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Iuris Tantum Revista Boliviana de Derecho

versión impresa ISSN 2070-8157

Rev. Bol. Der.  no.22 Santa Cruz de la Sierra jun. 2016

 

DOCTRINA

 

Las reglas de Rotterdam sobre transporte marítimo internacional: la delimitación del ámbito de aplicación

 

Rotterdam rules on international maritime transport: the definition of the scope

 

 

Isabel REIG FABADO
ARTÍCULO RECIBIDO: 28 de marzo de 2016 ARTÍCULO APROBADO: 15 de abril de 2016

 

 


Resumen: El presente trabajo analiza la propuesta de la UNCITRAL conocida de forma generalizada como las Reglas de Rotterdam a favor de la unificación de la regulación del transporte marítimo internacional. Concretamente, estas Reglas no pueden considerarse en una tradición puramente continuista a sus antecesoras y vigentes Reglas de la Haya y de Hamburgo. Precisamente por la importancia de los cambios que introducen las Reglas de Rotterdam, resultan de especial importancia los criterios de delimitación del ámbito de aplicación tratados en el presente trabajo. La aceptación por parte de los Estados miembro para su futura entrada en vigor, y sobre todo, los cambios materiales relativos la ampliación de la responsabilidad del porteador (junto a la complejidad en la delimitación de su responsabilidad) se erigen como cuestiones clave en el panorama regulador que bajo la perspectiva "puerta a puerta", trata de contemplar el fenómeno de la contenerización en el transporte internacional.

Palabras clave: Derecho internacional privado, Transporte marítimo internacional, ámbito de aplicación, Reglas de Rotterdam, responsabilidad del porteador, contenerización,"puerta a puerta".


Abstract: This paper analyzes the proposal from the UNCITRAL widely known as the Rotterdam Rules for the unification of regulation of international maritime transport. Specifically, these rules can not be considered a purely continuistatradition to its predecessors and current Hague Rules and Hamburg. Precisely because of the importance of the changes introduced by the Rotterdam Rules, are particularly important criteria delimiting the scope covered by this work.Acceptance by the Member States for their future entry into force, and especially the material changes concerning the extension of the carrier's liability (next to the complexity of the delimitation of their responsibility) stand as key issues in this context where the perspective "door to door", is contemplating the phenomenon of containerization in international transport.

Keywords: Private international law, International Maritime Transport, scope, Rotterdam Rules, liability of the carrier, containerization,"door to door".


Sumario.- I. Introducción.- II. Delimitación del ámbito de aplicación material o ratione materiae.-I. Objeto y contenido de las Reglas de Rotterdam y la interpretación uniforme.- 2. Delimitación del contrato internacional de transporte marítimo "puerta a puerta".- 3. Ampliación de la responsabilidad del porteador.- 4. Nuevas materias incorporadas.- 5. La autonomía de la voluntad contractual: el carácter dispositivo de algunos preceptos en el convenio.- 6. Materias excluidas.- 7. Regímenes especiales: el transporte sobre cubierta.- III. Delimitación del ámbito de aplicación personal o ratione personae.- IV. Delimitación del ámbito de aplicación territorial o ratione loci.-V. Delimitación del ámbito de aplicación temporal o ratione temporis.-VI. Conclusiones.


 

 

I. INTRODUCCIÓN.

Durante el último siglo, el transporte marítimo internacional ha experimentado una evolución que, impulsada por las nuevas tecnologías, parece más bien una revolución. En efecto, el complejo entramado de convenios internacionales existente sobre la materia que se ha desarrollado a lo largo de un extenso período de tiempo y de forma muy amplia1, ha devenido, actualmente, en una estructura jurídica básica de tres pilares. Esta base reguladora se concreta en las Reglas de La Haya, las Reglas de Hamburgo y las Reglas de Rotterdam2. La complejidad y las dificultades existentes en la regulación relativamente reciente de las operaciones de transporte marítimo son un elemento común en este ámbito. Ello es así, incluso, lejos de un análisis histórico3 que nos remontaría hasta hace miles de años desde que se tiene constancia de normas reguladoras de esta disciplina.

Probablemente, la pluralidad de tratados y su complejidad consecuente derivan del intento de uniformidad a través de convenios internacionales. En este sentido, los Estados participantes y las organizaciones internacionales involucradas, como Naciones Unidas o la Conferencia de La Haya, han realizado un esfuerzo loable en la elaboración de unos instrumentos que pretenden mejorar y unificar la regulación del tráfico marítimo internacional4. Sin embargo, el presente trabajo pretende señalar algunos problemas que se derivan de los deferentes criterios delimitadores del ámbito de aplicación y que podrían dificultar el intento de elaborar e implantar un régimen uniforme. Algunos de estos inconvenientes ya se habían señalado en relación con los instrumentos anteriores que, en contra del principio de seguridad jurídica y de previsibilidad de soluciones, ofrecían una pluralidad de instrumentos reguladores que podían favorecer el forum shopping5. Ello implica que las partes podrían acudir a los tribunales que les determinará, en función de la diversidad de sistemas rectores y en clave de Derecho aplicable, el régimen rector más favorable. Situación que, en consecuencia, produce efectos contrarios -pluralidad de regímenes- a los pretendidos -unificación-. Sin embargo, la proyección hipotética en un futuro de la entrada en vigor de las Reglas de Rotterdam parece acentuar más que minimizar el problema, de nuevo, del fórum shopping, atendiendo a los Estados que lo hayan ratificado y los que no y, por ende, a los intereses que se pretendan proteger. Situación que podría enfrentar en mayor grado las posiciones entre Estados cargadores y porteadores, alcanzando finalmente y con reincidencia una consecuencia que se pretendía evitar.

No obstante, la perspectiva planteada en las Reglas de Rotterdam requiere de cierto análisis doble: por un lado, ofrece una nueva visión jurídica, pero de otro lado, añade cierto grado de complejidad por la extensión del Texto y algunas dificultades en orden a su eficacia y carencias relativas, por ejemplo, alo que podría denominarse como el establecimiento de un orden sistemático. En efecto, el Convenio cuenta con 92 artículos repartidos a lo largo de 1 8 capítulos, lo que supone una extensión considerable. Asimismo, y en determinadas ocasiones, la regulación de algunas materias aparece de modo asistemático. Sin ánimo exhaustivo y a modo de ejemplo, considérese que el ámbito de aplicación material se regula, primero, en los arts. 2 y 5, en relación con los arts. 25 y 26, seguidamente, y 82 y 86, después. Algo similar ocurre con la cuestión relativa a la responsabilidad del porteador que, como veremos, debe valorarse en función de varios preceptos diseminados a lo largo del Texto del Convenio. Ello con el agravante añadido que, probablemente, estos dos aspectos se presentan como los dos cambios de mayor trascendencia que introduce el Texto en relación con los instrumentos reguladores anteriores del transporte marítimo internacional.

Además, otro de los problemas a considerar es la eficacia operativa de las Reglas de Rotterdam. En otras palabras, cuándo podrían entrar en vigor o para qué Estados, en consideración con la vigencia de otros regímenes.

Es precisamente debido a estas circunstancias que el objeto de análisis se concreta en los distintos criterios de delimitación del ámbito de aplicación, en otras situaciones considerada como una cuestión técnica básica o meramente introductoria. Aspecto que se convierte en la clave de la clarificación de la operatividad de la nueva regulación del tráfico jurídico marítimo. En otras palabras, resulta necesario dilucidar qué aportan y cuándo resultarían aplicables las Reglas de Rotterdam en relación con otros instrumentos reguladores en vigor. Ello debe contemplarse desde una doble perspectiva, primeramente y con carácter general, en relación con el resto de pilares básicos mencionados (Reglas de La Haya y Hamburgo), y, en segundo término, más específicamente en relación con otros instrumentos reguladores en materia de responsabilidad del transportista.

Ello explica que en este análisis se parta, de modo general, de los diferentes criterios delimitadores: material, personal, territorial y temporal para tratar de solucionar algunas de las dificultades mencionadas ante las que se encuentra este sector del transporte internacional. Asimismo, estos indicadores revelan claramente la evolución y las particularidades del transporte marítimo que han llevado a una ponderación de la responsabilidad del porteador. Un cambio de perspectiva crucial en materia de riesgo -y que supone la novedad de mayor trascendencia jurídica que introducen las Reglas de Rotterdam- que ha derivado en la regulación global del transporte "door to door" o "puerta a puerta". Circunstancia que materialmente implica que, si desde un primer momento -Reglas de La Haya- se privilegiaba la posición jurídica de los porteadores-restringiendo su responsabilidad estrictamente al tramo marítimo-bajo el principio "takle to takle" ("de gancho a gancho"), en la actualidad -Reglas de Rotterdam- se amplía el período de responsabilidad del porteador durante todo el tiempo de la duración del transporte "door to door" o "puerta a puerta" (sea o no marítimo)6.

Ello es así porque quizás haya un elemento acontecido en las últimas décadas que no puede ser obviado y que es desarrollo del transporte de mercancías en contenedores-el denominado fenómeno de la"contenedorización"- cuya rapidez y eficacia no conoce precedentes. Atentas a estas demandas, las Reglas de Rotterdam no dudan en ofrecer una respuesta integral a este fenómeno considerando el tramo de transporte marítimo como una parte -fundamental, pero parcial al fin y al cabo- del mismo. Por lo que parece que en la nueva configuración lo importante ya no es el barco, como medio de transporte, sino el contenedor (en el sentido del trayecto completo de la mercancía en él contenida)7. Estas circunstancias obligan a considerar la posibilidad de integrar el transporte marítimo en el fenómeno global del transporte "puerta a puerta", desde una perspectiva que trasciende del concepto de multimodal.

En definitiva debe considerarse la trascendencia y el impacto jurídico que producen las Reglas de Rotterdam, a las que se encuentran vinculados en la actualidad 24 Estados entre los que se encuentran países de tanto peso en el comercio marítimo e internacional como Dinamarca, Noruega, Holanda, Francia, Suiza o Estados Unidos. Ello considerando que este grupo de Estados valorados conjuntamente conforman aproximadamente un 25% del volumen actual del comercio internacional, según cifras de Naciones Unidas8.

 

II. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL O RATIONE MATERIAL.

La delimitación del ámbito de aplicación de las Reglas de Rotterdam por razón de la materia se presenta como una de los aspectos más interesantes y clave en la comprensión de la trascendencia y el impacto que produce la nueva regulación.

No puede obviarse que los cambios introducidos desde la perspectiva material transfiguran la nueva regulación del tráfico marítimo internacional. No sólo cambia el contrato de transporte sino la responsabilidad del porteador y el tratamiento de algunas cuestiones reguladas con anterioridad. Además, se introducen nuevos aspectos en la regulación material y se le da una importancia notable a la autonomía de la voluntad contractual. Ello supone que los cambios materiales superan el concepto de "ampliación" (tan utilizado, por otro lado) en su sentido cuantitativo y derivan hacia una nueva configuración cualitativa que explica que el tratamiento de este criterio sea el más extenso y esté articulado de manera sistemática.

