DOCTRINA

 

Las nuevas tecnologías y su impacto en los
derechos al honor, intimidad, imagen y protección
de datos del menor. Mecanismos jurídicos de
protección: carencias, interrogantes y retos del
Legislador

 

The new technologies and his impact in the rights to
the honor, intimacy, image and protection of information
of the minor. Juridical mechanisms of protection: lacks,
questions and challenges of the legislator

 

 

Amelia SÁNCHEZ GÓMEZ
ARTÍCULO RECIBIDO: 27 de febrero de 2016
ARTÍCULO APROBADO: 15 de abril de 2016

 

 

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RESUMEN: El cambio de paradigma que han supuesto las nuevas tecnologías, ha puesto de manifiesto la necesaria protección de los derechos fundamentales afectados (honor, intimidad, imagen y protección de datos personales, especialmente, de menores). La dualidad normativa sobre la que se construyó la protección de aquéllos (LOPHII y LOPD), ha evidenciado sus carencias. El objetivo de estas líneas es plantear algunos interrogantes y retos del legislador, tomando como referencia los avances en el Derecho Comunitario (Reglamento General de Protección de Datos), así como los existentes en el ámbito jurisprudencial.

PALABRAS CLAVE: Nuevas tecnologías, derechos fundamentales del menor, interrogantes y retos del legislador, Derecho Comunitario, jurisprudencia.

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ABSTRACT: The change of paradigm that the new technologies have supposed, has revealed the necessary protection of the fundamental affected rights (honor, intimacy, image and protection of personal information, specially, of minors).The normative duality on the one that constructed the protection herself of those (LOPHII and LOPD), has demonstrated his lacks.The aim of these lines is to raise some questions and challenges of the legislator, taking the advances as a reference in the Community law (General Regulation of Protection of Information), as well as the existing ones in the jurisprudential area.

KEYWORDS: New technologies, fundamental rights of the minor, questions and challenges of the legislator, Community Law, jurisprudence.

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SUMARIO.- I. CONSIDERACIONES PREVIAS. II. LOS MECANISMOS JURÍDICOS DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL PARA LA PROTECCIÓN DEL HONOR, INTIMIDAD, IMAGEN, Y DATOS PERSONALES. AVANCES JURISPRUDENCIALES. REFERENCIA AL DERECHO COMUNITARIO: EL REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS. III. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD, IMAGEN Y PROTECCIÓN DE DATOS EN EL ESCENARIO ON LINE. IV. LOS MENORES DEL SIGLO XXI ANTE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN (TIC'S). V. LA DESATENCIÓN DE LA REFORMA DE 2015 DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA INFANCIAY DE LA ADOLESCENCIA AL FENÓMENO DE LOS MENORES EN EL ENTORNO VIRTUAL. VI. CARENCIAS DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE, NUEVOS INTERROGANTES Y RETOS DEL LEGISLADOR ANTE LAS TIC'S. 1. ¿Sistematización de supuestos de intromisiones ilegítimas desde el punto de vista civil? 2. Requisitos del consentimiento del menor para actuar en el entorno digital. Garantías para su revocación eficaz. 3. ¿Aplicación del artículo 9.3 de la LO de 1982 respecto a la presunción de perjuicio? 4. ¿Son aplicables los criterios del artículo 9.4 de la LO de 1982 para fijar la indemnización del daño moral? 5. Conveniencia de la responsabilidad civil del menor en el entorno on line. 6. ¿Prevalece el interés del menor en la arquitectura digital? ¿Cuál es el papel del Ministerio Fiscal al respecto? 7. ¿Derecho al olvido digital del menor en las redes sociales? 8. Hacia la concienciación y "acción común" de todos los sujetos intervinientes.VII. A MODO DE CONCLUSIÓN.

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I. CONSIDERACIONES PREVIAS

Cuando el legislador en el año 1982 promulgó la Ley Orgánica para la protección civil de los derechos fundamentales al honor, intimidad personal y familiar y propia imagen (desde ahora LOPHII) y, en 1999 la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (desde ahora LOPD), a buen seguro no fue consciente de la manera en que el imparable desarrollo de las nuevas tecnologías y la era de internet iba a poner en entredicho la protección proporcionada por aquellas normas a los referidos derechos¹. Y ello pese a que nuestro legislador constitucional contempló el uso de la informática como un factor perturbador en la integridad de tales derechos, haciendo una llamada a la ley para que regulara su uso. Hoy, después de más de treinta años, estamos inmersos en la web o universo 3.0 que poco tiene que ver con aquella previsión con innegables amenazas para la privacidad de las personas².

El acceso a internet se presenta como el punto de partida determinante para el ejercicio de otros derechos de gran trascendencia en el mismo entorno on line que han de ser protegidos y respetados como la libertad de expresión e información, de reunión, asociación y participación, protección de la vida privada, de los datos personales y educación³. En efecto, de todos es sabido el papel fundamental que desempeña Internet en la vida de las personas y en muchos otros aspectos de su desarrollo. Su continua evolución permite a los ciudadanos conectarse, comunicarse, relacionarse, compartir ideas, experiencias, gustos, vivencias, conocimientos, sin desconocer el gran impacto sobre las actividades económicas. De otra parte, el acceso a Internet se ha configurado como un derecho de nueva creación, no reconocido en la Constitución Española de manera específica que, sin embargo, se consagra en la legislación autonómica en el año 2006 y de manera implícita en la nacional de telecomunicaciones por adecuación a las Directivas comunitarias sobre la materia⁴. Desde el año 2014 también ha sido objeto de atención en algún instrumento jurídico comunitario que será objeto de mención⁵. Al igual que presenta ventajas, conlleva riesgos que deberán ser bien definidos y respecto de los que habrá que encontrar puntos de equilibrio en pro de la indemnidad de aquéllos.

Este panorama tan distinto respecto a la forma en que se ejercitaban los derechos fundamentales en el siglo pasado conforma nuevos retos para el legislador. Esto es, el imparable desarrollo de las tecnologías y las actividades que se realizan en el nuevo entorno o escenario digital, puede parecer incompatible con la protección de la privacidad y de otros derechos fundamentales como el honor o la imagen. Efectivamente, cualquier contenido que incluya datos personales, en diversa formas (texto, imágenes o audio), puede ponerse a disposición de cualquiera internauta de manera instantánea y permanente en formato digital a nivel mundial⁶. Además de este hecho por cuya virtud el mismo usuario de internet al interactuar en la red está ejerciendo sus derechos (de información, expresión...) y, es de esperar, que de manera consciente (respecto a los menores las dudas son mayores), los mecanismos de internet (universo web 3.0) posibilitan que esos datos personales de los usuarios sean un importante activo para muchas empresas dedicadas a la recogida, utilización y análisis de los mismos en busca de clientes potenciales⁷. De resultas, este panorama produce intromisiones en la privacidad o, más exactamente, en los derechos fundamentales de los usuarios. No es solo el dato de esas intromisiones más o menos conscientes el hecho más preocupante por la actuación de los mismos internautas en la red, sino la pérdida de control por el titular sobre esos mismos datos que un día fueron añadidos de manera consciente y voluntaria por él.

 

II. LOS MECANISMOS JURÍDICOS DEL ORENAMIENTO ESPAÑOL PARA LA PROTECCIÓN DEL HONOR, INTIMIDAD, IMAGEN Y DATOS PERSONALES. AVANCES JURISPRUDENCIALES. REFERENCIA AL DERECHO COMUNITARIO: EL REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS.

Es en este ámbito, en el que los legisladores nacional y europeo han de habilitar mecanismos que impidan que este nuevo panorama se vaya edificando sobre el recorte o la desprotección de los derechos fundamentales como una consecuencia inevitable. Más bien al contrario, compartimos el parecer doctrinal según el cual:"es responsabilidad de todos, y especialmente de los juristas, establecer reglas claras y proporcionadas, que permitan que las nuevas tecnologías sirvan para crear una sociedad más informada y, con ello, más libre y democrática, pero que, a la vez, impidan que este nuevo panorama se construya sobre la destrucción de derechos fundamentales reconocidos a las personas, entre los que la intimidad y la tutela de los datos de carácter personal tienen o han detener un papel fundamental"⁸.

