DOCTRINA

 

El arbitraje marítimo internacional en las reglas de Rotterdam

 

International maritime arbitration in Rotterdam rules

 

 

Rosa LAPIEDRA ALCAMÍ
ARTÍCULO RECIBIDO: 12 de febrero de 2015 ARTÍCULO APROBADO: 20 de febrero de 2015

 

 

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Resumen: El presente trabajo analiza las soluciones que contiene el Convenio de Naciones Unidas sobre el contrato internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, conocido, comúnmente, como las Reglas de Rotterdam sobre una de las cuestiones más emblemáticas en estos momentos en el transporte marítimo internacional. Nos referimos a los problemas que plantea la eficacia de los acuerdos de arbitraje en el ámbito del Derecho marítimo debido fundamentalmente a las especiales características que rodean a este sector del comercio internacional. Para ello, es necesario señalar la existencia de una pluralidad de fuentes normativas susceptibles de regular la cuestión en la actualidad. Asimismo, resulta imprescindible analizar la regulación contenida al respecto en los instrumentos normativos existentes de carácter internacional haciendo hincapié, además, en la disparidad de soluciones que ofrecen los diferentes sistemas estatales a nivel de Derecho comparado.

Palabras clave: Derecho Internacional Privado; Derecho marítimo internacional; arbitraje marítimo internacional; transporte marítimo internacional; convenio arbitral; Reglas de Rotterdam.

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Abstract: This paper analyzes the solutions containing in United Nations Convention on international contract totally or partially maritime goods, commonly known as the Rotterdam Rules on one of the most emblematic issues right nowin international maritime transport.We refertothe problems of the effectiveness of arbitration agreements in the field of maritime law basically because of the special features thatsurround this area of international trade. It is therefore necessary to point out the existence of a plurality of normative sources susceptible to address the issues today. It is also essential to analyze the regulation contained regard to existing international normative instruments emphasizing also the disparity of solutions offered by different state systems at the level of comparative law.

Keywords: Private International Law; International maritime law; international maritime arbitration; arbitration agreement; international maritime transport; Rotterdam Rules.

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Sumario.-I. Introducción.- II. El arbitraje como mecanismo alternativo de resolución de conflictos en el transporte marítimo internacional.- III. La cláusula de arbitraje como expresión de la voluntad común de las partes de someterse a arbitraje.- 1. Particularidades que presenta la cláusula arbitral en el tráfico marítimo internacional.- IV. Problemas que plantea la validez del convenio arbitral en el transporte marítimo internacional.- 1. Incorporación por referencia de las cláusulas de arbitraje y los terceros adquirentes de buena fe.- 2. Cláusulas de arbitraje incorporadas unilateralmente y los terceros adquirentes de buena fe.-V. Necesidad de flexibilizar la interpretación de las cláusulas arbitrales en el transporte marítimo internacional.- VI. Problemas derivados de la ausencia de normativa uniforme.-VII. Regulación en las reglas de Rotterdam.- 1. Antecedentes: Las Reglas de Hamburgo.- 2. Las Reglas de Rotterdam.- A) Introducción.- B) Objetivos de las Reglas de Rotterdam.- C) Carácter dispositivo de las disposiciones en materia arbitral.- D) Los acuerdos de arbitraje.- E) Extensión de los efectos de la cláusula arbitral a terceros adquirentes de buena fe.- F) Acuerdos de arbitraje en el transporte no regular.-VIII. Conclusiones.

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I. INTRODUCCIÓN.

El objeto de este trabajo consiste en presentar las soluciones que contiene el Convenio de Naciones Unidas sobre el contrato internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, conocido, comúnmente, como las Reglas de Rotterdam sobre una de las cuestiones más emblemáticas en estos momentos en el transporte marítimo internacional. Nos referimos a los problemas que plantea la eficacia de los acuerdos de arbitraje en el ámbito del Derecho marítimo debido fundamentalmente a las especiales características que rodean a este sector del comercio internacional. Para ello, es necesario señalar la existencia de una pluralidad de fuentes normativas susceptibles de regular la cuestión en la actualidad. Asimismo, resulta imprescindible analizar la regulación contenida al respecto en los instrumentos normativos existentes de carácter internacional haciendo hincapié, además, en la disparidad de soluciones que ofrecen los diferentes sistemas estatales a nivel de Derecho comparado.