I. Objeto y contenido de las Reglas de Rotterdam y la interpretación uniforme.

El punto de partida, como cuestión previa, se sitúa en la delimitación del objeto y fin del Convenio en atención a la Regla general de interpretación de losTratados9 y del propio Texto10, en la línea de las Reglas de Hamburgo11. En relación con las Reglas de Rotterdam, la opción se plasma en una toma de posición inequívoca desde la primera expresión de sus normas. De este modo el Considerando único del Preámbulo del Texto resulta revelador en la concreción de su objeto y fin, tal y como se reproduce a continuación:

"(L)a aprobación de un régimen uniforme aplicable al contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, al promover la seguridad jurídica y mejorar la eficiencia del transporte internacional de mercancías y al facilitar nuevas oportunidades de acceso a comerciantes y mercados anteriormente remotos"12.

Como puede observarse, la finalidad de las Reglas de Rotterdam, se dirige hacia la consecución de un régimen uniforme -en el sentido de un Derecho material común para los Estados parte- en continuidad con los instrumentos anteriores para los contratos de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo. En este sentido, y como se delimita desde su propia rúbrica y objetivo el contrato podrá ser pues total o parcialmente marítimo. Desde esta perspectiva, un contrato de este tipo parcial incluirá necesariamente otros tramos que no se realicen por mar y, por ende, se afianza la ampliación del tipo contractual que se venía reconociendo tradicionalmente en los instrumentos anteriores.

Asimismo, la elaboración de este régimen uniforme pretende mejorar la seguridad jurídica y la eficacia en el transporte marítimo, así como abrir potencialmente el mercado. De modo que el Convenio se sitúa de manera inequívoca ante la necesidad de avanzar en la consecución de un Derecho común que resulte satisfactorio a la evolución y a las necesidades actuales del tráfico marítimo internacional.

Sin embargo, la existencia de un régimen uniforme (en el sentido de Derecho material convencional) se presenta en términos abstractos como una técnica normativa perfecta pero con un gran inconveniente, a saber, la práctica imposibilidad de ofrecer una respuesta integral o total al fenómeno regulado (fundamentalmente por las limitaciones que presenta la delimitación del ámbito de aplicación de los convenios internacionales).

Esta limitación enlaza directamente con una cuestión que conviene aclarar de manera introductoria y con carácter previo al tratamiento de los criterios delimitadores del ámbito de aplicación de las Reglas de Rotterdam. Debe subrayarse que, por las razones esgrimidas, el Derecho uniforme se articula actualmente y, como se ha mencionado, como una alternativa idónea pero incompleta. Razón por la que opera necesariamente en términos de complementariedad con las normas de Derecho internacional privado13. Esta simbiosis -Derecho uniforme/Derecho internacional privado- se proyecta especialmente en el sector del Derecho del transporte marítimo internacional. Precisamente, se han aducido convincentemente argumentos basados en que en este sector la unificación no es completa, ni subjetiva -Estados- ni materialmente -materias-, así como que pueden surgir conflictos entre los Convenios existentes y, además, porque el uso de la cláusula Paramount no es universal14.

Una relación de complementariedad en la que, no obstante, el Derecho uniforme goza de una aplicabilidad prevalente sobre las normas de Derecho internacional privado15 y que requiere necesariamente para su completa eficacia una interpretación y aplicación uniformes. En efecto, no puede perderse de vista que de nada sirve una regulación uniforme si no lo es su interpretación por los operadores jurídicos, fundamentalmente, los jueces estatales16. Ello en consideración con la incidencia en este entramado de los Derechos estatales llamados a ser aplicados por las normas de conflicto en defecto de regulación uniforme por los Convenios, circunstancia que se ha denominado como "cuarto régimen"17.

En este sentido, el transporte marítimo internacional constituye, precisamente, un sector especialmente vulnerable en términos interpretativos debido al conflicto de intereses subyacente entre las partes involucradas en la propia relación jurídica. Es en este ámbito donde se han detectado enormes divergencias en materia de interpretación de estos instrumentos. De modo que las distintas jurisdicciones estatales acogen diferentes perspectivas en la interpretación de estos Convenios, atendiendo fundamentalmente a su condición de Estados "cargadores" o "porteadores", bajo la defensa de sus propios intereses estatales y, asimismo, con la tendencia a una interpretación legeforista, basada en los principios reguladores de los distintos Derechos estatales18.

Por ello, ante la ausencia de un órgano supraestatal que podría garantizar la interpretación, y por ende, la aplicación, uniformes del Derecho marítimo internacional, conviene reconocer las dificultades existentes en la práctica incluso después de la consecución de un régimen unificado.

En relación con estos aspectos, debe señalarse la labor de la UNCITRAL en su intento de solventar este problema a través de la incorporación progresiva de cada vez mayor número de conceptos autónomos -como ocurre en la enumeración de definiciones en el art. 1 de las Reglas de Hamburgo- que supone la inclusión de aproximaciones conceptuales de diferentes términos que evitan interpretaciones posteriores divergentes19 y que, sin duda, podrían ampliarse hacia la inclusión de términos cuya interpretación resulta más conflictiva. Precisamente, resultaría más que interesante la recopilación, asimismo, de jurisprudencia de los tribunales estatales en la aplicación de los mismos y otros materiales de valor práctico, tal y como se está realizando en otros sectores20.

Sin embargo la viabilidad de los objetivos definidos en el propio Convenio encuentra obstáculos, no solo en la interpretación, sino asimismo en la propia operatividad del sistema. Esto es, en la continuidad con los instrumentos anteriores y en las dificultades que pueda encontrar, por diversas razones que se expondrán, la implantación del nuevo sistema. Así pues, se pretende iniciar este análisis bajo la consideración relativa al nuevo y ampliado concepto de contrato de transporte marítimo internacional.

2. Delimitación del contrato internacional de transporte marítimo "puerta a puerta".

Uno de los mayores cambios introducidos por las Reglas de Rotterdam, como se ha adelantado, es la ampliación de materias tratadas en el Convenio. Esta ampliación material se manifiesta en diferentes aspectos, a saber, la ampliación de las materias reguladas en el Convenio, de la responsabilidad del porteador, y asimismo y en consecuencia, del propio concepto de contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo21. Es por ello que el análisis de la proyección de su ámbito material empieza por delimitar una aproximación conceptual al nuevo tipo22.

El propio Convenio perfila el nuevo ámbito de aplicación material de forma combinada en lo establecido en los arts. 1.1 y 5 del mismo, esto es, combinando lo establecido para la definición del contrato de transporte en el primero23 con el ámbito de aplicación general para el segundo24. Así, el art. 1.1 determina que será de aplicación a los contratos internacionales de transporte de mercancías en los que, concurriendo alguno de los puntos de conexión indicados al efecto, al menos un tramo deba efectuarse por mar.

Si bien el Convenio parte en su artículo primero de una concepción contractual del contrato de transporte, digamos, clásica basada en las obligaciones entre dos partes en el contrato: porteador y cargador, lo cierto es que introduce algunos aspectos diferenciadores. En este sentido, una de las primeras diferencias material-conceptual entre Hamburgo y Rotterdam es, precisamente, el cambio terminológico en la definición del contrato de transporte25.

De modo que cuando el art. 1.1 refiere la aproximación conceptual a este contrato que concreta la contraprestación "a cambio del pago de un flete"26 estableciendo, por ende, una primera diferenciación. Ello es así porque la importancia en la configuración del contrato es su carácter oneroso y no la emisión de un determinado documento de transporte, habitualmente, el conocimiento de embarque. Circunstancias que, en otras palabras, implican la introducción de cierto grado de flexibilidad formal en tanto en cuanto y a diferencia de lo que ocurre en las Reglas de Hamburgo, no se requerirá la emisión del conocimiento de embarque para reconocer la existencia del contrato de transporte.

En segundo lugar, la aproximación que se precisa "de puerto a puerto" (en el artículo primero de las Reglas de Hamburgo) cambia frente al nuevo "de un lugar a otro" (en el art. 1 de las Reglas de Rotterdam). Dicho cambio puede incluir pues, además del transporte marítimo, el realizado a través de otros modos (que quedaban excluidos en Hamburgo). De modo que el nuevo concepto de contrato queda doblemente ampliado, por la posible inclusión material de otros modos de transporte no marítimos y, asimismo, por la ampliación espacial o física que supone la expresión de un lugar a otro.

A continuación, se añade otro requisito relativo a la presencia del elemento de extranjería que es el que califica al contrato como internacional, en otras palabras, el elemento que dota de internacionalidad al contrato. De este modo, el art. 5 añade que este tramo marítimo deberá ser preceptivamente transfronterizo. Esta matización ha llevado a designar el requisito de la "doble internacionalidad"27 de los contratos internacionales de transporte marítimo como condición de aplicabilidad de las Reglas de Rotterdam. Bajo esta perspectiva, el contrato de transporte debe ser internacional y, además y cumulativamente, el tramo marítimo, transfronterizo28. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el mero hecho de considerar el carácter transfronterizo del tramo marítimo convierte el contrato en internacional y que la naturaleza propia de estas operaciones llevará, en la mayor parte de las operaciones, de soit al cumplimiento cumulativo de las condiciones establecidas. Circunstancia que más bien parece establecer una descripción de estos contratos que unas condiciones para su aplicabilidad. Este doble requisito no se ha librado de críticas, al no garantizar la primacía del tramo marítimo como prestación principal. En este sentido, no han faltado propuestas basadas en otros criterios como, por ejemplo, la intencionalidad de las partes en el contrato o el carácter transfronterizo del tramo por mar junto al hecho de que el trayecto marítimo sea el de mayor recorrido, que sí lo habían podido concretar de manera inequívoca29.

En cualquier caso, el art. 5 del Convenio añade requisitos de aplicabilidad de carácter territorial que no se consideran objeto de la delimitación del ámbito de aplicación territorial sino condiciones sine qua non de aplicabilidad del Convenio. Estos requisitos exigen que debe situarse en algún Estado parte: el lugar de recepción, el puerto de carga, el lugar de la entrega o el puerto de descarga. Sin embargo, superados estos requisitos de aplicabilidad, el planteamiento que específicamente realizan de manera combinada los arts. 1.1 y 5 del Convenio más bien parecen abocar hacia una eficacia erga omnes de las Reglas de Rotterdam. Ello se debe a que el mismo art. 530 establece que será de aplicación con independencia de la nacionalidad del buque, porteador, de las partes ejecutantes, del cargador, del destinatario o de otra parte interesada31. De modo que, de ser aplicable el Convenio, esto es, cumplidos los requisitos mencionados para su aplicabilidad, el Estado parte que lo esté aplicando lo hará siempre y en todo caso, esto es, sin consideración del domicilio, ni de la nacionalidad de las partes implicadas y sustituyendo a la normativa interna sobre la materia. Probablemente, esta interpretación podría avalarse en que esta operatividad o circunstancia dota de un alcance extraordinario al contenido del Convenio, y ello en aras a la consecución de un régimen uniforme, que es, como se ha visto, el objeto y fin del propio Convenio. Sin embargo, tampoco puede obviarse que el Convenio tampoco lo afirma explícitamente a lo largo de su articulado, como suele ser habitual en los Convenios de Naciones Unidas que gozan detal naturaleza32. Probablemente, y considerando los problemas de la implantación de una normativa uniforme en el seno del Derecho marítimo internacional, la afirmación taxativa de su eficacia erga omnes podría aumentar las reticencias de los Estados de cara a su ratificación, si bien de los rasgos descritos podría deducirse esta característica, en línea de continuación con lo establecido en las Reglas de Hamburgo.