Los principios de democracia y del Estado de Derecho obligan a reforzar tales derechos en el nuevo entorno digital. En el ámbito nacional la dualidad normativa construida sobre las Leyes Orgánicas de 1982 y de 1999, parece ser insuficiente para dar respuesta a todas cuestiones que plantea el fenómeno de internet en relación a los derechos fundamentales. Repárese, además, en la diferencia de arquitectura legal⁹ de sendas normas, pues mientras que la primera se articula sobre el binomio "lesión/reparación", la segunda lo hace bajo el de "riesgo/prevención". Además, tal diversidad determina que en la práctica la garantía civil de los derechos al honor intimidad e imagen de la Ley Orgánica del año 82, pase a un segundo plano en la LOPD¹⁰.

En segundo lugar, la existencia de algunos preceptos aislados contenidos en diversas normas de nuestro Derecho (artículos 162, 1902 y 1903 CC; 11 y 13 a 16 de la LSSI de 2002), a los que se hará referencia, tampoco, adelantamos, conforman la adecuada y debida protección y reforzamiento que los derechos al honor, intimidad, imagen y datos personales exigen en este momento, máxime cuando de menores se trata. Sí merecen, sin embargo, una mención positiva, por el avance que suponen en la protección de los datos personales y, en general, en la garantía de los derechos de los usuarios de Internet, la STS 15 octubre 2015¹¹ y, más recientemente, la STS 5 abril 2016¹², que viene a ratificar la doctrina de la primera aunque aborda, a diferencia de la primera, la responsabilidad del motor de búsqueda Google Spain, (no del editor de una página web), que no canceló el tratamiento de datos personales relacionados con la concesión de un indulto en tal buscador cuando fue requerida para ello por el demandante. De ahí, que un tratamiento de datos que es lícito, por respetar las exigencias de calidad de datos, puede, con el paso del tiempo, devenir ilícito inicialmente¹³, no sólo por el transcurso del tiempo en sí mismo considerado, sino porque además el motor de búsqueda que fue requerido para la cancelación de aquellos datos, hizo caso omiso de aquella petición¹⁴. Aparte de la delimitación que efectúan del derecho al olvido, sendos pronunciamientos realizan una cuidadosa reflexión sobre la ponderación de éste con el ejercicio del derecho a la información. En particular, la última decisión citada, resulta de interés por cuanto se refiere al derecho al olvido digital fijando sus contornos y límites de una manera más detallada y precisa, si cabe, que en la STS 15 octubre 2015¹⁵. Con buen criterio, aclara, también, que dicho derecho "no es una creación delTJUE, sino que es una concreción en el ámbito de Internet de los derechos derivados de los requisitos de calidad del tratamiento de datos personales y, más concretamente, de los arts. 2, 6, 7, 9, 12 y 14 de la Directiva, así como el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que establece el respeto de la vida privada y familiar"¹⁶.

Una adecuada y completa visión del tema que nos ocupa obliga a tomar consideración la regulación jurídica que proporciona al respecto el marco europeo existente. En efecto, Internet,"constituye una red que comunica millones de usuarios en todo el mundo de modo que la información es accesible también a millones de usuarios en un tiempo indefinido"¹⁷, todo ello trascendiendo las fronteras nacionales. De modo que los mecanismos jurídicos de protección de los derechos de los usuarios de Internet deberán ser completados con los existentes desde la perspectiva comunitaria. En efecto, desde la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de esos datos, se ha tomado conciencia del citado fenómeno referido, máxime porque en el año 1995, la Comisión Europea no podía prever el desarrollo de las nuevas tecnologías y de Internet en la sociedad y su repercusión en los derechos fundamentales. De ahí que, tras la Directiva de 1995, el impacto de la digitalización de las telecomunicaciones propiciara la promulgación de la 97/66/CE¹⁸ que, para adaptarla al desarrollo de los mercados y las tecnologías de los servicios de las comunicaciones electrónicas se derogó por la de 2002/58/CE¹⁹ que, a su vez, ha sido modificada por la Directiva 2009/136/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2009²⁰.Asimismo, la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea²¹, a la que se menciona en la Directiva de 2002 con el propósito de que ésta sea garantizada²². Su artículo 7 consagra el respeto de la vida privada y familiar, y el 8 garantiza la protección de datos de carácter personal. Con carácter más reciente y específico, es digna de mención dentro de esta tendencia, la Guía de los Derechos Humanos para los usuarios de Internet²³, que si bien no establece nuevos derechos y libertades, se basa en el Convenio Europeo de Derechos Humanos y en otros convenios e instrumentos del Consejo de Europa que abordan distintos elementos de protección de los derechos humanos. Su preámbulo es explícito respecto a lo referido supra, sobre la necesidad de respetar, proteger y promover los derechos fundamentales en el entorno digital, puesto que los "derechos fundamentales se aplican por igual dentro y fuera de Internet"²⁴. Si bien se trata, como ha matizado la doctrina²⁵, de un incipiente y embrionario reconocimiento de los derechos fundamentales en Internet, conforma un paso más en esta tendencia global dirigida a la protección de aquéllos frente a las amenazas tecnológicas, que debe ser objeto de una crítica positiva.

La preocupación que existía en el ámbito comunitario respecto a la protección de los datos personales de las personas físicas se ha consolidado con el Reglamento general de protección de datos, de 27 de abril de 2016²⁶ que, a buen seguro, aportará luz ante los nuevos interrogantes que plantea el tratamiento de datos en el ámbito digital y los derechos de los usuarios interesados. Culmina así un largo proceso legislativo que se inició en el año 2012 con la Propuesta de Reglamento Europeo de Protección de Datos, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, de 25 de enero. El citado Reglamento ha llevado a cabo la urgente tarea que se venía reclamando a nivel comunitario para adecuar y armonizar de manera uniforme y elevada en los Estados miembros, el nivel de protección de los derechos y libertades de las personas físicas por lo que se refiere al tratamiento (lícito, leal y transparente) de dichos datos. En él se refleja la idea de que el tratamiento de datos personales debe estar concebido para servir a la humanidad, que el derecho a la protección de datos no es un derecho absoluto, sino que debe considerarse en relación con su función en la sociedad, lo que exige en su regulación mantener el equilibrio con otros derechos fundamentales de acuerdo al principio de proporcionalidad²⁷.

El Reglamento como norma jurídica de Derecho comunitario posee alcance general y eficacia directa en todos los Estados miembros de la Unión, de modo que no obliga a su transposición a nuestro Derecho interno. De ahí que los particulares lo puedan invocar a efectos de hacer efectiva la tutela jurisdiccional ante los tribunales nacionales o comunitarios a partir del 25 de mayo de 2018 como prevé su artículo 99.2. Durante este tiempo de vacatio legis, es previsible que se lleven a término desde diversas instancias (Estado, Administraciones Públicas, empresas, y la propia AEPD) las modificaciones, cambios pertinentes y ajustes a distintos niveles, incluido el legislativo, en su caso. Como es sabido, la LOPD no se ha derogado y seguirá siendo aplicable como legislación nacional. Si entrara en contradicción con lo establecido en el Reglamento, éste sería aplicable.

Resulta llamativa, entre otros extremos y sin ánimo de exhaustividad, la protección específica de los niños (menores) respecto a sus datos personales, fijando en dieciséis años la edad para prestar un consentimiento lícito al tratamiento de sus datos personales²⁸, en relación con la oferta directa a aquéllos de servicios de la sociedad de la información. También es loable, la configuración de nuevos derechos de los ciudadanos en su Capítulo III, por cuanto los tradicionales derechos ARCO cambian la denominación tradicional y se ven ampliados con la consagración de otros nuevos que, en esencia, posibilitan un mayor control a los interesados sobre sus datos personales, en particular, el derecho al olvido o derecho de supresión (art. 17). O, por fin, las obligaciones de responsables y encargados de su tratamiento, la necesaria supervisión de sus actuaciones, o las sanciones, más severas, que correspondan, en su caso.