 

II. EL ARBITRAJE COMO MECANISMO ALTERNATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL.

Como es bien sabido, el arbitraje se configura como un mecanismo alternativo a la resolución judicial de los conflictos. Su utilización en la práctica va a depender única y exclusivamente de la voluntad de las partes. Voluntad que se plasma en la cláusula de arbitraje o convenio arbitral. Constituye, pues, una forma privada de justicia a la que se le atribuyen efectos jurídicos teniendo, por tanto, un carácter voluntarista y privado¹ que suscita numerosos problemas en la práctica². En la práctica, se presenta como el mecanismo de resolución de conflictos más utilizado en el ámbito del comercio internacional y, por supuesto, también en el sector del transporte marítimo internacional. De hecho, parece haberse generalizado la expresión arbitraje marítimo internacional.

El cada vez mayor número de conflictos surgidos al hilo de las operaciones de transporte marítimo internacional, unido a las particulares condiciones y especificidades que rodean a este sector del comercio convierten al arbitraje en el mecanismo más idóneo para resolver los conflictos derivados dado que requieren de una gran especialización.Tanto es asíque, la solución de este tipo de controversias requiere, sin duda, no sólo un amplio conocimiento del derecho, sino también grandes aptitudes de carácter técnico³. En efecto, todas estas peculiaridades exigen la designación de expertos conocedores de los entresijos del comercio marítimo. En consecuencia, dependiendo de la naturaleza y el objeto del conflicto se designará a unos árbitros u otros. No ocurre lo mismo con los jueces por cuanto que, por lo general, no son especialistas en derecho marítimo. Si bien, lo cierto es que en los países con una gran tradición jurídica en el ámbito marítimo existe una gran especialización en el sector, no sólo de árbitros sino también de jueces.

Si a todo ello le unimos la dificultad que plantea la eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales en la materia por la ausencia de convenios internacionales, frente a la flexibilidad que existe en el ámbito arbitral gracias al Convenio de Nueva York de 1958, llegamos a la conclusión que el arbitraje constituye el instrumento clave para resolver las diferencias que puedan surgir del comercio marítimo. Sin embargo, como veremos, la utilización del arbitraje en los conflictos derivados del comercio marítimo plantea numerosos problemas en la práctica.

Ante la existencia de un gran número de controversias derivadas precisamente del transporte marítimo internacional de mercancías y la conveniencia que hemos visto de acudir al arbitraje para su resolución, se trata de dilucidar si efectivamente resulta viable y ajustado a derecho el recurso a este mecanismo de resolución de controversias.

 

III. LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE COMO EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD COMÚN DE LAS PARTES DE SOMETERSE A ARBITRAJE.

Tradicionalmente, el recurso a la vía arbitral se ha hecho depender de que las partes vinculadas en la relación jurídica manifestaran su voluntad común de someterse al juicio de los árbitros, a través de convenio arbitral.

La cuestión radica en determinar cuál es el régimen jurídico aplicable a la validez de las cláusulas de arbitraje en el sector del derecho marítimo. En esta materia, y a falta de un instrumento específico que regule los requisitos que debe reunir el convenio arbitral debemos acudir a los criterios generales. En efecto, ninguno de los textos convencionales específicos del derecho marítimo regula el arbitraje⁴, quedan a salvo las Reglas de Hamburgo aunque tampoco abordan esta concreta cuestión. De ahí que, con carácter general, la validez formal y sustancial de una cláusula arbitral se hace depender, de conformidad con el art. II del Convenio de Nueva York de 1958 y el art. 1.2° del Convenio de Ginebra de 1961, de que dicha cláusula se incluya en el contrato o bien figure en un compromiso independiente y que sea firmada por ambas partes. O bien, que la voluntad de las partes resulte de un intercambio de cartas, telegramas o cualquier medio de comunicación, emails, faxes, etc. En definitiva, debe quedar constancia por escrito de algún modo de la existencia de la voluntad de ambas partes de querer dirimir sus diferencias por la vía arbitral. Obviamente, tratándose de una forma privada de justicia no cabe que una parte lo imponga a la otra.