Este cambio cualitativo supone integrar el transporte marítimo en el transporte global "puerta a puerta", ofreciendo una perspectiva neo-multimodal, meta-multimodal o, como se ha dado en denominar,"unimodal extendido"33 o, desde una visión más práctica, "maritime plus" o "wet multimodal"34. Probablemente, teniendo en cuenta que quizá el tramo de transporte marítimo sea el modo más importante pero desde luego no el único puesto que la clave ya no gravita alrededor del barco sino en torno al trayecto completo de la mercancía en los contenedores (que de seguro realiza su tramo transfronterizo más significativo en barco). Está claro que el transporte marítimo no es multimodal y que seguramente el transporte marítimo "puerta a puerta" tampoco es estrictamente unimodal. Del mismo modo que, en ejemplos paralelos de otros sectores, el contrato de construcción "llave en mano" no es estrictamente un contrato de construcción pero en el que esta última sí es la prestación principal35. En cualquier caso, las Reglas de Rotterdam innovan rompiendo los lindes de estas definiciones y proponiendo probablemente un subtipo de transporte marítimo de trayecto completo y de perfil multimodal con tramo marítimo predominante.

Probablemente, el precedente de modo combinatorio en el ámbito de transporte lo configuran las Reglas Uniformes relativas al Contrato de Transporte Internacional de Mercancías por Ferrocarril (CIM), anexas al Convenio sobre Transporte Internacional por ferrocarril (COTIF), adoptado en Berna, el 9 de mayo de 1980. En un marco semejante, estas Reglas incluyen en estos contratos otros trayectos -terrestres y marítimos- diferentes a los efectuados por ferrocarril, siempre que el tramo ferroviario sea de carácter transfronterizo (y sin necesidad de que estos tramos se desarrollen en recintos ferroviarios, como ocurre en otras normas y en otros sectores). Precisamente, de modo semejante que en las Reglas de Rotterdam, en las que se pueden contemplar, del mismo modo y como se ha explicado, otros modos de transporte diferentes al marítimo, aun no desarrollándose en recintos marítimos (lo que se denomina entre "ganchos" o de "gancho a gancho"), así como exigiendo el carácter transfronterizo del tramo marítimo.

Conviene subrayar la ampliación del ámbito de delimitación material en la comparativa con los instrumentos reguladores anteriores, en concreto, las Reglas de La Haya y las Reglas de Hamburgo. Instrumentos que, a su vez, marcan una tendencia progresiva en la extensión de la consideración de las prestaciones incluidas en el contrato de transporte marítimo. Asimismo, cabe adelantar en este punto las consecuencias que se derivan de esta ampliación en materia de responsabilidad del porteador y a la que se hará referencia a continuación. De este modo y por lo que se refiere a esta cuestión, en las Reglas de La Haya el contrato de transporte marítimo impone imperativamente una responsabilidad con respecto al trayecto estrictamente marítimo. Con respecto al resto de operaciones accesorias, la admisión de la responsabilidad parece plantearse de forma facultativa o dispositiva36, bajo la denominada tesis de la eficacia dual del Convenio de Bruselas37, si bien tampoco aceptada de forma unánime por la doctrina38. Este cierto margen de ambigüedad queda zanjado en relación con las Reglas de Hamburgo en las que, de manera más amplia, se dispone expresamente que las operaciones accesorias al trayecto marítimo, aunque sean de carácter terrestre y siempre que tengan lugar en zona portuaria, quedan incluidas en el contrato de transporte marítimo y, por ende, bajo la responsabilidad del porteador39. Piénsese, en esta comparación, que, finalmente, en las Reglas de Rotterdam, y siempre que se cumplan los requisitos exigidos y a los que se ha hecho referencia, no sólo es que incluye las actividades accesorias no marítimas realizadas en zona portuaria, sino, como se ha visto, otros modos de transporte en otros lugares distintos.

En definitiva, la magnitud de los cambios introducidos es notoria y suponen una ampliación material de, al menos, doble alcance, desde una perspectiva cualitativa y cuantitativa. En primer lugar y cualitativamente, pueden señalarse dos cambios fundamentales. Uno relativo al cambio de tendencia en el tratamiento de la responsabilidad del porteador.Y otro en relación con el novedoso perfil multimodal (extendido, plus, wet, etc.) que adquiere el transporte marítimo en el ámbito del transporte de mercancías en contenedores, con las correspondientes consecuencias en materia de responsabilidad del porteador, como se verá a continuación. En segundo lugar, y desde una perspectiva cuantitativa, se amplían los modos de transporte incluidos en el nuevo tipo, así como que se tratan nuevas materias que no estaban reguladas en los instrumentos anteriores, como se verá en un momento posterior.

3. Ampliación de la responsabilidad del porteador.

Por lo que se refiere a la cuestión ya clásica de la responsabilidad del porteador, se trata de otro gran cambio cualitativo por cuanto que las Reglas de Rotterdam quiebran la tendencia existente e introducen un marco renovador40.

Básicamente, la innovación de las Reglas de Rotterdam consiste en la ampliación de la responsabilidad del porteador, tanto cualitativamente (extensiva a otros tramos no marítimos), como cuantitativamente (en el cálculo del importe, tanto por kilo, como por unidad)41. Asimismo, incluye la responsabilidad del porteador por demora y la relación, en términos de responsabilidad, con la parte ejecutante marítima asumiendo y compartiéndola -solidariamente-. Finalmente, la ampliación también alcanza a la extensión de los plazos para ejercer las acciones contra el porteador que se duplican, aumentando de uno a dos años.

En términos comparativos, esta pretensión de ampliar la responsabilidad del porteador en Rotterdam se separa de las posiciones primigenias -La Haya- donde se privilegiaba su situación y de las intermedias -Hamburgo- en la que se trataba de forma más equilibrada. La diferencia en el tratamiento de esta cuestión ya era relevante entre estos dos instrumentos previos. En efecto, tanto la exoneración de la responsabilidad, como los sistemas de responsabilidad se establecen con mayor rigidez en las Reglas de Hamburgo a través de la incorporación de la presunción de culpabilidad del porteador y la inversión de la carga de la prueba de la misma, así como añadiendo más causas de responsabilidad del porteador (ad ex. la demora).

La ampliación de la responsabilidad del porteador en las Reglas de Rotterdam parte del establecimiento de un concepto amplio de porteador. Si acudimos al apartado primero del art. 1 de las definiciones relativo a la figura del porteador refiere genéricamente a "la persona que celebra un contrato de transporte con un cargador". Esta configuración genérica deriva hacia una figura general que se obliga al cumplimiento del contrato, sin necesidad de que sea éste el que ejecute efectivamente el contrato (de ahí la figura de la parte ejecutante marítima42 del Convenio).

En esta línea, la nueva configuración ampliada de la responsabilidad del porteador consiste en prolongarla durante todo el período del transporte "puerta a puerta"43 y, además, de manera reforzada y proyectada hacia su personal laboral, sus agentes y los subcontratos44. Ello ha implicado la incorporación de un sistema de responsabilidad en red o "interconectado" o de "interconexión limitada"45, sistema que permite la aplicación de diferentes regímenes imperativos de responsabilidad46. De modo que si los daños, pérdida o demoras de las mercancías se han producido durante los trayectos terrestres, aéreos, ferroviarios o de navegación interior, serán de aplicación los respectivos regímenes internacionales. No obstante, el sistema, que se denomina limitado, permite la aplicabilidad de otros sistemas de responsabilidad en cuanto a la parte imperativa de su contenido, esto es, la misma responsabilidad del porteador y los plazos y limitaciones para el ejercicio de estas acciones47. Sensu contrario, puede deducirse que todo el contenido de estos instrumentos que pueda calificarse de "dispositivo" cede en favor de la aplicación de las Reglas de Rotterdam48.

Sin embargo, la fuerza obligatoria de las normas imperativas tampoco puede ceder en orden a reglas de aplicabilidad entre diferentes instrumentos reguladores. Ello responde a que, sobre todo en relación con las normas imperativas que pertenecen al orden público internacional -cualquiera que sea su ubicación-, se aplicarán necesariamente y con independencia de lo establecido en reglas de aplicabilidad de los regímenes combinados de responsabilidad o en las normas de compatibilidad entre distintos instrumentos de regulación (normalmente, convenios internacionales). Una cuestión diferente plantean las normas imperativas de orden público interno que, caso de resultar aplicable una Ley distinta a la de ese ordenamiento -ahora sí, bajo el método conflictual- podrían dejar de aplicarse.

Luego la clave de la aplicabilidad de estas normas reside en la eficacia territorial o extraterritorial de las mismas, esto es, si pertenecen al orden público interno -eficacia territorial- o al orden público internacional -eficacia extraterritorial- con las consecuencias que ello implica y sin necesidad de modular esta operatividad en determinados preceptos.

Este sistema supone reconocer el carácter principal o general del modelo de responsabilidad del Convenio frente a la aplicabilidad específica de los distintos regímenes unimodales. Cada tramo se rige, pues, por su regulación específica -cuando no quede afectado el tramo marítimo- por lo que respecta a las cuestiones de carácter imperativo. El régimen general queda, pues, operativo, para todo lo dispositivo (cualquiera que sea el tramo o tramos afectados), para la afección de tramos marítimos o para supuestos más complejos como la afección de una pluralidad de tramos.Teniendo en cuenta que el sistema es más complejo puesto que a la localización del daño o la causa en un tramo no marítimo, se añade la exigencia de la fase de internacionalidad49. Circunstancia que implica dejar en manos de los Derechos nacionales los daños ocurridos en tramos no marítimos de fase nacional, con las derivadas consecuencias en perjuicio, de nuevo, de la uniformidad del sistema de regulación.

Precisamente de estas premisas pueden derivarse una serie de supuestos en los que la responsabilidad del porteador se regirá exclusivamente por las reglas del Convenio. Esto es, cuando los daños o la demora se localicen en varias fases de los transportes, cuando no puedan localizarse el tramo o los tramos en que han tenido lugar los daños o la demora, cuando éstos puedan localizarse exclusivamente en la etapa marítima, o cuando pueda hacerse en las denominadas "etapas intermedias"50. Por estas razones, la complejidad de este modelo de responsabilidad radica en la dificultad de manejar diferentes sistemas de responsabilidad (según la modalidad de transporte) que gravitan en torno al modelo principal de las Reglas de Rotterdam con respecto al tramo marítimo que, a su vez, opera de forma subsidiaria como se acaba de exponer. Es por ello que la doctrina no ha dudado en calificar este sistema como "modified network liability system"51, sistema de red de responsabilidad con correctivo en el que una de las mayores dificultades consistirá en determinar el régimen de responsabilidad aplicable a cada supuesto52 en atención a las premisas citadas y con una diferenciación clave entre los aspectos dispositivos -regidos por el sistema general de Rotterdam- e imperativos -regulados por los diferentes regímenes especiales afectados- de la responsabilidad. Esta circunstancia se ha plasmado en la incorporación de un precepto -el art. 82 del Convenio53- que establece las reglas de aplicabilidad o compatibilidad entre los diferentes regímenes de responsabilidades, esto es, el general de Rotterdam y los especiales o unimodales en atención a los criterios descritos. Disposiciones que, de modo diferente a la técnica utilizada por la norma de conflicto, suelen aparecer frecuentemente en Convenios internacionales y Reglamentos de la Unión Europea cuando se produce una concurrencia de instrumentos de regulación, como es el caso.