A favor de la consolidación a nivel europeo de los derechos de los usuarios en la era de internet, a buen seguro ha tenido un importante papel el pronunciamiento proporcionado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 13 de mayo de 2014²⁹. La existencia de un Reglamento válido en toda la Unión Europea supondrá un importante punto de referencia fundamental por cuanto se va a convertir en el mecanismo fundamental para el reforzamiento de los derechos de los usuarios de internet.

El objetivo de estas líneas no es tanto reflexionar sobre los riesgos que el uso de internet comporta, cuanto, desde una toma de conciencia de los mismos, hacer referencia a los mecanismos jurídicos de nuestro ordenamiento para la protección de los derechos en juego, con especial mención a los menores. Al referirme a mecanismos jurídicos habrá que determinar qué leyes sobre la materia en nuestro panorama nacional (no autonómico) permiten dar respuesta al fenómeno referido (lege data) o si, en su caso, valorada la protección proporcionada (¿suficiente?), necesitan adecuarse a los nuevos retos de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (lege ferenda).

 

III. ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO AL HONOR, INTIMIDAD, IMAGEN Y PROTECCIÓN DE DATOS EN EL ESCENARIO ON LINE.

Respecto a la protección de la vida privada y, en particular, la intimidad, el nuevo escenario de actuación on line permite plantear algunas consideraciones sobre la preservación de la misma en el citado ámbito. La doctrina ha evidenciado, con buen criterio, la irresponsabilidad en la autogestión de la intimidad y la necesidad de concienciar mejor a la persona, especialmente a los menores, sobre la custodia y control de su privacidad³⁰. La práctica de la autofoto (selfie) que se divulga por el propio interesado en el instante en que se toma de manera repetida y continua más que meramente ocasional, o la de compartir videos propios en un red social o con amigos que a su vez los difunden, son ejemplos aislados, que apuntan a un cambio de tendencia inimaginable hace treinta años que, a buen seguro, requiere una reflexión sociológica, consistente en la necesidad dejar de captar lo externo como tradicional mente se había hecho (imagen o datos de lavida privada de terceros), para hacerlo con lo propio y proceder a su divulgación (imagen, datos, espacios íntimos). En el momento presente y, especialmente, a los menores, "grandes menores" o adolescentes, les importa más divulgar lo íntimo, consciente y voluntariamente con inmediatez respecto al momento en que ha acontecido el hecho, que preservarlo para sí del conocimiento de los demás. De ahí que surjan algunas cuestiones: ¿Podría alegarse tal comportamiento continuado como un motivo para mitigar en algún sentido la protección civil del honor, intimidad e imagen de acuerdo a lo establecido en el vigente artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen?. O, ¿Hasta qué punto podríamos considerar que cabe moderar la protección civil de los referidos derechos aduciendo que tales prácticas o actos conforman un verdadero uso social tolerado por los usuarios de una red social?³¹. A nuestro entender, resulta delicado dar una respuesta afirmativa a las anteriores cuestiones, pues la complejidad del escenario digital y el tiempo transcurrido desde la promulgación de la Ley Orgánica de 1982, obligan a adoptar respuestas más adecuadas y eficaces a favor del equilibrio y de la adecuada protección de los derechos.

En íntima relación con lo expuesto, cabe referirse a la protección de datos personales, objeto de regulación en la ya citada LOPD de 1999³², cuya interpretación por la jurisprudencia ha llevado a reconocer un derecho de protección de datos, o de autodeterminación informativa delimitándolo del derecho a la intimidad. En este sentido, es de gran interés la STC 30 noviembre 2000³³, por cuanto efectúa una construcción jurisprudencial del derecho a la protección de datos o autodeterminación informativa, como derecho fundamental autónomo que "garantiza a las personas un poder de control respecto al uso y destino de sus datos"³⁴. De otra parte, para alguna opinión doctrinal³⁵, constituye el punto de partida a favor del reconocimiento del derecho al olvido. Sin ánimo de hacer un estudio exhaustivo de este derecho, conviene señalar que este escenario de toma de conciencia ha propiciado, desde hace ya unos años, el reconocimiento de un derecho subjetivo del ciudadano frente al responsable original de la publicación de los datos y que, ajuicio de la Agencia de Protección de Datos desde algunas resoluciones del año 2008, se hacía extensible a los motores de búsqueda de Internet por indexar y ofrecer como resultado de búsqueda informaciones que contienen datos personales sin que existiera un fin legítimo que justifique esa difusión³⁶. A buen seguro, dichas resoluciones han venido conformando en nuestro Derecho argumentos a favor de su reconocimiento en las citadas SSTS 1 5 octubre 2015³⁷ y 5 abril 2016³⁸.

 

IV. LOS MENORES DEL SIGLO XXI ANTE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN (TIC'S).

El protagonismo y omnipresencia de las TIC'S en la actualidad ha determinado su incorporación a la vida cotidiana del menor desde edades tempranas. De ahí que también los derechos de éste sean ejercidos en este nuevo ámbito de una manera radicalmente distinta a como se había hecho hasta ahora. Si apostamos por una mayor capacidad del menor (artículo 2 LOPJM), lo cual es indudable en el del siglo XXI y, especialmente, respecto a los "grandes menores", constatamos que el ámbito en el que se ejerce con más fuerza e intensidad dicha capacidad es el virtual.Todo ello con indudables ventajas pero también con sus riesgos³⁹ de los que hay tomar conciencia para hacer efectiva la protección integral del menor y "grandes menores". En buena parte de los supuestos, ellos no son conscientes de la trascendencia que cara al futuro comporta su actuación respecto a la exposición de su intimidad-privacidad en el momento inmediato en que llevan a cabo tales comportamientos dentro del entorno digital⁴⁰. En efecto, sus derechos fundamentales pueden ser lesionados por ellos mismos de manera consciente o inconsciente, o por terceros, muchas veces también menores, cuando no convertirse en la plataforma de comisión de delitos.

La doctrina no se ha mostrado indiferente a este hecho quien se refiere al fenómeno de la realidad virtual, con los riesgos que conlleva, tanto en el ámbito civil, como de tutela ante los ilícitos penales y de las opciones para su protección⁴¹. Hoy se habla de crecimiento virtual, de identidad virtual⁴², o de biografía digital. El menor vive y crece en gran medida en Internet ejercitando su libertad y así se comunica con sus amigos, se socializa, se expresa, escucha música, juega, se educa, forma su conciencia, comparte sus vivencias, su vida personal, sus preferencias, sus fotos. El menor va configurando así su propia identidad digital y hasta su reputación on line, lo que les expone a una situación de vulnerabilidad insoslayable⁴³.

 

V. LA DESATENCIÓN DE LA REFORMA DE 2015 DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN DE LA INFANCIA Y DE LA ADOLESCENCIA AL FENÓMENO DE LOS MENORES EN EL ENTORNO VIRTUAL.

El estado de cosas expuesto en las líneas precedentes, resulta contradictorio con la poca atención que el legislador le ha prestado a este fenómeno, máxime cuando ha tenido la oportunidad de ello recientemente con la reforma de 2015 del sistema jurídico de protección del menor⁴⁴.

Después de veinte años de vigencia de la LOPJM y más de treinta de la LOPHII, quizá hubiera sido la reforma de 2015 el momento oportuno (por el tiempo transcurrido) y el lugar idóneo (una Ley Orgánica del Menor), para tomar conciencia de manera concreta y específica de los problemas que plantea el fenómeno virtual para los derechos del menor en el artículo 4 (Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen). Esta Ley resulta, a nuestro entender, el marco jurídico idóneo para contemplar y regular este nuevo estado de cosas de una manera más específica, en consonancia con lo que la propia Exposición de Motivos de la Ley 26/2015, de 28 de julio, expresa⁴⁵. En el momento presente ya se habla de los derechos de la infancia en la era digital y es constatable la preocupación manifestada desde diversas organizaciones para proteger los derechos de los niños en este nuevo contexto digital. Especial mención merece la Guía de los Derechos Humanos para los Usuarios de Internet, que también dedica un apartado a los "niños y jóvenes", relativo a sus derechos como usuarios de Internet.