Tal es así que, los jueces y tribunales españoles de forma reiterada han denegado el reconocimiento y ejecución de una decisión arbitral cuando no quedaba constancia evidente de la voluntad común de querer someterse al arbitraje. En efecto, la falta de prueba suficiente del interés de ambas partes en el arbitraje, en cuanto que estaríamos ante una cláusula arbitral nula, se erige como uno de los cinco motivos de denegación alegables a instancia de parte en el art.V I .a) del Convenio de Nueva York de 1958. De ahíla enorme importancia de que quede suficientemente probada la voluntad común de las partes en este sentido.

Es por ello que a continuación, pasaremos a ver cuáles son las peculiaridades que presenta la cláusula arbitral en el sector del transporte marítimo internacional, a efectos de poder valorar la existencia de una cláusula arbitral válida.

1. Particularidades que presenta la cláusula arbitral en el tráfico marítimo internacional.

Nos encontramos ante una modalidad contractual compleja⁵ que admite muchas variantes. Si bien, a efectos de determinar los problemas que plantea la validez de las cláusulas arbitrales en este ámbito, partiremos de la situación más habitual, desde el punto de vista práctico, siendo el contrato de transporte en régimen de conocimiento de embarque el más utilizado.

Las partes suelen incorporar la cláusula de arbitraje en el contrato de transporte -también denominado póliza de fletamento- que generalmente se realiza entre el porteador y el cargador-ya sea el comprador o el vendedor-, dependiendo de quien asuma el transporte en cada caso, de conformidad con el INCOTERM utilizado. A posteriori, se emite el conocimiento de embarque en virtud de la citada póliza. Este conocimiento de embarque en la mayoría de las ocasiones es un título valor negociable y, por tanto, transferible a terceros. De ahí que nada impide que un tercero adquirente de buena fe se vea implicado en una relación de la que no era parte en un principio.

Como se ha podido observar, la situación se suele complicar porque habitualmente las dos partes que firman el contrato de transporte marítimo internacional donde se incluye el convenio arbitral, no suelen coincidir con las partes entre las que se plantea el litigio. De hecho, el conocimiento de embarque se emite a favor del porteador, sin embargo, quien habitualmente ejercita los derechos suele ser el consignatario o el cargador que es una persona distinta cuando la mercancía se ha vendido en tránsito.

Llegados a este punto, caben dos hipótesis que suelen darse en la práctica diaria del transporte marítimo internacional, la primera, que el conocimiento de embarque no contenga expresamente una cláusula arbitral, sino por referencia al contrato de fletamento donde si consta de forma expresa. La segunda, que en el conocimiento de embarque figure impresa al dorso una cláusula arbitral. Y, junto a ello, debe considerarse que en ambas hipótesis cabe la posibilidad de que el conocimiento de embarque sea transferido a un tercero adquirente de buena fe.

En el primer caso, estamos ante la cuestión relativa a la validez de las cláusulas de arbitraje incorporadas por referencia. Mientras que el segundo supuesto refiere a las cláusulas arbitrales incorporadas unilateralmente por una de las partes y, por ende, que no han podido ser negociadas. En el tercer supuesto, que como se ha visto puede darse en cualquiera de las dos situaciones anteriores, estamos ante la cuestión relativa a la posible extensión de efectos de la cláusula arbitral a los terceros adquirentes de buena fe que son totalmente ajenos al contrato originario.

De entrada, el hecho de que las partes tengan libertad para decidir resolver sus diferencias por la vía arbitral no debe llevarnos a aceptar como válida cualquier cláusula arbitral, aunque figure impresa al dorso de un conocimiento de embarque por referencia a una póliza de fletamento. Debe verificarse que dicha cláusula cumple todas las condiciones y requisitos de validez sustancial y formal y muy especialmente controlar que no sea una cláusula impuesta por una de las partes en condiciones abusivas⁶.

