecer una suerte de privatización del papel del Estado en la Justicia. Es indudable32 que esa tentación existe y puede resultar, como ha señalado WAGNER33, que compartimos plenamente, tremendamente peligroso afectando al acceso a la justicia y al modelo de justicia mismo, por lo que hay que tratarlo como una vía para mejorar el derecho de los ciudadanos34.

Hablar de un paradigma diverso de Justicia es posible, incorporar un modelo de Justicia integral con Jurisdicción, ADR-ODR, operadores jurídicos nuevos en la búsqueda de la mejor tutela de los ciudadanos, es no solo adecuado, sino hasta conveniente, pero todo ello siempre sin que los árboles (cargados de una ráfaga de visión economicista) nos impidan ver realmente el bosque35.

 

NOTAS

Este trabajo está realizado en el seno de los Proyectos PROMETEO 2014 II/081 (Generalitat Valenciana, “ADR y Justicia: ¿Globalización o localización”); y DER 2016-74945-R (Psicoanálisis del Arbitraje: solución o problema en el actual paradigma de Justicia).

* Silvia Barona Vilar Catedrática de Dº Procesal en la Universitat de Valencia y actual Presidenta de la Corte de Arbitraje y Mediación (Cámara Valencia), con una destacada trayectoria vinculada al Max-Planck-Institut (Freiburg). Es autora de 17 libros de autoría única, 18 libros como editora y directora, y 464 capítulos de libro, más un centenar de artículos de revista. Doctora honoris causa por la UAGRM (Bolivia) y Örebro (Suecia), dirige el Grupo de Excelencia MedArb (Valencia), con 16 proyectos de investigación, Directora de 17 tesis doctorales, está en posesión de la Gran Cruz de San Raimundo de Peñafort y es Cónsul de la Lonja de Valencia.

1 Barona Vilar, S.: ““Justicia Integral” y Access to Justice. Crisis y evolución del “paradigma””, en A.A.V.V.: Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en el actual paradigma de Justicia (Editora: S. Barona Vilar), Thompson Reuters-Civitas, Pamplona, 2016, pp. 31 y ss.

2 Una evolución ad extensum puede verse en Barona Vilar, S.: Proceso penal desde la Historia. Desde su origen hasta la sociedad global del miedo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017.

3 García-Gallo, A.: Manual de Historia del derecho español, I. El origen y la evolución del Derecho, 10 ed., Madrid, 1984, p. 180. Considera este autor que “existe una conciencia o convicción común que todos comparten sin necesidad de que nadie la haya definido y exteriorizado; que está viva y latente en el espíritu de todos. Aun sin haber sido expresado, todos coinciden en apreciar de la misma manera lo que es justo e injusto, lo que puede hacerse y lo que no es lícito”.

4 Como señala Montero, no se trata de que no hubiera leyes, que las había, en cuanto eran consuetudinarias, sino de que el monarca no tenía demasiado interés en legislar, en cuanto entendía que era misión de la sociedad, no suya. Y es precisamente a partir del S XIII cuando éste muestra interés por legislar para ir centralizando la norma y evitando la dispersión legislativa. Montero Aroca, J.: Derecho Jurisdiccional II. Proceso civil, Tirant lo Blanch, 25ª ed., Valencia, 2017, p. 38.

5 Explica Kuhn, T., en su obra Struktur wissenschaftlischer Revolutionen, Ed. Suhrkam, Frankfurt, 1962, p. 57, el sentido de “paradigma”, vinculada a la idea de modelo, de standard, de matriz, que de alguna manera queda asentado en una comunidad, un grupo. Aun cuando aplicada la comunidad científica, puede entenderse que los diversos conceptos a que se refiere, “matriz disciplinaria, paradigma científico, estandarización de parámetros”, pueden ser aplicados a esa idea de lo que forma parte de lo común, lo que es familiar (Familiennähnlichkeit), que pueden ser altamente representativos de lo que se pretende referenciar cuando nos referimos al paradigma de Justicia.