 

VI. CARENCIAS DE LA LEGISLACIÓN VIGENTE, NUEVOS INTERROGANTES Y RETOS DEL LEGISLADOR ANTE LAS TIC’S.

Esta falta de regulación del legislador de 2015 choca con la excesiva preocupación que manifestó en el año 1996 (LOPJM) que, en su afán de protegerlo frente a intromisiones ilegítimas en los medios de comunicación, dio lugar a prohibiciones en el art. 4 de la referida Ley que generaron situaciones contradictorias respecto a la regulación de los derechos al honor, la intimidad e imagen en la LOPHII de 1982. Tal situación desconcertante fue paliada en cierta medida por la Instrucción 2/2006 de la Fiscalía General del Estado⁴⁶. Es evidente que hoy los medios de comunicación no conforman la plataforma que entraña mayor peligro respecto a la intromisión los derechos fundamentales del menor, sino la plataforma digital. Es verdad, que las nuevas tecnologías con el desarrollo de Internet han propiciado que la Red, sea "la plaza pública -el ágora- de la comunidad global"⁴⁷.

Ni siquiera la citada LOPHII de 1982, debiera haber dejado tranquilo al legislador habida cuenta de que ya nació con importantes carencias⁴⁸. Sus más de treinta años de vigencia han servido para corroborar su incapacidad a fin de dar respuesta de manera satisfactoria al nacimiento de nuevas cuestiones. Durante este tiempo se han puesto de manifiesto los aciertos y defectos de la misma en su aplicación práctica, al haber dado lugar a un número importante de pronunciamientos en todas las instancias de los órganos civiles, aparte de su presencia en el ámbito constitucional y penal⁴⁹. No es objeto en este lugar hacer tal trabajo, que la doctrina ha llevado a cabo de manera meritoria al hilo del estudio de los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la materia⁵⁰. Sí destacar, que suscribimos la opinión doctrinal para la cual en estos más de treinta años de vigencia de la ley hemos asistido a la "resolución satisfactoria de numerosas cuestiones, al nacimiento de otras nuevas y a la falta de respuestas concreta o satisfactoria para otras"⁵¹ . Si además del paso del tiempo acontecido, tenemos en cuenta el "carácter contingente, lábil, cambiante y muy permeable de estos derechos a los cambios sociales", dicha tarea se erige como fundamental"⁵². Este estado ha generado una ingente casuística en las decisiones de nuestros Tribunales que, al resolver los diversos supuestos de intromisión ilegítima en los referidos derechos, van adaptando aquella normativa a las nuevas necesidades sociales, con el riesgo que conlleva este proceder de creación judicial del derecho⁵³ y el inconveniente de la inseguridad para el operador jurídico.

1. ¿Sistematización de los supuestos de intromisiones ilegítimas desde el punto de vista civil?

Sin ánimo de exhaustividad, al hilo de lo expuesto se suscitan algunas cuestiones a las que habrá que dar respuesta precisa ante la insuficiencia de la normativa vigente del año 1982. Así, en primer lugar, sería conveniente reflexionar sobre la conveniencia de fijar o sistematizar supuestos de intromisión ilegítima en el ámbito civil para la protección de estos derechos dentro del mundo virtual, en consonancia con lo que viene aconteciendo en el ámbito penal, aunque sea de manera aislada⁵⁴.

2. Requisitos del consentimiento del menor para actuar en el entorno digital. Garantías para su revocación eficaz.

En segundo lugar, aportaría claridad determinar, en su caso, los requisitos en que el consentimiento expreso del menor debe prestarse para actuar en el entorno digital. Consentimiento que se manifestará en diversos ámbitos (para darse de alta en una red social, para facilitar sus datos cuando sean solicitados por empresas...) y que presenta una gran trascendencia jurídica por cuanto es el punto de partida que legitima cualquier actuación en la red para que el interesado ejercite sus derechos o el tratamiento de sus datos. En aplicación de los artículos 2.2 y 3.1 de la LOPHII de 1982; y 162.1° del CC, podría colegirse que lo prestarán ellos mismos de acuerdo con sus condiciones de madurez, sin excluir los deberes de vigilancia y cuidado de los padres. Habrá que determinar si, en este sentido, aporta algún dato de mayor concreción la LOPD de 1999. Es verdad, que el artículo 1 3⁵⁵ del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de aquélla, fija en catorce años la edad para permitir su tratamiento de datos personales si así lo han consentido. Sin embargo, compartimos la opinión doctrinal, según la cual, a pesar de las buenas intenciones en este sentido, no es adecuado que un Reglamento que debe desarrollar el marco legal establecido, se exceda más allá de lo previsto en la LOPD, fijando la edad de 14 años en el citado artículo⁵⁶. De ahí que habría que predicar su nulidad y acudir a los preceptos citados.

De otra parte, debe consignarse que deberían establecerse garantías adecuadas para que en caso de revocación del consentimiento, dicho acto sea plenamente eficaz y se determine su alcance, pues no es lo mismo "desactivar una cuenta" de mínimo impacto, que la "eliminación" completa de un perfil, que reviste mucha más complejidad y que en la práctica puede convertirse en un "hándicap" de tal entidad que imposibilite dicha eliminación o borrado de la información⁵⁷.

3. ¿Aplicación del artículo 9.3 de la LO de 1982 respecto a la presunción de perjuicio?

Una tercera reflexión se plantea respecto a la presunción del perjuicio del art.9.3 de la referida LOPHII, en cuya virtud, una vez acreditada la existencia de intromisión ilegítima el perjuicio se da por probado. ¿Es fácilmente trasladable al ámbito virtual esta previsión legislativa en el que es práctica habitual que los menores compartan fotos de sus amigos o familiares en una red social muchas veces sin el consentimiento de éstos? Y ¿Sería aplicable el mismo precepto en el supuesto en que los mismos representantes legales del menor, sus padres, a menudo construyen la identidad digital del menor, "cuelgan" o etiquetan fotos de éste en una red social cuyo impacto futuro se desconoce?. O aún más, ¿Serían aquéllos responsables ex artículo 1902 CC frente sus hijos portal proceder cuando, llegada la mayoría de edad, alegan los daños producidos por la identidad digital creada por aquéllos que afecta a su reputación on line?.

4. ¿Son aplicables los criterios del artículo 9.4 de la LO de 1982 para fijar la indemnización del daño moral?

En cuarto lugar, cuestionamos si los criterios del legislador de 1982 para fijar la indemnización del daño moral (art. 9.4) en particular, la difusión o audiencia del medio através del que se haya producido sigue siendo idóneo atales efectos, pues la que acontece en el mundo virtual a consecuencia de un acto del usuario de internet, ya sea por el mismo interesado o un tercero, trasciende los límites imaginados hace treinta años y en la mayoría de ocasiones no se puede concretar ni controlar. Y aún más, ¿Podría ser este escollo causa para la fijación de cuantías indemnizatorias más elevadas o la adopción de otros criterios de acuerdo a las nuevas formas de vulneración de estos derechos?

5. Conveniencia de la responsabilidad civil del menor en el escenario on line.

En quinto lugar, esta manera de actuar en el ámbito digital por los menores, especialmente, "los grandes menores", permite llamar la atención sobre la necesaria toma de conciencia en la autogestión de la intimidad, su control y custodia por aquéllos, lo que en ningún caso puede suponer un debilitamiento de la protección de la misma por el Derecho.⁵⁸ De ahíque, en consonancia con este planteamiento, quizá el legislador debiera apuntar un cambio de tendencia favorable al reconocimiento de la responsabilidad civil del menor, con suficiente madurez, ex art. 1902 CC por los daños causados en este ámbito, que, en su caso podría concurrir con la de sus padres si no cumplieron sus deberes de vigilancia y cuidado ex artículo 1903 CC. Dicho parecer se cohonesta con el mayor reconocimiento de su capacidad de obrar en las últimas reformas de 2015⁵⁹. Ello no empece la importante labor de apoyo de sus representantes legales, educadores y autoridades, entre otros. Con razón manifiesta la doctrina, que no pueden ser los progenitores siempre los responsables directos, a modo de "aseguradores" de los daños causados por el menor con suficiente madurez, con amplios derechos y también deberes⁶⁰ (incorporados en la LOPJM, desde la reforma de 2015).