 

IV. PROBLEMAS QUE PLANTEA LA VALIDEZ DEL CONVENIO ARBITRAL EN EL TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL.

1. Incorporación por referencia de las cláusulas de arbitraje y los terceros adquirentes de buena fe.

Ya se ha visto que la voluntad de las partes es el fundamento de este mecanismo alternativo de resolución de conflictos, de ahí que de algún modo éstas deben manifestar su asentimiento al arbitraje. En la práctica, como veremos a continuación, este consentimiento no siempre se manifiesta de forma escrita en los documentos estándar utilizados en el sector del transporte marítimo internacional. De hecho, a menudo, el conocimiento de embarque no contiene directamente una cláusula arbitral, sino por referencia al contrato de transporte donde si consta expresamente. Estamos ante las denominadas incorporaciones por referencia de una cláusula arbitral que, pese al silencio del Convenio de Nueva York de 1958, constituye una práctica más que habitual en el tráfico marítimo internacional⁷. Sin embargo, no es exclusiva de este sector, ya que también se da en otros ámbitos. Así se recoge expresamente en la propia Ley Modelo UNCITRAL de arbitraje de 2006 en su art. 7.6 en los siguientes términos: "La referencia hecha en un contrato a un documento que contenga una cláusula compromisoria constituye un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato"⁸.

La cuestión que se suscita radica en determinar hasta qué punto vincula a las partes la cláusula arbitral contenida en la póliza de fletamento y meramente referenciada en el conocimiento de embarque. Esto es, resulta necesario determinar si en tales circunstancias puede entenderse que estamos ante una cláusula arbitral válida, tanto desde el punto de vista sustancial, como formal. En efecto, la cuestión de la existencia y validez del acuerdo arbitral plantea dudas en la práctica cuando el acuerdo arbitral consta en un documento separado al que se hace referencia en el conocimiento de embarque.

En el supuesto en que el conocimiento de embarque, refiera en concreto y de forma expresa a la cláusula arbitral contenida en la póliza de fletamento parece que no se plantean muchas dudas en cuanto a su validez. En estos casos constituirá un acuerdo de arbitraje por escrito, siempre que dicha referencia indique claramente que esa cláusula forma parte del conocimiento de embarque⁹. De ahí que, no cabe ninguna duda en cuanto a la validez de una cláusula arbitral incorporada por referencia. Lo más importante es que exista claridad en los términos a la hora de realizar esta incorporación del convenio arbitral en un documento distinto de donde figura originariamente.

Sin embargo, los problemas surgen cuando existe una remisión global al contrato de fletamento sin mencionar específicamente la cláusula de arbitraje¹⁰. De ahí que, en los casos en que el conocimiento de embarque remita con carácter genérico al contrato de transporte, sin hacer mención expresa al convenio arbitral parece que la doctrina interpreta que no se entiende incluida en estos casos la citada cláusula o dicho de otro modo, que no cumple con los requisitos de forma exigidos por el Convenio de Nueva York de 1958¹1.

Si esta hipótesis ya plantea, en ocasiones, serias dudas en cuanto a la validez de estas cláusulas entre las partes firmantes del contrato, imaginemos la situación en que la persona afectada sea un tercero adquirente de buena fe ¿quedan, asimismo, vinculados por aquélla? Pese a ello no debe desconocerse el hecho de que esta incorporación por referencia constituye una práctica generalizada.