Probablemente, una vez señaladas las dificultades de la identificación del régimen de responsabilidad aplicable, cabría preguntarse la idoneidad, si no la proporcionalidad, de establecer la responsabilidad del porteador marítimo sobre la mercancía en relación con tramos del transporte "internos", esto es, no realizados por vía marítima. Es de suponer, como en otras figuras jurídicas atípicas, que el transporte marítimo en esta modalidad se presentaría como una operación principal y el resto podrían ser accesorias. Exonerar al resto de operadores supone atribuir al transporte marítimo y, por ende, al porteador, de una trascendencia en la estructura contractual que lo aleja, por otra parte del transporte multimodal. De suerte que la modalidad de transporte "puerta a puerta" presentaría, una vez más y como ya se ha señalado, más semejanzas con otras figuras jurídicas complejas como el contrato de construcción "llave en mano".

En este sentido, las posibles reticencias de los Estados porteadores tampoco debieran percibirse como un atentado a la posición jurídica de esta parte contractual, sino como un reforzamiento de la misma. Desde luego, el porteador, al igual que el constructor del contrato "llave en mano" es el operador principal y más importante que, lógica y consecuentemente, es el que ostenta mayor responsabilidad, así como, por ende, mayor riesgo, pero también mejor beneficio. Del mismo modo en el que el carácter principal de la figura jurídica del contratista y su responsabilidad se plantean y son contemplados como una ventaja para la obtención de una mayor eficacia y una mejor ejecución del proyecto54. Con una diferencia esencial, así como en la construcción ha sido la práctica la que ha impuesto la figura jurídica atípica, en el transporte marítimo, se ha antepuesto la regulación a través del Convenio internacional que tendrá que ser aceptado en la práctica por los Estados.

En definitiva, esta responsabilidad ampliada del porteador en las Reglas de Rotterdam abarca, pues, todo el recorrido del transporte en su conjunto, esto es, no sólo el tramo marítimo internacional, sino también los tramos terrestres, aéreos o por aguas interiores55. Lo que significa que el porteador es el responsable principal en este tipo de contratos en los que se traslada la mercancía en la mayor parte de los casos en contenedores de un lugar a otro o "de puerta a puerta" y donde el tramo más importante -que no el único- es el marítimo que será, además, transfronterizo. La valoración de estas circunstancias nos lleva a considerar que el tratamiento del transporte marítimo ha experimentado una evolución que responde a la generalización del transporte mediante contenedores o el mencionado fenómeno de la"contenedorización" del transporte, en general, y del marítimo, en especial.

4. Nuevas materias incorporadas.

Asimismo, se produce un cambio cuantitativo que se plasma en la introducción de materias que no habían sido tratadas con anterioridad, ni en las Reglas de La Haya, ni en las Reglas de Hamburgo. Así, y a modo de ejemplo, estas cuestiones se concretan en el funcionamiento de los conocimientos de embarque y las cartas de porte marítimo, en relación con las obligaciones de las partes compradora y vendedora del contrato, el tratamiento de las entidades de financiación de las partes o la utilización de las nuevas tecnologías en el contrato de transporte marítimo internacional. En este último sentido, y en ejercicio de adaptación al uso generalizado de las nuevas tecnologías, asimismo, en el ámbito del transporte marítimo, el capítulo 3 de las Reglas de Rotterdam regulas los documentos electrónicos de transporte. En efecto, los arts. 8, 9 y 10 se refieren específicamente al empleo y la eficacia de los documentos electrónicos de transporte, así como también a los procedimientos para su utilización y la sustitución de un documento de transporte negociable por uno electrónico, que si bien no parece estar completamente extendido en la práctica sí podría experimentar un notable desarrollo en los próximos años. Precisamente, otra de las materias incorporadas en el Convenio se refiere a la transferencia de derechos que regula el capítulo 11 del Convenio. A tal efecto, el art. 57 concreta los casos en los que se ha emitido un documento de transporte negociable o un documento electrónico de transporte negociable, limitando la responsabilidad del mero tenedor56 (que no es cargador, ni ejercita ningún derecho derivado del contrato de transporte), en clara referencia a lo establecido por la jurisprudencia inglesa57.

Otra cuestión regulada únicamente en las Reglas de Rotterdam es la relativa a las obligaciones de la parte ejecutante marítima como figura vinculada directa o indirectamente con el porteador. En este sentido, el propio art. 1 incorpora definiciones relativas a la parte ejecutante, relacionándola con el portador y desvinculándola de cargadores, controlador o destinatario. A continuación el art. 19 incorpora las condiciones de la responsabilidad de la parte ejecutante marítima equiparándola a la del porteador en una serie de supuestos específicos y limitándola a la del porteador. Circunstancia que supone positivizar en un instrumento regulador las condiciones que configuran las cláusulas Himalaya58.

Finalmente, otra de las innovaciones de las Reglas de Rotterdam que no se encuentra en los instrumentos anteriores se concreta en las obligaciones del porteador o parte ejecutante y del destinario con respecto a la entrega de las mercancías. De nuevo el Convenio dedica un capítulo, el 9 -arts. 43 a 49-, a la entrega de las mercancías en relación con la obligatoriedad de la aceptación de la entrega y de la confirmación de la recepción de las mercancías. Dado el carácter conflictivo derivado de los incumplimientos en esta materia y la complejidad de la resolución de los mismos en aras a la ley del contrato o del foro, no cabe sino alabar la inclusión de un capítulo con especificaciones relativas a estos extremos.

5. La autonomía de la voluntad contractual: el carácter dispositivo de algunos preceptos en el Convenio.

En términos generales conviene subrayar la importancia de la autonomía de la voluntad en las Reglas de Rotterdam59. En este sentido, debe añadirse que el propio Convenio determina la aplicación supletoria, en el sentido de no imperativa, y por ende, dispositiva en contratos bajo determinadas condiciones con el objeto de proteger la autonomía de la voluntad de las partes en el contrato60.

Así, los arts. 79 a 81 del Convenio establecen preceptos en relación con la validez de las cláusulas del contrato, los contratos de volumen así como al transporte de animales vivos y mercancías especiales.

En estos casos, el carácter dispositivo del Convenio subraya el valor de la autonomía de la voluntad de las partes contractuales que podrán negociar cláusulas al respecto. Pero ello, siempre que se respete la responsabilidad del porteador por daños en los supuestos de falta de buena fe negocial y diligencia debida por parte del porteador.

Esta perspectiva -el carácter dispositivo del Convenio y la validez de las cláusulas negociadas por las partes- abre el tratamiento existente con anterioridad dotando al sistema de cierto margen de flexibilidad para supuestos específicos. Sin embargo el carácter dispositivo de las Reglas de Rotterdam que permitirían en supuestos específicos la exclusión de la responsabilidad del porteador reviste un carácter claramente limitado61. Como se ha visto, su validez se condiciona a la necesidad de concurrencia de buena fe y diligencia debida por parte del porteador. De modo que, sensu contrario, en el caso de que las pérdidas en estas mercancías se produjeran a causa de una actitud intencionada o temeraria del porteador, estas cláusulas exoneratorias resultarían nulas. De modo que se busca un margen de equilibrio en la autonomía de la voluntad contractual entre la libertad de las partes y el cumplimiento de unas obligaciones mínimas.

Conviene señalar, en este sentido, el amplio margen que otorgan las Reglas de Rotterdam a la autonomía de la voluntad por lo que se refiere a los contratos de volumen62. Estos contratos se definen en el artículo primero, párrafo 263, y cuentan con un régimen especial en el art. 80 delTexto. El análisis del precepto -con excepciones a las limitaciones- deja entrever con claridad la intención de dejar en manos de las partes la sumisión o no al régimen del Convenio, en otras palabras, el claro carácter dispositivo de las Disposiciones del Convenio en relación con los contratos de volumen. A nadie se le escapa el considerable peso de Estados Unidos en este sector contractual y el paradójico efecto de desregulación con respecto a este tipo de contratos, en relación con el primigenio objetivo del Convenio de unificación y que ha sido objeto de críticas desde diferentes foros64.

6. Materias excluidas.

El propio Convenio, en el art. 6, realiza una enumeración de contratos excluidos del ámbito de aplicación material de las Reglas de Rotterdam, distinguiendo entre el transporte de línea regular y el que no lo es. De este modo, en primer lugar, se excluyen en línea regular los contratos de fletamento y otros contratos para la utilización de un buque y, en segundo lugar, se excluyen los contratos de transporte en línea no regularcuando exista un contrato de fletamento o de utilización de buque o cuando no se haya emitido un documento -sea electrónico o no- de transporte65. Los cambios introducidos con respecto a la normativa anterior parecen reforzar los derechos de terceros legítimamente adquiridos.

La primera exclusión relativa en línea regular a los contratos de fletamento y, por extensión, a los de utilización de buque, se puede considerar como una exclusión clásica, que ya recogían las Reglas de La Haya y de Hamburgo66. Queda claro pues, a través de esta excepción, que el Convenio se aplica a los contratos de línea regular y no se aplica a los contratos de línea no regular especialmente fletados. Sin embargo, conviene añadir que se incluyen los contratos de línea no regular si se ha emitido un documento -electrónico o no- de transporte, dando consistencia contractual y utilizándose de forma asimilada a los transportes en línea regular, concertados a demanda.

Asimismo, en los arts. 82 a 86, bajo la rúbrica "Materias no reguladas por el presente Convenio", el Texto introduce, fundamentalmente, unos límites a la aplicación del Convenio en materia de responsabilidad a través de unas reglas de compatibilidad con otros Convenios. De modo que en relación con otros sectores del Transporte internacional (aéreo, carretera, ferrocarril y navegación interior) subraya la prevalencia de dichos instrumentos para los casos de responsabilidad del porteador por daños o pérdidas de las mercancías (art. 82) con carácter particular y, con carácter general, para los casos de la responsabilidad de los propietarios de los buques (art. 83) y por accidente nuclear (art. 86). Asimismo, el art. 84 establece una suerte de cláusula de orden público para los supuestos de avería gruesa.

Específicamente, el art. 85 sí realiza una exclusión concreta por razón de la materia relativa a los contratos de transporte de pasajeros y su equipaje a los que no se aplicarán las Reglas de Rotterdam. De modo que el Convenio no resulta de aplicación al contrato de pasaje, esto es, al transporte marítimo de personas, que además y precisamente, cuenta con su propia regulación específica a través de otro Convenio internacional67. Ello implica, por contraposición, la importancia del concepto de mercancías que establece el propioTexto en el apartado correspondiente de las definiciones del art. 168 y la dificultad de delimitar bajo determinadas situaciones la determinación de uno u otro régimen aplicable a determinados artículos de todo tipo (sic)69.

7. Regímenes especiales: el transporte sobre cubierta.

Finalmente, desde la perspectiva material conviene señalar el régimen especial que establece el Convenio para el transporte de mercancías en cubierta. No se trata exactamente de una nueva incorporación pero el hecho es que las Reglas de Rotterdam ofrecen una regulación para esta cuestión. Asimismo, tampoco puede plantearse como una exclusión, pues el propioTexto lo que hace es autorizar en, al menos tres supuestos, la aplicación del Convenio a esta modalidad específica de transporte.