En este ámbito, es menester constatar la necesidad de lograr un adecuado equilibrio entre el respeto de la actuación del menor maduro respecto al ejercicio de sus derechos en el ámbito virtual, de un lado, y los deberes de vigilancia y cuidado de los padres, de otro. Es digna de mención, al respecto, la STS 10 diciembre 2015⁶¹ (Sala de lo Penal), por cuanto estima que el derecho a la intimidad personal de una menor no se ha vulnerado por la madre que, ante la sospecha de que pudiera ser víctima de un delito, accede a la cuenta abierta por su hija en un red social sin contar con su consentimiento.

6. ¿Prevalece el interés del menor en la arquitectura digital? ¿Cuál es el papel del Ministerio Fiscal al respecto?

En línea con el interrogante planteado, nos preguntamos cómo conseguir en este entramado que conforma la red y en el que se van expandiendo con mucha facilidad los contenidos relativos a la vida privada del menor (fotos, comentarios, videos.....),

hacer prevalecer de una manera efectiva y no simbólica el interés del menor cuando son ellos mismos los que deciden sobre los hechos o datos relativos a su intimidad que divulgan, es decir, cuando son ellos mismos quienes deciden en atención a su "madurez" cuál es ese interés.

Respecto a la actuación del Ministerio Fiscal en este ámbito, la propia Circular de la Fiscalía 2/2006, ya hizo en aquel año una somera referencia al problema de Internet y los derechos al honor, intimidad e imagen del menor⁶². Además, hace una llamada a su actuación cuando los prestadores de servicios de la sociedad de la información inserten contenidos atentatorios contra los derechos del menor. No olvidemos que la Ley 34/2002 de 1 1 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, cuando regula las restricciones a la prestación de servicios se refiere expresamente en su artículo 8, a la protección de la juventud y de la infancia como principio digno de protección que en ningún caso puede ser vulnerado por los servicios de la sociedad de la información.También la ley citada en su artículo 1 1 regula el deber de colaboración de los prestadores de servicios de intermediación y por último los artículos 13a 1 6, la responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso. Normas que en general imponen un deber de colaboración para impedir que determinados servicios o contenidos ilícitos se sigan divulgando. De ahí que en la referida Circular se haga una llamada al Fiscal para que, dentro del ámbito de aplicación de la LSSI, cuando "tengan conocimiento de la existencia de una página web con contenidos que exijan el ejercicio de acciones conforme a lo dispuesto en la LOPJM, en el curso de diligencias que incoen, se dirigirán formalmente al prestador de servicios, comunicándoles los contenidos que se estima antijurídicos y advirtiendo de que en caso de no retirar dichos contenidos en el plazo prudencial que se señale, se procederá al ejercicio de las correspondientes acciones en defensa de los derechos del menor. En caso de no atenderse al requerimiento, termina la Circular, la demanda que en su caso se interponga podrá dirigirse contra el autor y titular de la pagina web en la que se inserten los contenidos atentatorios contra los derechos del menor, contra el prestador del servicio"⁶³.

La responsabilidad de los prestadores de servicios intermediarios, ha sido objeto de atención por la jurisprudencia delTS, que ha superado la visión restrictiva de la LSSI, limitando los supuestos en los que se entiende que hay conocimiento efectivo para suprimir enlaces, a favor de la interpretación del Derecho Comunitario proclive al nacimiento de la responsabilidad del intermediario, cuando el prestador de servicios objetivamente tuviera o pudiese tener razonablemente conocimiento del carácter ilícito del enlace o de los contenidos de la página alojada, en el momento de proceder al alojamiento o al enlace⁶⁴. Aunque los supuestos resueltos por el Alto Tribunal no están relacionados con menores, la doctrina contenida en ella, sería igualmente aplicable para estos supuestos.

7. ¿Derecho al olvido digital del menor en las redes sociales?

Asimismo, cuando el menor o adolescente decide darse de alta en una red social y convertirse en usuario de la misma, no siempre tiene conciencia de la difusión dentro de la misma o, más allá, de los contenidos que facilita y comparte. El "nativo digital" dentro de esta arquitectura digital en que se desarrolla, facilita a lo largo de su infancia y adolescencia sus datos personales a numerosas empresas, entidades y organizaciones sin ser verdaderamente consciente de que ello puede afectar a su propia intimidad o a la de su familia. Ello además de los datos relativos a su intimidad (fotos, videos, gustos, vivencias.....) que divulga y comparte.

En relación con lo expuesto se plantea si debe reconocerse un derecho al olvido de los menores que interactúan en las redes sociales. En este ámbito, compartimos el parecer de la doctrina según el cual resulta difícil la consolidación de tal derecho en sentido propio. Es decir, poco tiene que ver con la perennidad de la información de las noticias, resoluciones y notificaciones del pasado y el efecto multiplicador que los motores de búsqueda producen al indexarlos.⁶⁵ En efecto, en el ámbito de las redes sociales los problemas desde la perspectiva de la protección de datos están teñidos de cierta singularidad. Así, el consentimiento de las políticas de uso constituyen un auténtico take it or leave, es decir, o se aceptan unas condiciones muchas veces abusivas, o el sujeto se autoexcluye de la posibilidad de relacionarse con terceros⁶⁶. En esta tesitura, sería deseable el establecimiento de normas imperativas que limiten el referido take it or leave a favor de la protección de la privacidad (posibilidad de eliminación de los datos personales que se encuentran en la red social, revocación del consentimiento del afectado, certezas respecto a la no utilización de esos datos con fines ilegítimos, prevención y concienciación). Por último, el hecho de que las redes sociales tengan su sede matriz o sus servidores en el extranjero, no puede servir para relajar o desatender la protección de la privacidad de los usuarios menores⁶⁷.

En el ámbito europeo, muestra de la preocupación existente y de la tendencia hacia una adecuada armonización legal en el ámbito europeo, es digno de mención el citado Reglamento general de protección de datos, por cuanto consagra el derecho al olvido en el ámbito más específico de la protección de datos, uno de los "temas más delicados y agudos"⁶⁸. En efecto, añadimos nosotros, tema complicado por el objeto, porque el Reglamento afronta con carácter novedoso la regulación del derecho al olvido y por el sujeto, los menores, especialmente vulnerables. Su Considerando 38 se refiere expresamente a los niños cuando expresa que "(...) merecen una protección específica de sus datos personales, ya que pueden ser menos conscientes de los riesgos, consecuencias, garantías y derechos concernientes al tratamiento de datos personales. Dicha protección específica debe aplicarse en particular, a la utilización de datos personales de niños con fines de mercadotecnia o elaboración de perfiles de personalidad o de usuario, y a la obtención de datos personales relativos a niños cuando se utilicen servicios ofrecidos directamente a un niño. El consentimiento del titular de la patria potestad o tutela no debe ser necesario en el contexto de los servicios preventivos o de asesoramiento ofrecidos directamente a los niños". Con el fin de determinar cuándo se considera que una persona es un niño, el presente Reglamento debe asumir la definición establecida en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño. Asimismo, sus artículos 8,12⁶⁹ y 17. 1.f)⁷⁰ regulan el tratamiento de los datos personales relativos a los niños, la transparencia de la información y de la comunicación, y el derecho al olvido, respectivamente.

8. Hacia la concienciación y "acción común" de todos los sujetos intervinientes.

De lo expuesto hasta aquí, resulta necesario extremar las precauciones a la hora de regular el uso que de las redes sociales realizan los menores⁷¹. Precauciones que deben venir de diversos ámbitos e instancias⁷² y que exigen un "acción común de todos"⁷³. Junto a la tareas educativas de padres y tutores como representantes legales en su papel de formación información y vigilancia, o las de los educadores en el ámbito escolar, son imprescindibles otras de diversa índole que proceden de organismos y autoridades competentes sobre la materia, como, por ejemplo, las medidas de la AEPD con sus recomendaciones relativas a las redes sociales dirigidas a los usuarios, o las campañas de concienciación ciudadana o, en fin, redacciones claras y comprensibles de las políticas de privacidad de las redes sociales que no deben quedar en meras declaraciones de buenos principios, sino ser realmente eficaces. Se ha referido la doctrina también a las ventajas de acudir a algún sistema de solución judicial extraelectrónica para obtener rápidamente la respuesta necesaria en la restauración del derecho vulnerado (O.D.R.)⁷⁴ En este ámbito la vertiente previsora del Derecho es fundamental⁷⁵.