En la práctica, el contrato de transporte en régimen de conocimiento de embarque suele ser el más utilizado en la práctica y es comúnmente aceptado que éste incorpore una cláusula de arbitraje, ya sea directamente o por referencia¹². El conocimiento de embarque constituye en la mayoría de las ocasiones un título valor negociable, esto es, susceptible de ser transmitido en tránsito a terceros. Es más, es de señalar, que este tipo de operaciones son muy frecuentes en el ámbito del transporte marítimo internacional por lo que desde una perspectiva práctica se plantean varias cuestiones, ¿qué ocurre si el destinatario originario de las mercancías -comprador- vende las mercancías en tránsito? El tercero que las adquiere de buena fe, ¿queda obligado por la cláusula de arbitraje que figuraba en la póliza de fletamento y ha sido referenciada en el conocimiento de embarque? Dicho de otro modo, ¿qué eficacia tendrá esta cláusula arbitral para el destinatario de las mercancías -tercero adquirente- cuando el transportista pretende hacerla valer para atender la reclamación presentada por aquél?

En realidad, estamos ante una cláusula arbitral que el tercero no sólo es que no ha podido negociar, es más, seguramente ni siquiera conoce de su existencia puesto que no es parte en el contrato originario. En definitiva, se trata de determinar la posible extensión de los efectos de una cláusula arbitral a terceros que no han prestado su consentimiento al arbitraje.

Si optamos por aceptar la extensión del convenio arbitral a un tercero ajeno a la relación en las mismas condiciones que la parte originaria en el contrato de transporte le situará, por tanto, en una clara situación de desventaja. En efecto, debe tenerse en cuenta que,tanto si la cláusula ha sido incluida por las partes originarias en la póliza de fletamento como si ha sido unilateralmente incluida por el transportista en el conocimiento de embarque, probablemente le obligue a litigar muy lejos de su residencia habitual lo que previsiblemente le alentará a desistir en su reclamación por los elevados costes que le supondrá seguir adelante. De entrada, esta hipótesis resulta totalmente contraria a los principios generales en los que tradicionalmente se ha inspirado el arbitraje.

Sin embargo, resulta necesario, por un lado, ser conscientes de la realidad diaria del transporte marítimo internacional donde diariamente se realizan estas incorporaciones por referencia, de ahíla necesidad de adaptarse a sus necesidades. Y, por otro lado, no debe perderse de vista la necesidad de proteger al tercero de buena fe que puede verse vinculado por unas cláusulas y condiciones que no ha pactado, desconoce y además le perjudican.

De conformidad con el Convenio de Nueva York ni se admite ni se prohíbe esta posibilidad en cuanto que guarda silencio al respecto. Desde la óptica legal y jurisprudencial comparada las soluciones son variadas si bien latendencia mayoritaria se muestra favorable a su admisión ya sea con mayor o menor flexibilidad. De ahí que dependiendo del país en el que nos encontremos esta posibilidad de extensión se admitirá o se rechazará o bien, será más o menos flexible¹³.

Quizás una forma de proteger al tercero tenedor de buena fe y ajeno a la relación contractual originaria y a la de transporte sería que en el conocimiento de embarque que se emite a consecuencia de un contrato de fletamento se hiciera constar expresamente que el tenedor del conocimiento de embarque quedará obligado por la cláusula de arbitraje incorporada por referencia a un contrato de fletamento o bien al dorso del conocimiento de embarque¹⁴. De ahí que el tercero conocería de la existencia de la cláusula arbitral y siempre podría examinar todas las condiciones antes de la recepción de las mercancías¹⁵. En tal caso, se entendería que las partes habrían consentido su inclusión en el contrato.

Piénsese, además, que el único documento que puede determinar la situación jurídica del tercero es el conocimiento de embarque¹⁶. De ahí la conveniencia de hacer constar en el expresamente y de forma clara que consecuencias jurídicas supone para el tenedor del mismo. De este modo, en caso de conflicto las partes (porteador) no se encontraría con la sorpresa de que un tribunal estatal declare nula o inexiste la cláusula de arbitraje por falta de consentimiento de una de ellas.

Pese a lo expuesto, lo cierto es que en la práctica, y como veremos más adelante, la solución va a depender del régimen jurídico aplicable en cada supuesto. En efecto, cuando una de las partes o el tercer adquirente de buena fe entiendan que no ha existido voluntad común de sometimiento y planteen la cuestión de la invalidez de la cláusula de arbitraje ante la jurisdicción estatal, la respuesta variará dependiendo de lo dispuesto en cada sistema estatal, con la consiguiente incertidumbre y falta de seguridad jurídica que ello ocasiona para los operadores del tráfico mercantil internacional.