El análisis pormenorizado de este régimen especial excede el objeto de análisis presente70 y simplemente cabe señalar que las Reglas de Rotterdam prevén la posibilidad de aplicación de un régimen especial -en al menos tres supuestos que lo permiten- al transporte sobre cubierta en su art. 25 cuya regulación difiere sustancialmente de lo establecido en instrumentos anteriores71. Piénsese que era materia excluida de la Reglas de La Haya y que el sistema Rotterdam acoge su regulación y la aplicación, bajo determinadas circunstancias, del régimen de responsabilidad del porteador. En consecuencia, y es la perspectiva que interesa en este análisis, la trascendencia de este régimen especial deriva de la circunstancia que supone, de nuevo, la posibilidad de ampliar, bajo determinadas circunstancias, la responsabilidad de la figura del porteador. Ello sin que pueda incluirse baja la perspectiva de la ampliación general de la responsabilidad del porteador a la que se ha hecho referencia, sino bajo la consideración de un régimen especial.

 

III. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN PERSONAL O RATIONE PERSONAE.

El ámbito de aplicación personal plantea problemas de aplicabilidad de diversa índole. En primer lugar, conviene realizar una precisión previa relativa al carácter irrelevante de los elementos personales72.Tal y como se ha señalado con anterioridad, se interpreta que la eficacia de las Reglas de Rotterdam es erga omnes, lo que implica que, una vez el Convenio sea aplicable por un Estado lo aplicará siempre y en todo caso. Piénsese que la normativa anterior había consolidado la tesis de la internacionalidad objetiva del transporte para su aplicación. De modo que todo elemento personal resulta intrascendente a estos efectos: nacionalidad del buque, del porteador o del porteador efectivo. No obstante esta internacionalidad objetiva se formulará subjetivamente73, esto es, teniendo en cuenta la voluntad de las partes, en otras palabras, los lugares de carga previstos en el contrato más que los efectivos, si bien de habitual coincidencia por lo que respecta a los lugares de carga y al de emisión del conocimiento de embarque. Consecuentemente, prevalece lo dispuesto en el conocimiento de embarque -salvo algunas excepciones en favor del lugar efectivo- para determinar si se trata de un Estado parte del Convenio74. Circunstancia que vincula elementos de territorialidad como condiciones de aplicabilidad del Convenio y que afecta de manera excluyente a la delimitación personal del ámbito de aplicación.

Sin embargo, desde la perspectiva de la delimitación del ámbito de aplicación ratione personae, concurren otras circunstancias que conviene señalar y que podrían resultar relevantes en cuanto a la implantación de las Reglas de Rotterdam. En este sentido, con carácter general, cabe recordar que conforme a las reglas de la Convención sobre el Derecho de los Tratados, Viena, 23 de mayo de 196975, cuando el Tratado entre en vigor, obligará a los Estados partes76 , sin que pueda crear obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. Debe señalarse que las Reglas de Rotterdam se distancian de estas Reglas generales ya que utiliza la expresión Estados contratantes para aquellos Estados que hayan manifestado su consentimiento en obligarse respecto de las reglas del Convenio y para quienes estas Reglas ya estén en vigor77. Aunque las Reglas de Rotterdam todavía no han entrado en vigor, cabe apreciar la ya mencionada trascendencia de los Estados firmantes en el ámbito del transporte marítimo (vg. Estados Unidos, Países Bajos, Grecia, Dinamarca o Noruega).

Asimismo, debe tenerse en cuenta que el Convenio lo aplicarán los Estados partes que hayan manifestado su consentimiento en obligarse mediante ratificación, aceptación o aprobación por los Estados signatarios o mediante adhesión, si se trata de otros Estados78. Como es sabido, el Convenio exige un mínimo de veinte manifestaciones de consentimiento estatal para su entrada en vigor.Y, aun así, desde una perspectiva temporal -que se referencia a continuación- ésta se difiere al primer día del mes siguiente expirado un año desde el depósito de la vigésima manifestación de consentimiento estatal79. Ello implica obvia y previsiblemente un largo lapso de tiempo hasta su futura entrada en vigor.

Sin embargo, esta situación temporal de espera o stand by debe contextu al izarse con el resto de instrumentos reguladores, en tanto en cuanto podría afectar a la aplicación ratione materiae. En primer lugar, por lo que respecta a las Reglas de Hamburgo (que necesitaron veinte años para su entrada en vigor) debe tenerse en cuenta el número de Estados que han procedido a obligarse y, sobre todo, su falta de peso en el tráfico marítimo internacional. Ello significa que los Estados que no han ratificado las Reglas de Hamburgo80 se siguen rigiendo por las Reglas de La Haya, considerando que será de aplicación por los Estados que mayores intereses presentan en el comercio marítimo internacional. Es por estas razones que, además de las múltiples hipótesis de aplicabilidad entre los diferentes instrumentos, lo cierto es que no resulta difícil deducir que la clave en la aplicación del instrumento regulador la tiene el órgano jurisdiccional competente al que se dirijan las partes, con el consiguiente y ya mencionado riesgo de fórum shopping y, por ende, con los contraproducentes efectos para el objetivo primigenio de la uniformidad81.

Otra cuestión que cabe señalar desde la perspectiva de la aplicación ratione personae es el hecho relativo a la participación en el Convenio de organizaciones regionales de integración económica, como es el caso de la Unión Europea. En efecto, el art. 93 del Convenio prevé la participación de las organizaciones regionales de integración económica constituidas por Estados y con competencias atribuidas para ello -con una referencia implícita, entre otras, a la Unión Europea-. Esta participación se concreta en la firma, ratificación, aceptación, aprobación o adhesión al Convenio. Y ello reconociéndole los derechos y obligaciones de un Estado contratante, si bien no contará, en términos numéricos, como un Estado contratante a añadir al número general de Estados contratantes del Convenio (situación que podría ser relevante, por ejemplo, a efectos de obtener el número mínimo de manifestaciones de consentimientos estatales requerido preceptivamente para su entrada en vigor). Asimismo, el propio Convenio establece una obligación para estos organismos supraestatales consistente en la necesidad de presentar una Declaración estableciendo los asuntos del Convenio respecto de los que los Estados le han transferido su competencia82. Ello implica la inoperatividad de los Estados miembros en los supuestos de competencias externas de la Unión Europea sobre competencias legislativas transferidas y respecto de materias ya reguladas. En cualquier caso y sin ánimo de abordar una cuestión compleja, como es la de los acuerdos mixtos celebrados entre la Unión Europea y sus Estados miembros, que excede del objeto de este análisis, lo cierto es que esta circunstancia se convierte en un potencial criterio limitador en relación con los aspectos tratados. En este sentido, esta limitación puede afectar eventualmente ratione personae (a los Estados miembros de la Unión Europea que sean parte de las Reglas de Rotterdam) y desde una perspectiva ratione materiae (con respecto a las materias tratadas por el Convenio-bajo las condiciones señaladas-).

Finalmente, otra particularidad a señalar desde el criterio de delimitación del ámbito de aplicación ratione personae es, que pese a que está prohibido formular reservas a las Reglas de Rotterdam83, existe la posibilidad para los Estados contratantes de presentar declaraciones84 en relación con las cláusulas de jurisdicción (arts. 66 a 74) y las de arbitraje comercial internacional (arts. 75 a 78 del Convenio)85. Esta circunstancia deja en manos de cada Estado parte la posibilidad de excluir, mediante la realización de las citadas declaraciones, estas disposiciones relativas a la resolución jurisdiccional y arbitral de los conflictos86. Esta facultad de limitar materialmente el ámbito de aplicación del Convenio queda, pues, a disposición de los Estados partes en el mismo, por lo que afectan a la eficacia ratione personae del mismo. De nuevo se producen interacciones entre las posibles iniciativas de los Estados firmantes (criterio personal) que tienen efectos en las materias incluidas (criterio material). Hecho que de algún modo, y desde la perspectiva de los Estados, convierte en dispositiva la operatividad de dichas cláusulas, valorando la dificultad en su negociación y las reticencias que podrían suponer para la ratificación de los Estados.

 

IV. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN TERRITORIAL O RATIONE LOCI.

En las Reglas de Rotterdam los elementos de conexión territorial son dobles pensando en la configuración del denominado transporte "de puerta a puerta". Por un lado, se incluyen los puertos de carga y descarga y, por otro, se añaden los relativos a la entrega y la recepción87. Sin embargo, estos criterios de carácter territorial se proyectan como condiciones de aplicabilidad del Convenio y no como elementos delimitadores del ámbito de aplicación territorial del Convenio, tal y como se ha especificado en el apartado relativo a la eficacia ratione personae. Ya se ha visto en este apartado que, una vez cumplidos los requisitos que determinar la aplicación del Convenio y a los que ya se ha hecho referencia, los Estados contratantes lo aplicarán con independencia de que los Estados implicados no sean parte del Convenio, en otras palabras y como ya se ha visto, con independencia de la nacionalidad del buque. En relación con esta cuestión conviene redundar en que el art. 5 del Convenio añade requisitos que exigen que debe situarse en algún Estado parte: el lugar de recepción, el puerto de carga, el lugar de la entrega o el puerto de descarga. Por estas razones, en el citado apartado se abogó por la eficacia erga omnes de las Reglas de Rotterdam88.

Sin embargo, con carácter general y respecto de la delimitación del ámbito de aplicación territorial o espacial de un tratado concurren una serie de circunstancias que conviene señalar. En este sentido, cabe recordar que la regla general dispone que los tratados son obligatorios en la totalidad del territorio de los Estados contratantes, salvo que en el tratado se disponga de otro modo. Desde el punto de vista de la delimitación del ámbito de aplicación territorial por un Estado parte del Convenio, el Texto establece en el art. 92 precisiones con respecto a los Estados plurilegislativos, donde coexisten una pluralidad de órdenes legislativos, como es el caso español.

De suerte que el precepto indica que, si no se ha realizado ninguna declaración a tal efecto, en el caso de la concurrencia de diversas unidades territoriales, el Convenio se aplicará en todo el territorio del Estado parte. Y se trata de una regla general en tanto en cuanto para que no sea así, esto es, para que no sea de aplicación en todo el territorio del Estado parte, se exige la realización de una declaración de este Estado indicando en qué unidades territoriales incluidas en él se aplica el Texto. El propio Convenio establece flexibilidad para el momento en el que deben realizarse dichas declaraciones (bien en el momento de la firma, o bien en el de la aceptación, la ratificación, la aprobación o la adhesión). Además, también permite la posibilidad de sustituir la declaración original por otra en otro momento posterior. Si bien debe tenerse presente que elTexto dispone que las unidades territoriales excluidas de la aplicación, se considerará, a efectos del Convenio, que no están situadas en el Estado contratante al que pertenecen89.

 

V. DELIMITACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN TEMPORAL O RATIONE TEMPORIS.

Desde la perspectiva de la delimitación temporal del ámbito de aplicación de las Reglas de Rotterdam destacan distintas cuestiones que pueden afectar a su operatividad. Desde la determinación de su fecha de entrada en vigor, hasta los aspectos relativos a la denuncia de los Convenios anteriores.

En este sentido y como es sabido, el 11 de diciembre de 2008, la Asamblea General de Naciones Unidas adoptó este Convenio en Nueva York, que se abrió a la firma en Rotterdam el 23 de septiembre de 2009 y que firmaron originariamente I 6 países, si bien actualmente lo han hecho 24 Estados. El propio Texto contiene un precepto, el art. 94.1, donde se establece que entrarán en vigor el primer día del mes siguiente después del transcurso de un año tras de la vigésima ratificación90. En otras palabras, una vez obtenidas las ratificaciones de veinte Estados signatarios deberá esperarse un año y algunos días para que entren en vigor.Y ello debe ser tenido en cuenta en tanto en cuanto, actualmente, los Estados que han ratificado este instrumento91 son tres, España,Togo y Congo y, además, en este orden.