 

VII. A MODO DE CONCLUSIÓN.

Los mecanismos jurídicos que proporciona nuestro ordenamiento para la adecuada protección de los derechos fundamentales al honor, intimidad, imagen y protección de datos personales, resultan insuficientes, inseguros y poco precisos para dar respuesta a los nuevos interrogantes que se plantean en el escenario on line, como hemos tenido oportunidad de consignar. En este nuevo contexto, las lagunas legales conducen a retos del legislador. No obstante, merecen una mención especial y positiva en esta nueva tendencia, las decisiones jurisprudenciales del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), sentencias 15 octubre 2015 y 5 abril 2016, a las que, es previsible, se vayan sumando otras en la misma línea (reconocimiento del derecho al olvido) que, junto a los instrumentos que en el ámbito comunitario empiezan a gestarse (STJUE de 13 de mayo de 2014, y el ya vigente, pero todavía no aplicable Reglamento General de Protección de Datos), contribuirán, sin lugar a dudas, al equilibrio de los derechos e intereses en juego.

 

NOTAS

• Amelia Sánchez Gómez
Amelia Sánchez Gómez, Licenciada en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid en 1992 y Doctora en Derecho por la misma Universidad desde diciembre de 1996. Realicé mi tesis doctoral bajo la dirección del Catedrático de Derecho Civil de la UAM don Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, que versó sobre el tema del “Contrato de servicios médicos y de servicios hospitalarios”. Empecé mi actividad docente en 1993 en el Centro de Estudios Superiores, Sociales y Jurídicos” (hoy Universidad Rey Juan Carlos). Desde el año 1995 soy Profesora de Derecho Civil de la UCM, primero como Ayudante y desde el año 2005 como Contratada Doctora. Las líneas de mi investigación han estado vinculadas, entre otras, a trabajos en materia de Derecho Sanitario y responsabilidad médica, Derecho de Consumo y, de un tiempo a esta parte, nuevas tecnologías y Derecho Fundamentales

1 V. Ordóñez Solís, D.: “El derecho al olvido en Internet y la sentencia Google Spain”, Revista Aranzadi Unión Europea, núm. 6/2014, BIB 2014\2257, p. 5.
Como afirma el autor respecto a la Ley de Protección de Datos: “(…) las dos leyes de 1992 y de 1999 apenas pudieron tener en cuenta los desarrollos tan trascendentales de Internet. La Ley Orgánica de 1992 se preocupó más por los datos que los personas (…). En cambio, la vigente Ley Orgánica de 1999, siguiendo la estela de la Directiva de 1995, pretende “garantizar y proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su honor e intimidad personal y familiar”.

2 V. López Portás, B.: “La Protección Datos personales en el Universo 3.0: El Derecho al Olvido en la Unión Europea tras la sentencia del TJUE de 13 de mayo de 2014”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 38/2015, p. 9, nota número 4.

3 Idem nota anterior.

4 V. Plaza Penadés, J.: “Los derechos fundamentales en Internet”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 36/2014, p. 1.

5 Guía de los Derechos Humanos para los usuarios de Internet.

6 V. Minero Alejandre, G.: “A vueltas con el “derecho al olvido”. Construcción normativa y jurisprudencial del derecho de protección de datos de carácter personal en el entorno digital”, Revista Jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 30, junio 2014, p. 130.

7 Ídem nota anterior.

8 V. Minero Alejandre, G.: “A vueltas con el “derecho al olvido”, cit., p. 131.

9 Cfr. Zunón Villalobos, M.: “La garantía civil de la privacidad”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 9/2013, parte Estudio, p. 2.

10 Ídem nota anterior.

11 STS 15 octubre 2015 (RJ 2015, 4417). Se refiere a la responsabilidad de los editores de las páginas web como responsables del tratamiento de los datos personales, que son prestadores de servicios de la sociedad de la información.

12 STS 5 abril 2016 (RJ 2016, 1006).

13 Expresa, textualmente, su FD quinto, apartado 10: “Ahora bien, un tratamiento de datos que es lícito inicialmente, por respetar las exigencias de calidad de datos, puede, con el paso del tiempo, dejar de serlo. El factor tiempo tiene una importancia fundamental en esta cuestión, puesto que el tratamiento de los datos personales debe cumplir con los requisitos que determinan su carácter lícito y, en concreto, con los principios de calidad de datos (adecuación, pertinencia, proporcionalidad y exactitud), no solo en el momento en que son recogidos e inicialmente tratados, sino durante todo el tiempo que se produce ese tratamiento. Un tratamiento que inicialmente pudo ser adecuado a la finalidad que lo justificaba puede devenir con el transcurso del tiempo inadecuado para la finalidad con las que los datos personales fueron recogidos y tratados inicialmente, y el daño que cause en derechos de la personalidad como el honor y la intimidad, desproporcionado en relación al derecho que ampara el tratamiento de datos”.

14 Expresa su FD quinto, apartado 13: “(…) no puede exigirse al gestor de un motor de búsqueda que por su propia iniciativa depure estos datos, porque ello supondría un sacrificio desproporcionado para la libertad de información, a la vista de las múltiples variables que debería tomar en consideración y de la ingente cantidad de información objeto de procesamiento y tratamiento por esos motores de búsqueda. Pero sí puede exigírsele que dé una respuesta adecuada a los afectados que ejerciten sus derechos de cancelación y oposición al tratamiento de datos, y que cancele el tratamiento de sus datos personales cuando haya transcurrido un periodo de tiempo que haga inadecuado el tratamiento, por carecer las personas afectadas de relevancia pública, y no tener interés histórico la vinculación de la información con sus datos personales”.

15 Y continúa en el mismo FD y apartado: “El llamado “derecho al olvido digital”, que es una concreción en este campo de los derechos derivados de los requisitos de calidad del tratamiento de datos personales, no ampara que cada uno construya un pasado a su medida, obligando a los editores de páginas web o a los gestores de los motores de búsqueda a eliminar el tratamiento de sus datos personales cuando se asocian a hechos que no se consideran positivos. Tampoco justifica que aquellos que se exponen a sí mismos públicamente puedan exigir que se construya un currículo a su gusto, controlando el discurso sobre sí mismos, eliminado de Internet las informaciones negativas, “posicionando” a su antojo los resultados de las búsquedas en Internet, de modo que los más favorables ocupen las primeras posiciones. De admitirse esta tesis, se perturbarían gravemente los mecanismos de información necesarios para que los ciudadanos adopten sus decisiones en la vida democrática de un país.
Pero dicho derecho sí ampara que el afectado, cuando no tenga la consideración de personaje público, pueda oponerse a un tratamiento de sus datos personales que permita que una simple consulta en un buscador generalista de Internet, utilizando como palabras clave sus datos personales tales como el nombre y apellidos, haga permanentemente presentes y de conocimiento general informaciones gravemente dañosas para su honor o su intimidad sobre hechos ocurridos mucho tiempo atrás, de modo que se distorsione gravemente la percepción que los demás ciudadanos tengan de su persona, provocando un efecto estigmatizador e impidiendo su plena inserción en la sociedad, inserción que se vería obstaculizada por el rechazo que determinadas informaciones pueden causar en sus conciudadanos”.

16 FD séptimo.

17 STS 5 abril 2016 (RJ 2016, 1006) (FD quinto).

18 Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al tratamiento de datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las telecomunicaciones.

19 Del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas (DOUE, núm. 201, de 31 de julio de 2002, páginas 37 a 47). V. su Considerando 4.

20 Modifica la Directiva 2002/22/CE relativa al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas, la Directiva 2002/58/CE relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 sobre la cooperación en materia de protección de los consumidores.