2. Cláusulas de arbitraje incorporadas unilateralmente y los terceros adquirentes de buena fe.

Junto a ello, no debe obviarse el hecho de que nos encontramos ante un sector del comercio internacional con unas necesidades propias y que presenta unas particularidades muy concretas. De hecho, los sujetos que intervienen en el tráfico marítimo internacional, no sólo son de distinta nacionalidad, sino que habitualmente residen cada uno en una parte del mundo. En esta coyuntura, los negocios entre las partes se materializan en pólizas de fletamento y/o conocimientos de embarque que se cierran en la mayoría de las ocasiones poco antes de que la mercancía quede a disposición del porteador. Circunstancia ésta que dificulta que los contratos de fletamento queden firmados a tiempo, si bien, todas las condiciones y términos del contrato ya han sido concretados mediante intercambio de emails, faxes, etc.

A mayor abundamiento, los conocimientos de embarque suelen contratarse en la mayoría de los casos incluso telefónicamente. De ahí que, no exista un documento firmado por ambas partes. El conocimiento de embarque pese a que, en muchos casos es un título valor transferible y cumple funciones muy importantes, no deja de ser un documento típico del transporte marítimo que en la mayoría de las ocasiones es unilateralmente emitido por el transportista que la contraparte suele aceptar sin más y que va firmado únicamente por el porteador¹⁷. Sobre todo, en los contratos de transporte en línea, por lo que no puede equipararse al contrato de transporte. Qué duda cabe que lo más lógico será que la cláusula arbitral que figure en el mismo haya sido diseñada en su propio beneficio y, portanto, en perjuicio de la parte contra la que se invoque, constituyendo, en definitiva, una especie de cláusula de adhesión impuesta por el transportista como parte fuerte de la relación jurídica.

En caso de conflicto, habrá que estar a la cláusula de arbitraje unilateralmente introducida por el armador en el conocimiento de embarque obligando en cierto modo al tomador del mismo, ya sea una de las partes en el contrato originario, ya sea un tercero poseedor a aceptarla y a resolver sus diferencias de acuerdo con los términos de la misma¹⁸. De ahí que más que una negociación estemos ante una especie de contrato de adhesión, donde la compañía naviera como parte más fuerte del contrato impone sus condiciones a la parte más débil en la relación. Bajo estas circunstancias, a priori, resulta bastante dudoso que las cláusulas arbitrales allí contenidas cumplan con los requisitos legalmente establecidos para ser consideradas válidas y eficaces¹⁹. Si bien, la validez de las cláusulas arbitrales de adhesión podría sostenerse a condición de que se transmita a la parte afectada una clara información de la misma y de las consecuencias que puede tener para la parte que no ha participado en su redacción²⁰.

 

V. NECESIDAD DE FLEXIBILIZAR LA INTERPRETACION DE LAS CLAUSULAS ARBITRALES EN EL TRANSPORTE MARÏTIMO INTERNACIONAL.

Como terminamos de ver, la utilización del arbitraje en los conflictos derivados del comercio marítimo plantea numerosos problemas en la práctica. La realidad demuestra que en el comercio marítimo internacional no sólo puede haber una gran variedad de distintos y potenciales sujetos intervinientes, sino que además, durante la ejecución del contrato pueden ir variando los sujetos que originariamente han intervenido en la relación. Piénsese que junto atodos estos posibles sujetos afectados por la relación aparecen, asimismo, las empresas aseguradoras que indirectamente se ven implicadas en las reclamaciones. Es más, en muchos casos el cargador negocia y contrata el transporte con empresarios que, a su vez, subcontratan con terceros la ejecución de todo o parte de la prestación. De ahíque, en caso de que se produzca un daño en la mercancía durante el transporte, resulta difícil determinar quién o quiénes de los intervinientes son los responsables²¹. En definitiva, lo expresado describe el complejo problema de la identificación del sujeto o sujetos obligados a responder de los daños ocasionados durante el viaje de las mercancías En efecto, las circunstancias que rodean a este sector del comercio hacen inviable la aplicación de las reglas generales del arbitraje²², por lo que a los requisitos de carácter sustancial y formal del convenio arbitral se refiere. Tan injusto sería tratar dos situaciones diferentes de igual forma como tratar de forma desigual dos situaciones idénticas.