Evidentemente, los procesos de ratificación en los convenios internacionales son lentos pero, desde luego, a medio y largo plazo, el tiempo transcurre en contra del grado de aceptación de los Estados partes por lo que se refiere a la ratificación para su entrada en vigor. De modo que no parece estar cerca, ni mucho menos, la operatividad de este instrumento desde la perspectiva temporal. En relación con el caso del perfil pionero de España, como primer país ratificante, pueden valorarse algunos aspectos: en primer lugar, España no fue Estado firmante ni ha adoptado o ratificado con posterioridad a su firma las Reglas de Hamburgo. En segundo lugar, España puede considerarse como un Estado fundamentalmente cargador que podría verse beneficiado por el régimen de las Reglas de Rotterdam, que tiene cierta presencia en la jurisprudencia española92, y, tercero, el Presidente del Grupo de Trabajo III sobre Derecho del transporte de la UNCITRAL, que venía trabajando en la elaboración del Convenio desde el año 2001 hasta 2008, era el Prof. Illescas Ortiz93. En cualquier caso, a varios años vista de la elaboración del Texto parece existir por parte de los Estados, sobre todo los porteadores, una actitud más bien de prudencia hacia la ratificación.

Asimismo y de manera simultánea a la consideración de la cuestión anterior, deben tenerse en cuenta las normas internacionales relativas a la sucesión deTratados sobre una misma materia, en los casos en los que, por razón ahora de la ratificación, ocurre con los instrumentos citados. En términos generales, prevalece la norma del tratado posterior frente al anterior que subsiste en caso de que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior.Y para el caso en el que alguna de las partes no haya ratificado el último, sus relaciones se regirán por el Tratado en el que ambos Estados sean parte94.Y ello teniendo en cuenta lo establecido en el art. 89 de las Reglas de Rotterdam, donde se determinan los criterios establecidos para la denuncia de otros convenios en los que ese Estado sea parte asimismo. En este sentido, el precepto establece la obligación95 de denunciar simultáneamente el Convenio de Bruselas de 1924 y sus Protocolos posteriores96, así como el Convenio de Hamburgo de 197897-. Además, se condicionan los efectos de las ratificaciones al hecho de haber realizado previamente estas denuncias98.

Esta circunstancia implica una serie de consecuencias jurídicas en el plano operativo. En efecto, si las Reglas de Rotterdam no contuvieran ninguna disposición en este sentido, las reglas generales de sucesión deTratados sobre la misma materia implicarían la posibilidad de que un mismo Estado pudiera aplicar diferentes regímenes convencionales en función de qué Convenio le vincula con otro Estado. Sin embargo, la inclusión de esta especificidad de la obligación denuncia previa implica que, una vez entrado en vigor el Convenio -pese a las dificultades de distinta índole que se señalan en relación con ello- el Estado que lo haya ratificado, sólo aplicará el régimen de las Reglas de Rotterdam y en relación con los Estados contratantes en el mismo.

La ventaja de esta situación jurídica es, obviamente, la seguridad jurídica y la garantía de unificación que reporta la utilización de un único instrumento regulador para los Estados contratantes en Rotterdam. Los inconvenientes que pueden derivarse resultarían de la hipótesis en la que, tras la entrada en vigor de este último Convenio -bajo todas sus condiciones- algunos Estados no lo ratificaran. Ello implicaría que estos Estados-no contratantes- mantendrían el régimen Haya-Hamburgo entre ellos pero, simultáneamente, se desvincularían de este mismo régimen Haya-Hamburgo que les había unido hasta ahora con el nuevo grupo Rotterdam. Esta última hipótesis retorna de nuevo a un supuesto de desregulación que, como se ha visto, era uno de los efectos que se pretendían evitar.

En definitiva, no cabe duda que si todos los Estados se vincularan por las Reglas de Rotterdam entonces se contaría con un único instrumento regulador que es la verdadera garantía para la consecución de un régimen uniforme. Sin embargo, y mientras tanto, en primer lugar, todas las razones expuestas permiten prever que habrá un largo lapso hasta la entrada en vigor del Convenio. Y, en segundo lugar, una vez entrado en vigor el régimen Rotterdam y hasta que sea ratificado por todos los Estados, habrá dos sistemas de regulación del transporte marítimo: Haya-Hamburgo, por un lado, y Rotterdam, por otro. Es por ello que, pese a las diferentes hipótesis, sí que se puede afirmar que la consecución de un régimen unificado realmente todavía tendrá que esperar un buen número de años, si es que llega a alcanzarse.

Finalmente, el Convenio establece otro elemento relativo a la delimitación del ámbito de aplicación temporal recogido en el art. 94.399 del Texto. Este precepto determina la aplicación de las Reglas de Rotterdam a los contratos celebrados a partir de la fecha de entrada en vigor para cada Estado contratante. Y ello teniendo en cuenta las dificultades mencionadas con anterioridad con respecto a la entrada en vigor del Convenio y los requisitos establecidos por el mismo a tal efecto.

De modo que, digamos, desde esta perspectiva existe un doble criterio o condición de temporalidad: primero, que el Convenio haya entrado en vigor (en general y en particular para ese Estado100) y, segundo, que el contrato se haya concluido en esa misma fecha o con posterioridad a la misma101.

 

VI. CONCLUSIONES.

En definitiva y después de lo expuesto en relación con la operatividad de las Reglas de Rotterdam, lo cierto es que desde la perspectiva de los distintos criterios de delimitación del ámbito de aplicación del Convenio, los cambios introducidos son tan sustanciales que dotan de especial relevancia al criterio de delimitación material. Su carácter innovador y rompedor con respecto a la tradición jurídica anterior, la ampliación de la responsabilidad del porteador y la complejidad del sistema de determinación de la misma son elementos que explican las reservas o el escepticismo mostrado por más de un especialista en la materia con respecto a las expectativas relativas a su aceptación.

Asimismo, el tratamiento del resto de criterios delimitadores revela otros problemas que se han mencionado con respecto a la puesta en marcha de este modelo regulador, en el sentido en que podrían dificultar la implantación de las Reglas de Rotterdam. Estos obstáculos son numerosos pero, en síntesis, se concretan en el bajo nivel de aceptación por los Estados de estos instrumentos, la posibilidad de diferir en exceso la entrada en vigor de estas Reglas o, lo que resultaría todavía peor, la posibilidad de favorecer situaciones no deseables como la existencia de una pluralidad de regímenes reguladores, el fórum shopping e, incluso, eventuales situaciones de desregulación citadas a lo largo de este trabajo. Elementos a los que se añade la importancia de la autonomía de la voluntad en este instrumento de la que se deriva el carácter facultativo de algunos de los aspectos regulados y a los que también se ha hecho referencia.

La valoración conjunta de estas circunstancias convierte al transporte marítimo internacional en uno de los sectores más complejos y con mayores retos jurídicos a lo largo de los próximos años. Precisamente, la evolución experimentada por el contrato de transporte marítimo internacional en su regulación y las dificultades operativas señaladas desembocan en una curiosa paradoja: el panorama normativo, aparentemente, parece más bien complicar que beneficiar la unificación. De modo que, debido a las dificultades señaladas, lo cierto es que concurren elementos que parecen obstaculizar más que favorecer el intento de uniformidad en la regulación jurídica de estas relaciones. Ello con el agravante de contravenir el objetivo relativo al establecimiento de un régimen uniforme para el transporte marítimo internacional y sin restar un ápice de reconocimiento a los trabajos de unificación.

En este sentido, no cabe sino reconocer el ejercicio de adaptación a la actualidad del transporte internacional de mercancías que supone este Convenio ante las nuevas necesidades del comercio internacional. En definitiva, el modelo propuesto por la UNCITRAL en el "Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo" (la cursiva es nuestra) y conocido de forma generalizada como las Reglas de Rotterdam se configura como una figura contractual atípica con una parte o sujeto contractual preponderante que es el porteador y que se presenta, en términos generales, como el responsable principal durante el recorrido completo -total o parcialmente marítimo- de las mercancías, la mayor parte de las ocasiones, en contenedores.

Fundamentalmente, cabe señalar la adecuación de la respuesta jurídica al fenómeno global que ha supuesto la "contenedorización" del transporte internacional de mercancías. Cambio que requiere otros parámetros reguladores que superan la diferencia tradicional entre el transporte unimodal y multimodal y que se sitúan en un plano meta o neo multimodal. Este hecho se configura como el cambio trascendental operado por las Reglas de Rotterdam y se ha expresado como la transición del "puerto a puerto" a la "puerta a puerta" por incidencia dela utilización generalizada de contenedores en el transporte marítimo internacional y que, consecuentemente, afecta a la ampliación de la responsabilidad del porteador.

Con la inercia propia de la puesta en marcha de estos instrumentos internacionales, que requieren de la participación de los Estados en procesos que se extienden años en el tiempo, sólo el tiempo resolverá la cuestión de la idoneidad del modelo propuesto. Proceso en el que se necesita que los Estados superen su tradicional posicionamiento de Estado porteador o cargador y que los Estados porteadores asuman las ventajas de la nueva configuración.

 

NOTAS

* Este trabajo forma parte del Proyecto de investigación FONDECYT N° 111 301 88, del que el autor es Investigad Principal.

** Isabel Reig Fabado

Es profesora contratada doctora de Derecho internacional privado en el Departamento de Derecho internacional "Adolfo Miaja de la Muela" de la Facultad de Derecho de la Universitat de València. Ha participado en más de 15 proyectos de investigación sobre contratación internacional y otras temáticas transnacionales. Actualmente, es titular de un Módulo Jean Monnet en materia de Ciudadanía Europea y nacionales de terceros Estados. Correo electrónico: isabel.reig@uv.es.

     Vid. Alvárez Rubio, J. J.: "Alcance del Derecho Uniforme", en Fernández Rozas, J. C. (dir.): Derecho del Comercio internacional, Eurolex, Madrid, 1996, p. 501 y Bonassies, P., Scapel, Ch.: Traité de Droit maritime, LGDJ, Paris, 2010.

     En este sentido, y pese a la necesaria y quizá excesiva simplificación, además del Convenio internacional para la unificación de ciertas Reglas en materia de conocimiento, hecho en Bruselas el 25 de agosto de 1924 (Gaceta, núm. 212, de 31 de julio de 1930), vid. el Protocolo modificativo del Convenio de Bruselas, de 23 de febrero de 1968 (Reglas de Visby), el Protocolo modificativo del Convenio de Bruselas, de 21 de diciembre de 1979 (BOE, de 11 de febrero de 1984), el Convenio de las Naciones Unidas sobre el transporte marítimo internacional, hecho en Hamburgo el 31 de marzo de 1978 (Reglas de Hamburgo) y el Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, firmado en Rotterdam, el 23 de septiembre de 2009 y conocido de forma generalizada como las Reglas de Rotterdam.

     Piénsese, sin ánimo exhaustivo, a modo de ejemplo y desde hace aproximadamente 4000 años, en el Código de Hammurabi (1760 a.C. según cronología media), las Costumbres de Valencia del año 1250 o el Libro del Consulado del mar de finales del siglo XIV.