21 Hecho en Niza el 7.12.2000, (2000/C 364/01), publicada en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el 18.12.2000.
Expresa su Preámbulo que: “(…) es necesario, dotándolos de una mayor presencia en la Carta, reforzar la protección de los derechos fundamentales a tenor de la evolución de la sociedad, del progreso social y de los avances científicos y tecnológicos”.

22 V. Considerando 2.

23 [(Recomendación CM/Rec (2014)6)], adoptada por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa el 16 de abril de 2014.

24 V. apartado 1 del Anexo a la Recomendación.

25 V. Plaza Penadés, J.: “Los derechos fundamentales”, cit., p. 3.

26 Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos). Expresa su Considerando (6), resumiendo con claridad la problemática suscitada: “La rápida evolución tecnológica y la globalización han planteado nuevos retos para la protección de los datos personales. La magnitud de la recogida y del intercambio de datos personales ha aumentado de manera significativa. La tecnología permite que tanto las empresas privadas como las autoridades públicas utilicen datos personales en una escala sin precedentes a la hora de realizar sus actividades. Las personas físicas difunden un volumen cada vez mayor de información a escala mundial. La tecnología ha transformado tanto la economía como la vida social, y ha de facilitar aún más la libre circulación de datos personales dentro de la Unión y la transferencia a terceros países y organizaciones internacionales, garantizando al mismo tiempo un elevado nivel de protección de datos personales”.

27 Considerando (4)

28 Se permite que los Estados miembros fijen una edad inferior a los 16 años (nunca por debajo de los 13) (V. art. 8).

29 STJUE 13 mayo 2014 (TJCE\2014\85). En dicha sentencia conocida ya como el (Caso Google), el TJUE resuelve una serie de cuestiones (cuestión prejudicial) que la Audiencia Nacional le eleva a propósito de la reclamación que planteó un sujeto español (el Sr. Costeja González) a la AEPD en 2010, relacionado con un tratamiento de datos personales que afectaba a su intimidad. En efecto, alegaba que cuando un internauta introducía su nombre en el motor de búsqueda de Google, obtenía como resultado unos enlaces a dos páginas del diario La Vanguardia del año 1998, en las que se anunciaba una subasta de inmuebles organizada con motivo de un embargo para el cobro de unas cantidades adeudadas por dicho sujeto a la Seguridad Social.
Ante tal estado de cosas, el TJUE se ve obligado a resolver las dudas sobre la interpretación que debía darse a la Directiva 95/46/CE. En su afán de proteger a los usuarios afectados por un tratamiento de datos, afirma la responsabilidad del buscador o motor de búsqueda (Google Inc. y las de su establecimiento Google Spain situados en el Estado miembro respectivo) por el papel decisivo que su actividad tiene en la “difusión global de los datos personales en la medida en que facilita su acceso a todo internauta que lleva a cabo una búsqueda a partir del nombre del interesado, incluidos los internautas que, de no ser así, no habrían encontrado la página web en la que se publican esos mismos datos” (apartado 36). Sin embargo, exonera de responsabilidad al medio de comunicación que divulgaba la información porque el derecho de información se consideró prevalente. De ahí que el interesado pueda exigir al gestor de un motor de búsqueda efectuada a partir de su nombre a vínculos (páginas web), publicadas legalmente por terceros cuando contienen datos que aunque sean verídicos relativos a su persona, pueden perjudicarle o desee que esos datos o información se “olviden” tras un período de tiempo (apartado 89), siempre que no esté justificada la injerencia en sus derechos fundamentales por inexistencia de un interés preponderante del público en tener acceso a la información de que se trate.
V., en relación a ésta los comentarios, entre otros, de Arenas Ramiro, M.: “Unforgettable: A propósito de la STJUE de 13 de mayo de 2014. Caso Costeja (Google vs. AEPD)”, Teoría y Realidad Constitucional, UNED, núm. 34, 2014, pp. 537-558; Guerrero Zaplana, J.: “La sentencia del asunto Google: configuración del derecho al olvido realizada por el TJUE”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 4/2014, Parte Comentario, pp. 1-8; López Portas, B.: “La configuración jurídica del derecho al olvido en el Derecho español a tenor de la doctrina del TJUE”, Revista de Derecho Político, UNED, núm. 93, mayo-agosto 2015, pp. 143-175; Martínez Otero, J.M.: “El derecho al olvido en Internet: Debates cerrados y cuestiones abiertas tras la STJUE Google vs AEPD y Mario Costeja”, Revista de Derecho Político, UNED, núm. 93, mayo-agosto 2015, pp. 103-142; Minero Alejandre, G.: “A vueltas con el “derecho al olvido”, cit., pp. 129-155; Ordóñez Solís, D.: “El derecho al olvido en Internet”, cit., pp. 1-16; o el estudio exhaustivo de Simón Castellano, P.: El reconocimiento del derecho al olvido digital en España y en la UE. Efectos tras la sentencia del TJUE de mayo de 2014, Bosch, Barcelona, primera edición, 2015.

30 V. De la Torre Olid, F./Conde Colmenero, P.: “Consideraciones críticas en torno a la autogestión y preservación de la intimidad en un escenario de riesgo”, en AA.VV.: Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI (coord. por A. Fayos Gardó), Dykinson, Madrid, 1ª ed., 2015, p. 41.

31 V. De la Torre Olid, F./Conde Colmenero, P.: “Consideraciones críticas”, cit., p. 51.

32 V. Zunón Villalobos, M.: “La garantía civil”, cit., p. 1. Esta Ley, como expresa el autor certeramente, “articula el control de la actividad de los responsables de los ficheros de datos personales y de los encargados de su tratamiento a través de una autoridad garante de naturaleza administrativa –la Agencia de Protección de Datos- a la que se atribuye importantísimas funciones sancionadoras (Artículos 43 y ss. LOPD) y de tutela de los denominados derechos ARCO (arts. 18 LOPD); pero también (artículo 19 LOPD) ofrece la posibilidad, a los ciudadanos que consideren que han sufrido un perjuicio derivado de una inadecuado tratamiento de su información personal, de acudir a los órganos judiciales para obtener una indemnización por daños ocasionados por la vulneración de su privacidad”.

33 STC 30 noviembre 2000 (RTC 2000, 292).

34 Cfr. Simón Castellano, P.: El reconocimiento del derecho al olvido digital en España y en la UE. Efectos tras las sentencia del TJUE de mayo de 2014, cit., p.186.

35 V. Simón Castellano, P.: El reconocimiento del derecho al olvido digital en España y en la UE, cit., pp. 188-189.

36 V. Simón Castellano, P.: El reconocimiento del derecho al olvido digital en España y en la UE, cit., p. 63.

37 STS 15 octubre 2015 (RJ 2015, 4417).

38 STS 5 abril 2016 (RJ 2016, 1006).

39 Así, el cyberbullying o acoso virtual, o el acecho de adultos con fines sexuales (grooming), la difusión de contenidos no aptos para niños, niñas o adolescentes; el acceso a actividades que son exclusivas para adultos pero que se pueden acceder online, como contenido pornográfico o juegos de azar, abusos de materia de privacidad o intimidad, entre otros. V. Gil Antón, A. Mª.: “La privacidad del menor en Internet”, R.E.D.S, núm. 3 septiembre-diciembre 2013, pp. 87-92; Pávez, Mª. I.: “Los derechos de la infancia en la era de Internet (América Latina y las nuevas tecnologías)”, Naciones Unidas, CEPAL, Serie Políticas Sociales Nº 210, Chile, 2014, p. 37.

40 Cfr. Gil Antón, A. Mª.: “El menor y la tutela de su entorno virtual”, Revista de Derecho UNED, núm. 16, 2015, p. 279.

41 V. Escribano Tortajada, P.: “Algunas cuestiones sobre la problemática jurídica del derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen en internet y en las redes sociales”, en AA.VV.: Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI, (coord. por A. Fayos Gardó), Dykinson, Madrid, 2014, p. 62; Gil Antón, A. Mª.: “Privacidad del menor en Internet”, cit., p. 60, “Redes sociales y privacidad del menor: un debate abierto”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 36/2014, Editorial Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2014, p. 62, “El menor y la tutela de su entorno virtual a la luz de la reforma del Código Penal LO 1/2015”, Revista de Derecho UNED, núm.16, 2015, p. 275; Lorente Lopez, Mª. C.: “La vulneración de los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen de los menores a través de las Nuevas Tecnologías”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 2/2015, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra p. 209.