6 Alcalá Zamora, N., Proceso, autocomposición y autodefensa. Contribución a los fines del proceso, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2000. Fue en esta obra (obviamente en edición anterior) cuando se comenzó a emplear la distinción entre autocomposición y heterocomposición.        [ Links ]

7 Hudson, B., Justice in the Risk Society: Challening and Re-affirming “Justice” in late Modernity, 2003, p. 3.

8 Mommsen, T.: Derecho Penal Romano, Ed. Temis, 2ª ed., Santa Fé de Bogotá, 1999, p. 3.

9 Sobre el concepto de “atopia” aplicado a la consideración de sociedad atópica puede verse Wilke, H.: Atopia. Studien zur atopischen Gesellschaft, Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 2001, pp. 7 a 62, quien construye el concepto desde su consideración de la “deconstrucción de la utopía”. El sentido y significado de Estado atópico a nuestro parecer puede casar muy bien con lo expuesto sobre el Estado minimizado, residual pero Estado a la postre que no desparece pero que queda claramente “desubicado” o “deslocalizado” (sin lugar), significado que tiene el término griego atopia.

10 Barona Vilar, S., “Proceso civil y penal ¿líquido? en el Siglo XXI”, en Barona Vilar (ed.): Justicia Civil y penal en la era global, Tirant lo Blanch Alternativa, Valencia, 2017, p. 33.

11 Olson, W. K.: The litigation explosion: what happened when America unleashed the lawsuit, 1991. Olson considera que existe una enorme responsabilidad de los abogados en esa explosión de la litigiosidad. Y cita precisamente a Shakespeare, en su obra Henry VI cuando éste manifestaba que había que matar a todos los abogados (kill all the lawyers), considerando que éstos incurren en una gran responsabilidad por el negocio que se ha creado en torno a la litigiosidad.

12 Ordóñez, L.: “La globalización del miedo”, Revista de Estudios Sociales, n. 25, diciembre 2016, Bogotá, p. 95.

13 Beck, U.: Weltrisikogesellschaft, Suhrkamp, Frankfurt, 2007; Beck, U.: Risk society: Towards a New Modernism, Ed. Sage, London, 1992; y BECK, U., World Risk Society, Cambridge, 1999; también Beck/Holzer: “Wie global ist die Weltrisikogesellschaft?“, en Beck/Lau (ed): Entgrenzung und Entscheidung, 2004, pp. 421-439.

14 Zaffaroni, E. R.: El enemigo en el derecho penal, Ediciones Coyoacán, Ciudad de México, 2006, pp. 229 y ss

15 Bauman, Z.: Vigilancia líquida, Paidós, 2013. Y sobre el desarrollo y profusión de esto en el proceso penal puede verse mi capítulo Barona Vilar, S., “Proceso civil y penal ¿líquido?”, cit., p. 41.

16 Bauman, Z.: Comunidad. En busca de seguridad en un mundo hostil, Siglo XXI, Madrid, 2003, p. 169.

17 Sobre ese concepto puede verse la obra de Castells, M.: The Rise of the Network Society: The Information Age: Economy, Society and Culture, Vol. 1, Malden: Blackwell, 2000, 2 ed.

18 Vervaele, J. E.: “¿Terrorismo y seguridad: un derecho penal sin límites”, en Barona Vilar, S. (ed.): Justicia Civil y Penal en la era global, cit., p. 466. Como afirma este autor, “la transición de una nación-estado a una nación en red es un proceso político y de organización, motivado por la transformación política, representación y dominación de las condiciones de la sociedad en red”.

19 Poncaré, H.: El valor de la ciencia, 1904, p. 15.

20 Muy interesante es la obra de Ordine, N.: La utilidad de lo inútil. Manifiesto, Ed. Acantilado, Barcelona, 2013.

21 González Malabia, S.: “Las TIC en el nuevo modelo de Justicia”, en AA.VV.: Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en el actual paradigma de Justicia, cit., pp. 57-58.

22 Muy críticos se mostraron Tonry: Sentencing Matters, Oxford University Press, New York;Oxford, 1996, pp. 72- 75; Christie, N.: La industria del control del delito (¿La nueva forma del holocausto?), Del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 144; Zysman Quirós, D.: Sociología del castigo. Genealogía de la determinación de la pena, Didot, Buenos Aires, 2012, p. 300. En España puede verse el interesante artículo de Guzmán Fluja, V. C.: “Sobre la aplicación de la inteligencia artificial a la solución de conflictos”, en Barona Vilar, S. (ed.): Justicia civil y penal en la era global, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, especialmente pp. 82 y ss.