     En relación con los trabajos preparatorios de la UNCITRAL sobre las Reglas de Rotterdam, entre muchos, vid. aa.vv.: Les Règles de Rotterdam:le droit des transports maritimes au XXI siècle, Annales Institut Mediterranéen des Transports Maritimes, Marsella, IMTM, 2010,415 pp.; López Santana, N.: "Ámbito de aplicación del Convenio", en Emparanza Sobejano,A. (dir.): Las Reglas de Rotterdam. La regulación del contrato de transporte internacional de mercancías por mar, Marcial Pons, Madrid, 2010, pp. 20-27.

5       Vid. Espinosa Calabuig, R.: B contrato internacional de transporte marítimo de mercancías: cuestiones de ley aplicable, Granada, Comares, 1999, p. 26 y Espinosa Calabuig, R. (dir.): Las Reglas de Rotterdam sobre transporte marítimo. Pros y contras del nuevo Con ven io, Ti rant lo Blanch,Valencia, 2013; Lapiedra Alcamí, R.: La eficacia de los acuerdos de arbitraje en el transporte marítimo internacional: la solución en las reglas de Rotterdam, en Espinosa Calabuig, R. (dir.): Las Reglas de Rotterdam sobre transporte marítimo. Pros y contras del nuevo Convenio,Tirant lo Blanch,Valencia, 2013, pp. 395-425.

6 El análisis comparativo entre los diferentes instrumentos reguladores que configuran los tres pilares básicos del Derecho uniforme del transporte marítimo internacional (Visby, Hamburgo y Rotterdam) excede del objeto de este análisis si bien se realizan algunas comparaciones que resultan necesarias para entender la nueva configuración que plantean las Reglas de Rotterdam. Vid., por todos, Berlingieri, F.: "A comparative analysis of The Hague-Visby Rules, The Hamburg Rules and the Rotterdam Rules" en www.comitemaritime.org/draft/pdf/, a 25 de febrero de 2016.

     En este sentido, resulta clarificadora la definición de contenedor que introduce el apartado número 26 del artículo 1 de las Reglas de Rotterdam que establece que por contenedor se entiende "todo tipo de contenedor, plataforma o tanque portátil y cualquier otra unidad de carga similar utilizada para agrupar mercancías, así como todo equipo auxiliar de dicha unidad de carga".

     Vid. www.uncitral.com, a 25 de febrero de 2016.

     Con carácter obligatorio, el Convenio deViena, de 23 de abril de 1969,sobre el Derecho de losTratados (BOE, de 13 de junio de 1980), establece en su art. 30 la Regla general de interpretación de losTratados. Esta interpretación debe atender imperativamente y cumulativamente a los siguientes criterios: el finalista -relativo al objeto y fin-, el sentido literal y el relativo al principio de la buena fe. Estos tres criterios deben utilizarse obligatoriamente, simultáneamente y, además, tienen el mismo valor.

10     El art. 2 de las Reglas de Rotterdam introduce criterios de interpretación del mismo atendiendo a su carácter internacional, su aplicación uniforme y la observancia de la buena fe en el comercio internacional.

11 El art. 3 de las Reglas de Hamburgo también refiere la internacionalidad del Convenio y la necesidad de promover la uniformidad en la interpretación y aplicación de sus disposiciones.

12 Vid. el Considerando único del Preámbulo de las Reglas de Rotterdam.

13     Vid. Fernández Rozas, J. C., Sánchez Lorenzo, S.: Curso de Derecho internacional privado, Cívitas, 8" ed., Madrid, 2015, p. 154.

14     Vid. Espinosa Calabuig, R.: B contrato internacional, cit., p. 8.

15     Vid. Carbone, S. M.: Le Regole di Responsabilità del Vettore Marittimo di Cose, Giuffrè, Milán, 1988, p. 5.

16     Ello sin tener en cuenta los problemas que podía causar en la práctica la posibilidad de incorporar los Tratados, como en Visby, a través de una Ley interna de adaptación.

17     Vid. Valverde Farfán, I. J.: "El transporte marítimo de mercancías por mar, bajo el régimen de conocimiento de embarque y la conveniencia de la aprobación de las nuevas Reglas de Rotterdam", en Revista de Derecho Económico, 2011, Ecuador, tomo 3, pp. 177 a 258.

18     Vid. Espinosa Calabuig, R.: El contrato internacional, cit., pp. 94-99.

19     En efecto, el art. 1 de las Reglas de Rotterdam incorpora, bajo la Rúbrica "Definiciones", treinta apartados que concretan los significados de términos como el contrato de transporte, el contrato de volumen, el transporte de línea regular y no regular, el porteador, la parte ejecutante, el cargador, el tenedor, el destinatario, el documento de transporte negociable o no y también electrónico, las mercancías, el buque, el contenedor, el flete, el domicilio y el tribunal competente, entre otros.

20     En este sentido, el GrupoVde trabajo de la UNCITRAL ha realizado una encomiable labor en sus Guías Prácticas de recopilación de jurisprudencia y materiales prácticos en materia de Insolvencia transfronteriza.

21 Denominación oficial de la rúbrica del propio Convenio:"Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo" (la cursiva es nuestra).

22     En relación con la aproximación conceptual a l contrato vid., entre muchos y por todos, Carbone, S. M.: Contratto di transporto marittimo di cose, Giuffrè, Milán, 2010, pp. 96- 126.

23     El art. 1 define el contrato de transporte como "todo contrato en virtud del cual un porteador se comprometa, a cambio del pago de un flete, a transportar mercancías de un lugar a otro. Dicho contrato deberá prever el transporte marítimo de las mercancías y podrá prever, además, su transporte por otros modos".

24     El art. 5 establece que"será aplicable a todo contrato de transporte en el que el lugar de la recepción y el lugar de la entrega estén situados en Estados diferentes, y en el que el puerto de carga de un transporte marítimo y el puerto de descarga de ese mismo transporte estén situados en Estados diferentes, siempre y cuando, de acuerdo con el contrato de transporte, alguno de los siguientes lugares esté situado en un Estado Contratante: a) El lugar de la recepción; b) El puerto de carga; c) El lugar de la entrega; o d) El puerto de descarga. 2. El presente Convenio será aplicable sea cual fuere la nacionalidad del buque, del porteador, de las partes ejecutantes, del cargador, del destinatario o de cualquier otra parte interesada".

25     Vid. Carbone, S. M.: Contratto di transporto cit., pp. 153 y ss.

26     Simultáneamente, téngase en cuenta la definición de flete del art. 1.2.8 de las Reglas de Rotterdam que refieren "la remuneración que ha pagarse al porteador por el transporte de las mercancías con arreglo a un contrato de transporte".

27     Vid. López Santana, N.: "Ámbito de aplicación", cit., p. 28.

28     Vid. Sánchez-Calero Guitarte, F.:El contrato de transporte marítimo de mercancías. Reglas de La Haya-Visby,Hamburgo y Rotterdam, Aranzadi, Navarra, 2010, pp. 610 y ss.

29     Vid. López Santana, N.:"Ámbito de aplicación", cit., pp. 38 y 39.

30 Vid. art. 5, párrafo 2, de las Reglas de Rotterdam.

31 Vid. Carbone, S. M.: Contratto di transporto, cit., p. 72.

32    A modo de ejemplo, un Texto elaborado al amparo de Naciones Unidas como es el Convenio de Nueva York de 27 de septiembre de 1 958, establece expresamente en su art. 2 la eficacia universal del mismo.

33     En este sentido, resultan reveladores los trabajos de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI según el acrónimo de sus siglas en español o UNCITRAL en inglés y como es conocida de manera generalizada), esp. vid. el Informe del Grupo de Trabajo III de la UNCITRAL sobre el 11o Período de sesiones (DOC.A/CN.9/596, p. 12).

34     Vid. Illescas Ortiz, R.: "El Proyecto de Instrumento de CNUDMI/UNCITRAL sobre transporte [total o parcialmente] [marítimo] de mercancías: una visión provisional de conjunto" en Dir. Mar., 2004, pp. 897 y ss.

35     Vid. Reig Fabado, I.: El contrato internacional de ingeniería,Tirant lo Blanch,Valencia, 2008, pp. 113 y ss.

36     Vid. arts. 2 y 3.2 de las Reglas de La Haya.

37     Vid. Arroyo Martínez, I.: "La distribución del riesgo en el derecho marítimo", RDM, n. 143-144, 1977, p. 38.

38     Vid. López Santana, N.:"Ámbito de aplicación", cit., p. 30.

39     Vid. arts. 1.6 y 2 de las Reglas de Hamburgo.

40 En este sentido, se aboga más bien por una evolución que por una revolución. Vid. Carbone, S. M.: Contratto di transporto, cit., p. 288.

41 Vid. Carbone, S. M.: Contratto di transporto cit., pp. 394 y ss.

42     Vid. el art. 1 en los párrafos 6 y 7 de las Reglas de Rotterdam.

43     Vid. el art. 12 de las Reglas de Rotterdam.

44     Vid. el art. 19 de las Reglas de Rotterdam.

45     Vid. Díaz Moreno, a., López Santana, N.:"El tratamiento de la multimodalidad en las Reglas de Rotterdam", en Emparanza Sobejano, A., (dir.): Las Reglas de Rotterdam. La regulación del contrato de transporte internacional de mercancías por mar, Marcial Pons, Madrid, 2010, p. 221.

46     Vid. los arts. 26 y 82 de las Reglas de Rotterdam.

47    Según la letra b) del art. 26 de las Reglas de Rotterdam.

48     Vid. Carbone, S. M.: Contratto di transporto, cit., p. 96.

49     Vid. Díaz Moreno,a., López Santana, N.:"El tratamiento de la", cit., pp. 225 y 226.

50     Vid. Díaz Moreno,a., López Santana, N.:"El tratamiento de la", cit., p. 222.

51 Vid. NlKAKl,T:"Conflicting laws in 'Wet' Multimodal Carriage of Goods:The UNCITRAL Draft Convention on the Carriage of Goods [Wholy of Partly] [by Sea]" enJournal of Maritime Law and commerce, vol. 37, n° 4, 2006, p. 528.

52 No se configura como una cuestión pacífica en la doctrina, vid. ad ex., las diferencias que separan las tesis de NlKAKl,T:"Conflicting laws in", cit., pp. 531 y ss.; Berligieri, F.:"A new Convention on the Carriage of Goods by Sea: Port to Port or Door to Door" en Uniform Law review, 2003, pp. 269 y ss.; y Sánchez-Calero Guitarte, R: El contrato de, cit., pp. 740 y ss.