42 V. Lage Cotelo, M.: “Integración social de los menores a través de internet”, en AA.VV.: Menores e Internet (dir. por L. Burguera Ameave, K. Pau l Larrañaga, G. Sua rez Pertierra), Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2013, p. 111; Pávez, Mª. I.: “Los derechos de la infancia en la era de Internet”, cit., pp. 34-36.

43 Como bien resume Gil Antón, A. Mª.: “El menor y la tutela de su entorno virtual”, cit., pp. 277-278.

44 Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

45 “Sin embargo, transcurridos casi veinte años desde su publicación, se han producido cambios sociales importantes que inciden en la situación de los menores y que demandan una mejora de los instrumentos de protección jurídica, en aras del cumplimiento efectivo del citado articulo 39 de la Constitución y las normas de carácter internacional mencionadas” (Apartado I).

46 V. De Verda y Beamonte, J.R.: “El consentimiento como causa de exclusión de la ilegitimidad de la intromisión”, en AA.VV.: Veinticinco años de Aplicación de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (coord. por J.R. De Verda y Beamonte), Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2007, pp. 247- 248.

47 N.4.2 del Informe de la Comisión Especial sobre Redes Informáticas aprobado por el Pleno del Senado el 17 de diciembre de 1999 (BOCG, Senado, Serie I, n 812 de 27 de diciembre de 1999).

48 V. Yzquierdo Tolsada, M.: “Daños a los derechos de la personalidad (honor, intimidad y propia imagen)”, en AA.VV.: Tratado de responsabilidad civil (coord. por F. Reglero Campos), vol. 3, parte especial segunda, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2008, p. 313. Entre algunas de ellas, se refiere el autor, a que dicha Ley no separa en su articulado el estudio de cada uno de los derechos objeto de protección. Además, aparte de no sistematizarlos, no fija los límites de éstos con las libertades constitucionales de expresión y de información como habría sido deseable, ni tampoco tiene en cuenta las implicaciones penales, procesales, ni la doctrina civil. Estas deficiencias propiciaron que se haya convertido dicha Ley “en una más de las que regulan responsabilidades civiles especiales, cunado debería ser mucho más”.

49 V. Rovira Sueiro, Mª. E.: “Más de treinta años de vigencia de la LO 1/1982, de 5 de mayo, ¿sigue siendo la protección civil de los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen una asignatura pendiente?, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 8/2015, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2015, p. 1.
Aunque la autora no dedica de manera específica su estudio a los derechos al honor intimidad e imagen de los menores en la ley, algunas de las reflexiones que efectúa, entendemos que se pueden aplicar a los menores.

50 V., entre otros, De Verda y Beamonte, J.R.: “Los derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen como límites del ejercicio de los derechos fundamentales de información y de expresión: ¿Una nueva sensibilidad de los Tribunales?”, Derecho Privado y Constitución, núm. 29, enero-diciembre 2015, pp. 389-436; Yzquierdo Tolsada, M.: “Daños a los derechos de la personalidad (honor, intimidad y propia imagen)”, cit., pp. 313-444,

51 Ídem nota anterior. V., además, Cordero Cutillas, I./Fayos Gardó, A.: “Redefiniendo los derechos de la personalidad en el siglo XXI”, en AA.VV.: Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI (coord. por A. Fayos Gardó), Dykinson, Madrid, primera edición, 2015, p. 34, y Escribano Tortajada, P.: “Algunas cuestiones sobre la problemática jurídica del derecho a la intimidad, al honor y a la propia imagen en internet y en las redes sociales”, cit., p. 62.

52 Cfr. Rovira Sueiro, Mª. E.: “Más de treinta años de vigencia de la LO 1/1982, de 5 de mayo”, cit., p. 1.

53 V. Cordero Cutillas, I./ Fayos Gardó, A.: “Redefiniendo los derechos de la personalidad en el siglo XXI”, cit., p. 34.

54 V. artículo 197.

55 Artículo 13. Consentimiento para el tratamiento de datos de menores de edad.
1. Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la Ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores.
(…).

56 V. Vázquez de Castro, E.: “Protección de datos personales, redes sociales y menores”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 29/2012, p. 18.

57 V. Abril, P.S /Pizarro Moreno, E.: “La intimidad europea frente a la privacidad americana. Una visión comparativa del derecho al olvido”, Indret, Revista para el Análisis del Derecho, 1/2014, enero 2014, p. 41.

58 V. De la Torre Olid, F./Conde Colmenero, P.: “Consideraciones críticas”, cit., pp. 42-44 y 53.

59 V. Muñoz García, C.: “Responsabilidad civil de los Grandes Menores a la luz de las últimas reformas. Algo falta por hacer”, Diario la Ley, (ed. on line), nº 8719, 10 marzo 2016, Sección Doctrina, p. 10.

60 V. Muñoz García, C.: “Responsabilidad civil de los Grandes Menores”, cit., pp.1-26.

61 STS 10 diciembre 2015 (RJ 2016, 35982)

62 Punto 13, pp. 49 y 50.

63 V. nota anterior.

64 V. Lorente López, C.: “Los derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen en la jurisprudencia más reciente”, en AA.VV.: Los derechos a la intimidad y a la privacidad en el siglo XXI, cit., pp. 146 y 147; y Plaza Penadés, J.: “Doctrina del Tribunal Supremo sobre el “conocimiento efectivo” en la responsabilidad de los prestadores intermediarios y en el derecho al olvido”, Revista Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologías, núm. 34 /2014, p. 1.

65 V. Simón Castellano, P.: El reconocimiento del derecho al olvido digital en España y en la UE, cit., p. 312.

66 V. Simón Castellano, P.: El reconocimiento del derecho al olvido digital en España y en la UE, cit., p. 311.

67 V. nota número 61.

68 Cfr. Díaz Díaz, E.: “El nuevo Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea y sus consecuencias jurídicas para las instituciones”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 6/2016, parte Estudio, p. 13.

69 Art. 12 relativo a la transparencia de la información, comunicación y modalidades de ejercicio de los derechos de interesado y que se refiere a los requisitos de dicha información cuando va dirigida específicamente a un niño.

70 Artículo 17. Derecho al olvido y a la supresión.
1. El interesado tendrá derecho a obtener sin dilación indebida del responsable del tratamiento la supresión de los datos personales que le conciernen, el cual estará obligado a suprimir sin dilación indebida los datos personales cuando concurra algún de las circunstancias siguientes:
a) los datos personales ya no sean necesarios en relación con los fines para los que fueron recogidos o tratados de otro modo;
b) el interesado retire el consentimiento (…)
c) el interesado se oponga al tratamiento (…).
d) los datos personales hayan sido tratados ilícitamente.
e) los datos personales deban suprimirse para el cumplimiento de una obligación legal (…).
f) los datos personales se hayan obtenido en relación con la oferta de servicios de la sociedad de la información mencionados en el artículo 8, apartado 1. (la cursiva es nuestra)
En concreto, este último apartado se remite al precepto que regula las condiciones aplicables al consentimiento del niño en relación con los servicios de la sociedad de la información (la licitud del tratamiento exige que el menor tenga 16 años como mínimo para prestar consentimiento).

71 V. Cobacho López, A.: “Autodeterminación informativa de los menores a través de Internet (y II)”, en AA.VV.: Menores e Internet, cit., pp. 11-13.

72 V., por todos, Gil Antón, A. Mª.: “Redes sociales y privacidad del menor: un debate abierto”, cit., p. 7; y de la misma autora ,“El menor y la tutela de su entorno virtual”, cit., p. 315.

73 V. Gil Antón, A. Mª.: “El menor y la tutela de su entorno virtual”, cit., p. 315.

74 V. Vázquez de Castro, E.: “Protección de datos personales, redes sociales y menores”, cit., p. 20.

75 V. notas número 53 y 54.

 

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