Todos estos problemas derivan fundamentalmente de las dificultades que existen en la interpretación de las cláusulas de arbitraje en el sector del transporte marítimo. Problemas que, además, son específicos de este sector del comercio ya que no se plantean en otros ámbitos.Todas estas especificidades y circunstancias excepcionales que rodean al arbitraje marítimo internacional exigen, asimismo, soluciones adaptadas o especiales. En este sentido, reclaman una particular interpretación de las cláusulas arbitrales, esto es, unas reglas de interpretación propias. De ahí la necesidad de flexibilizar la interpretación de las cláusulas de arbitraje.Tanto es así que, en realidad el elemento determinante de la validez de las cláusulas de arbitraje en todas las circunstancias anteriores que se han visto radica en cómo se interprete esta aceptación²³.

Ahora bien, resulta necesario conjugar una interpretación flexible, necesaria para adaptarse a las exigencias del transporte marítimo internacional, con el necesario respeto a los requisitos formales puesto que es lo único que ayudará a determinar si existió o no voluntad común de someterse a arbitraje.

La práctica diaria ha llevado a la necesidad de interpretar de forma flexible las cláusulas de arbitraje incorporadas en un contrato de transporte²⁴. Tal es así que la doctrina habla de la generación de unos usos y prácticas tendentes a flexibilizar la interpretación de las cláusulas de arbitraje²⁵. Si se constata la existencia de unos usos y prácticas generalizados en la materia significará que debe presumirse que la otra parte los conoce o debe conocerlos por seguirse de forma habitual en ese determinado sector del comercio internacional²⁶ y estar contenidos en uno de los documentos estándar habitualmente utilizados. De ahí que se presumiría el consentimiento de las partes de someterse a arbitraje y por ende se entenderían cumplidos los requisitos formales y sustanciales de la cláusula arbitral pese a que no ha sido negociada por las partes²⁷.Sólo asíquedaría garantizado el derecho a la tutela judicial efectiva, en el sentido de salvaguardar que la renuncia al acceso a la jurisdicción que ello implica responde a la voluntad del litigante²⁸. Esta flexibilización supone la posibilidad de que la cláusula arbitral incluida en un contrato de transporte se haga valer frente a terceros que posean de buena fe un conocimiento de embarque que se haya emitido en base al citado documento de transporte, y que incorpore la cláusula arbitral, pero por referencia con términos claros. No obstante, es de señalar que esta práctica que viene siendo habitual plantea serios problemas por cuanto que el tercero queda en la más absoluta indefensión por las razones que ya se han visto.

Lo cierto es que la Ley española de arbitraje de 2003, en línea con la tendencia mayoritaria seguida en los países de nuestro entorno, se sumaría a este proceso de flexibilización de los requisitos tradicionalmente exigidos a la validez formal y sustancial del convenio arbitral²⁹. En efecto, el art. 9.6 de la ley de arbitraje sujeta la validez de la cláusula arbitral, a las "normas jurídicas' elegidas por las partes o a las normas jurídicas aplicables al fondo del asunto, remitiendo por tanto a la Lex Mercatoria³⁰.