23 Whitman, J. Q.: The Origins of Reasonable Doubts, Yale University Press, 2008, p. 7.

24 Robertson, R.: “Glocalization: Time-Space and Homogeneity-Heterogeneity”, en Featherstone, M.; Lash, S.; Robertson, R. (ed.): Global Modernities, Sage, London, 1997, pp. 25-44.

25 Beck, U.: Whats Is Globalization?, Cambridge, Polity Press, 1999.

26 Sobre la adjetivización de la sociedad, la modernidad, la vida, y hasta el amor como líquido puede verse Bauman, Z.: Modernidad líquida, Fondo de Cultura Económica de España, 2016; Vida líquida, Paidós Ibérica, Barcelona, 2006; Amor líquido: Acerca de la fragilidad de los vínculos humanos, Fondo de Cultura Económica, México, 2005.

27 Barona Vilar, S.: “Justicia integral y Access to Justice”, cit., pp. 51-56.

28 Por eso he defendido la idea de Justicia integral. Puede verse, Barona Vilar, S.: “Justicia Integral y “Access to Justice”, cit., pp. 31-56; “Justicia civil a debate: qué, por qué y cómo –pasado, presente y retos de futuro del proceso civil”, en AA.VV.: XIII Congreso panameño de Derecho Procesal, Panamá, 2016, pp. 45-68; “Justicia integral y tutela sin proceso”, en AA.VV.: Las transformaciones del proceso civil, (dir. por J. F. Herrero Perezagua), Aranzadi- Thomson-Reuters, Pamplona, 2016, pp. 19-43; “Justicia civil en el Siglo XXI”, en AA.VV.: Gestión de conflictos jurídicos (Abogacía y Derecho), (dir. A. Mantecón Ramos), La Habana, 2016, pp. 7-33.

29 Eucken, W., padre del Ordoliberalismo, considera que en el pensamiento neoliberal el Estado lo que pierde es “autoridad” (Die Grundlage der Nationalökonomie, 1960, p. 303). Se produce en consecuencia la minimización del Estado en todos los ámbitos de la vida. Así, destaca la opinión de Biebricher, T.: “Neoliberalismus und Staat –ziemlich beste Feinde”, Der Staat des Neoliberalismus, Nomos, 2016, p. 9: “I do not want to abolish government. I simply want to reduce it to the size where I can drag i tinto the bathroom and drown it in the bathtub”.

30 Lo manifestamos ya en Barona Vilar, S.: “Integración de la mediación en el moderno concepto de Access to Justice. Luces y sombras en Europa”, InDret, octubre 2014, http://www.indret.com/pdf/1092.pdf

31 “ADR Mechanisms and their Incorporation into Global Justice in the Twenty-First Century: Some Concepts and Trends”, en AA.VV.: Global Perspectives on ADR (ed. C. Esplugues Mota/S. Barona Vilar), Cambridge, Ed Intersentia, 2014, pp.1-52. Uno de los riesgos es que el poderoso se “apodere” del débil o, lo que es lo mismo, favorecer la desigualdad entre las partes.

32 Barona Vilar, S.: “Integración de la mediación en el moderno concepto de Access to Justice. Luces y sombras en Europa”, cit.

33 Wagner, G.: “Harmonization of Civil Procedure- Policy Perspectives”, en Kramer, X.W. and Van Rhee, C. H.: Civil Litigation in a Globalising World, Springer, Heidelberg, 2012, pp. 93 y 112.

34 Hay un riesgo en la actualidad de transformar y cambiar la misma percepción de ciudadano por la de consumidor, un concepto que ha encontrado un perfecto acomodo en el seno de la tutela del desprotegido pero que está a la vez atribuyendo una naturaleza meramente consumista a la misma Justicia.

35 Barona Vilar, S.: “The Faces of Civil Justice in the Global Society of the 21st Century”, ZZP Int., 21-2016.

 

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