53 El art. 82 de las Reglas de Rotterdam, bajo la rúbrica Convenios internacionales aplicables al transporte de mercancías por otros modos de transporte establece:"Nada de lo dispuesto en el presente Convenio afectará a la aplicación de cualquiera de los siguientes convenios internacionales, incluidas sus enmiendas futuras, que regulen la responsabilidad del porteador por pérdida o daño de las mercancías y que se hallen en vigor en el momento en que el presente Convenio entre en vigor: a) Cualquier convenio aplicable al transporte aéreo de mercancías en la medida en que dicho convenio, de acuerdo con sus normas, sea aplicable a algún tramo del contrato de transporte; B) Cualquier convenio aplicable al transporte de mercancías por carretera en la medida en que dicho convenio, de acuerdo con sus normas, sea aplicable al transporte de mercancías cargadas en un vehículo de transporte por carretera que sea transportado a bordo de un buque; c) Cualquier convenio aplicable al transporte de mercancías por ferrocarril en la medida en que dicho convenio, de acuerdo con sus normas, sea aplicable al transporte marítimo de mercancías complementario del transporte por ferrocarril; o d) Cualquier convenio aplicable al transporte de mercancías por vías navegables interiores en la medida en que dicho convenio, de acuerdo con sus normas, sea aplicable al transporte de mercancías sin trasbordo por vías navegables interiores y por mar". Sin embargo, el art. 83, bajo la rúbrica Limitación global de la responsabilidad, sí hace referencia a la posibilidad de aplicación de los Derechos internos de los Estados por lo que se refiere a la cuestión de la limitación global de la responsabilidad de los propietarios de los buques, lo mismo que el artículo 84 en relación con otra materia no regulada por el Convenio como es la relativa a avería gruesa. Dicho art. 83 precisa:"Nada de lo dispuesto en el presente Convenio afectará a la aplicación de cualquier convenio internacional o de las normas del derecho interno que regulen la limitación global de la responsabilidad de los propietarios de los buques".

54     Vid. Reig Fabado, I.: El contrato internacional, cit., pp. 113 y ss.

55     Vid. Morán Bovio, D.: "Ocean's carrier duty of care to cargo in port: the Rotterdam rules of 2009", Fordham International LawJournal, vol. 32, 2009, n° 4, pp. 1162-1184.

56     Vid. el art. 58 de las Reglas de Rotterdam.

57     Vid. la Sentencia de la House ofLords, de 22 de marzo de 2001, en el asunto Berge Sisar (BorealisAB v Stargas Ltd., House ofLords, (2001) 560 LMLN 1.

58     Vid. Carbone, S. M.: Contratto di transporto, cit., pp. 223 y ss.

59     En este sentido vid., por todos, Honka, H.: "Scope of application and freedom of contract", en http://rotterdamrules.com/cms/uploads/Def/Honka/pdf.

60     Vid. el artículo 80 de las Reglas de Rotterdam.

61     Un análisis comparativo entre los diferentes instrumentos reguladores sobre el carácter limitado de la responsabilidad en Aguirre Ramírez, F., Fresnedo de Aguirre, C.: Transporte marítimo,Vol. III, Fundación de cultura universitaria, Montevideo, 2001, pp. 200-275.

62     Vid. Carbone, S. M.: Contratto di transporto, cit., pp. 165 y ss.

63     Los contratos de volumen se definen en el art. 1.2 de las Reglas de Rotterdam como "todo contrato de transporte que prevea el transporte de una determinada cantidad de mercancías en sucesivas remesas durante el periodo en él convenido. Para la determinación de la cantidad, el contrato podrá prever un mínimo, un máximo o cierto margen cuantitativo".

64     En este sentido, además de la doctrina latinoamericana, vid., por todos, el denominado Documento de los Seis (Johansson, S. O. y otros: "Algunas preocupaciones concretas sobre las Reglas de Rotterdam", en www.mcgill.ca/maritimelaw/rotterdamrules/, consultado a 25 de febrero de 2016). En este documento -que suponía a su vez una respuesta a otro Documento del denominado y partidario "Grupo de los Ocho" se considera esta circunstancia como "sumamente preocupante" y que permitiría a los "operadores a gran escala" obtener tal poder de mercado que podrían "tomar la cadena de distribución internacional de rehén" y lo compara con los efectos de la desregulación en el sector financiero internacional y la crisis global en el sector.

65     Vid. el art. 6 de las Reglas de Rotterdam en sus párrafos 1 y 2. En especial, la redacción del segundo párrafo realiza una exclusión con excepciones, partiendo de la doble negación, que hemos evitado invirtiendo la redacción en sentido afirmativo para evitar la excepción de la excepción.

66     Vid. los arts. 5 y 2.3 de las Reglas de La Haya y de las Reglas de Hamburgo, respectivamente.

67     Vid.el Convenio de Atenas relativo al transporte pasajeros y sus equipajes por mar, de 13 de diciembre de 1974.

68     En efecto, el art. 1 de las Reglas de Rotterdam en su apartado 24 establece que por mercancías "se entenderán los géneros, los productos y los artículos de todo tipo que el porteador se comprometa a transportar en virtud de un contrato de transporte, incluido el embalaje y todo contenedor o equipo auxiliar no facilitado por el porteador, o en su nombre".

69     Vid. el art. 1, párrafo 24, de las Reglas de Rotterdam.

70     En este sentido, vid. un análisis conciso de la cuestión en Llorente Gómez de Segura, C.:"Las Reglas de Rotterdam (I)", Cuadernos de derecho transnacional, marzo de 2010, vol. 2, n° 1,pp. 165-185, esp. pp. 173-175.

71     En este sentido, el art. 25 de las Reglas de Rotterdam establece tres supuestos tasados -a, b y c- en los que "(L) as mercancías sólo podrán transportarse sobre la cubierta de un buque si:" (la cursiva es nuestra).

72     En palabras de Berlingieri: "(E)l Convenio se aplica independientemente de la nacionalidad del barco" vid. Berlingieri, F.:"Verso una ulteriore uniflcazione del diritto marittimo", Dir. Mar., p. 377-405, esp. p. 379.

73     Vid. Espinosa Calabuig, R.: El contrato internccioncl.., op. cit., pp. 35-42.

74     Para la diferenciación entre la internacionalidad subjetiva y objetiva, vid., por todos, Carbone, S. M. Contratto di transporto.., op. cit., esp. pp. 63-126.

75     Cit. supra.

76     Vid. art. 26.

77    Conforme al Convenio de Viena, un "Estado contratante" es el Estado que ha manifestado su consentimiento en obligarse por medio de un convenio y respecto del cual el convenio todavía no ha entrado en vigor.

78     Vid. el art. 88, párrafos 2 y 3 de las Reglas de Rotterdam.

79     Vid. el art. 94, párrafo 1 de las Reglas de Rotterdam.

80     Por ejemplo, España, que, si bien ha sido el primer Estado que ha ratificado las Reglas de Rotterdam, no ratificó las Reglas de Hamburgo y ni siquiera era Estado firmante del Convenio. Lo cierto es que sí que utilizó el patrón de las Reglas de Hamburgo para la elaboración de proyectos legislativos en su Derecho estatal, circunstancias que podrían llevar a considerar la trayectoria del legislador español, cuanto menos, errática, por lo que se refiere al Derecho del Transporte marítimo internacional. Vid. de laVegaJustribó, B.:"Las Reglas de Rotterdam y el seguro marítimo de mercancías. Su influencia en el Proyecto de Ley general de navegación marítima: la duración de la cobertura", Cuadernos de DerechoTransnacional, octubre 2011, vol. 4, n° 2, pp. 384-397.

81     Vid. Espinosa Calabuig, R.: B contrato internacional.., op. cit., p. 33.

82     Vid. el art. 93, párrafos 1 y 2, de las Reglas de Rotterdam.

83     Vid. art. 90 de las Reglas de Rotterdam.

84     Vid. art. 91 de las Reglas de Rotterdam.

85     En relación con esta cuestión vid., por todos, Esplugues Mota, C.: Arbitraje marítimo internacional, Thomson - Civitas, Pamplona, 2007, 824 pp.; Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, Tirant lo Blanch,Valencia, 2008, 358 pp.; la Mattina, A.: L'arbitrato marittimo e i principi del comercio internazionale, Giuffrè, Milán, 2012, 376 pp. y Lapiedra Alcamí, R.: La eficacia de los acuerdos de arbitraje en el transporte marítimo internacional:la solución en las reglas de Rotterdam, en Espinosa Calabuig, R. (dir.): Las Reglas de Rotterdam sobre transporte marítimo. Pros y contras del nuevo Convenio,Tirant lo Blanch,Valencia, 2013, pp. 395-425.

86     Vid. Carbone, S. M.: Contratto di transporto.., op. cit., esp. pp. 599 y ss.

87     Vid. art. 2 de las Reglas de Rotterdam.

88    Conviene recordar en este punto que el art. 5 de las Reglas de Rotterdam, en el párrafo segundo, establece que será de aplicación con independencia de la nacionalidad del buque, porteador, de las partes ejecutantes, del cargador, del destinatario o de otra parte interesada.

89     Vid. el art. 92 de las Reglas de Rotterdam. En relación con la prohibición del Convenio a la realización de reservas al mismo por los Estados parte (vid. art. 90).

90     El art. 94.1 del Convenio dispone que la entrada en vigor del mismo tendrá lugar "el primer día del mes siguiente a la expiración del plazo de un año a partir de la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión".

91 Vid. el estado de las ratificaciones de las "Reglas de Rotterdam en http://www.uncitral.org/uncitral/es/uncitral texts/transport_goods/rotterdam_status.html (a 25 de febrero de 2016).

92 Las Reglas de Rotterdam tienen cierta presencia , si bien testimonial, en la jurisprudencia española que, matizando que no han entrado en vigor, sí que las cita en lo que podría denominarse una función integradora, vid. la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil n° 2 de Bilbao, de 14 de junio de 2015 (JUR 2016, 1565), la SAPVizcaya 30 julio 2014 (JUR 2014,2677777), la SAPM 5 mayo 2014 (JUR 2014,247897), la SAP Álava 19 junio 2012 (JUR 2012, 145522) y la SAPM 2 marzo 2012 (JUR 2012, 124703).

93     Algunos trabajos reproducen literalmente un breve texto sobre los "pros y contras más significativos e importantes" para valorar la ratificación de España de las Reglas de Rotterdam sin citar la fuente.También se añaden tres conclusiones a favor que se resumen fundamentalmente en que suponen un mejor régimen jurídico que los anteriores.

94     En este punto, volvemos al Derecho general de los Tratados, concretamente a la regla establecida para Tratados sucesivos sobre la misma materia en el artículo 30 del Convenio deViena de 23 de abril de 1969, sobre el Derecho de los Tratados (BOE, de 13 de junio de 1980).

95     Vid. el art. 89, en los párrafos 1 y 2, de las Reglas de Rotterdam que literalmente establecen que el Estado "deberá denunciar simultáneamente".

96     Vid. el art. 89, párrafo 1 de las Reglas de Rotterdam.

97     Vid. el art. 89, párrafo 2 de las Reglas de Rotterdam.

98     Vid. el art. 89, párrafo 3 de las Reglas de Rotterdam. En este precepto se establece como Depositario de los instrumentos de denuncia al gobierno de Bélgica. De modo que el Secretario General de las Naciones Unidas, en su calidad de Depositario del Convenio -según el art. 87 del Texto- deberá consultar al Gobierno de Bélgica con el objeto de lograr la necesaria coordinación a este respecto (vid. art. 89.3 in fine).

99     El art. 94.3 de las Reglas de Rotterdam establece que "cada Estado contratante aplicará las disposiciones del presente Convenio a los contratos de transporte que se celebren en la fecha de entrada en vigor del Convenio respecto de ese Estado o después de esa fecha".

100  Situación que se produce cuando un Estado manifiesta su consentimiento en obligarse respecto de un convenio internacional que ya ha entrado en vigor.

101   Ello es conforme con la Regla sobre la irretroactividad de los Tratados prevista en el art. 28 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, citado supra.

 

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