 

VI. PROBLEMAS DERIVADOS DE LAAUSENCIA DE NORMATIVA UNIFORME.

Como terminamos de ver, uno de los principales problemas que se plantean en la práctica de arbitraje en el sector del transporte marítimo internacional deriva precisamente de la interpretación de las cláusulas de arbitraje³¹. Esta cuestión que podría resultar obvia plantea muchos problemas a la hora de materializarse en la práctica.Y ello debido fundamentalmente a la ausencia de una normativa uniforme que regule el arbitraje marítimo internacional pese a los esfuerzos realizados por la comunidad marítima internacional. Esfuerzos que no han dado los frutos esperados. Si bien se habla de los usos y prácticas, esto es, lex mercatoria que avala esta interpretación flexible, todavía no está del todo afianzada por lo que no permite todavía solventar el problema en la práctica. En efecto, el elevado número de instrumentos legislativos que existen en la materia, unido al escaso número de ratificaciones que han obtenido añade un elemento más de dificultad a una cuestión intrínsecamente compleja.

La necesidad de una normativa uniforme en la materia se hacía patente desde hace muchos años³², de ahí los numerosos intentos de unificación que ha habido que no han hecho sino complicar todavía más el panorama legislativo existente³³. La dispersión normativa que tradicionalmente ha caracterizado la regulación del transporte marítimo internacional supone, sin duda, un obstáculo jurídico al comercio internacional.

Esta materia cuenta con demasiados regímenes diferentes, baste citar las Reglas de la Haya, Reglas de la Haya-Visby³⁴, el Convenio de las Naciones Unidas sobre el transporte marítimo de mercancías de 1978, conocido comúnmente como las "Reglas de Hamburgo" y, por supuesto, la legislación interna de cada Estado. La existencia de esta pluralidad de instrumentos normativos convierte la determinación del régimen jurídico aplicable en cada caso concreto en una cuestión, en ocasiones difícil de resolver y, por supuesto, con el consiguiente riesgo de inseguridad jurídica, así como imprevisibilidad de soluciones que ello implica³⁵.

En efecto, la enorme diversidad legislativa que existe con la consiguiente disparidad de soluciones legales lleva en muchos casos a soluciones totalmente inconciliables e incluso contradictorias. En efecto, la principal disfunción se produce cuando ante una misma situación los tribunales de un país declaran, de conformidad con sus propias normas, la existencia y validez de la citada cláusula con su consiguiente vinculación a terceros. Mientras que los tribunales de otro Estado en aplicación de su régimen jurídico entienden que no puede alegarse la existencia de la cláusula arbitral, por cuanto que no queda constancia de la voluntad común de las partes de someterse al juicio de los árbitros, ya sea por falta de firma de ambas partes más aún si es un tercero poseedor de buena fe.

Bajo estas circunstancias, todas las ventajas que hemos visto que presenta a priori el arbitraje frente a la justicia estatal se desvanecen toda vez que alguna de las partes acude a un juez estatal para que valore la existencia o inexistencia de la cláusula de arbitraje. Por cuanto que su validez se determinará de conformidad con la normativa prevista en el Estado a que pertenezca el juez.Teniendo en cuenta que no existe una regulación uniforme al respecto y la disparidad de criterios existentes en la legislación de cada Estado, la decisión podrá variartotalmente dependiendo del lugar donde se plantea la cuestión.

En la práctica, ante un conflicto, dependiendo de la autoridad judicial que conozca del mismo aplicará una normativa u otra, lo que facilitará el conocido fenómeno del forum shopping³⁶. Si bien, es de señalar que la existencia de este riesgo afianza todavía más, el arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos, ya que el árbitro dispone de una amplia libertad a la hora de determinar el régimen jurídico aplicable al arbitraje, a diferencia de las autoridades judiciales que deben ceñirse a la aplicación de la normativa que vincula al Estado al que pertenecen para resolver un conflicto.

Esto es precisamente lo que ocurrió en el Asunto National Navigation Co v Endesa generación SA³⁷. La empresa española-propietaria de la mercancía- el 23 de enero de 2008 interpone una demanda ante los juzgados de lo mercantil de Almería (Málaga) contra la empresa naviera egipcia National Navigation en la que reclama el embargo del buque así como una indemnización por daños a consecuencia de un retraso en la entrega de la mercancía. La naviera egipcia National Navigation, interpuso una excepción por falta de competencia judicial internacional de la jurisdicción española alegando la existencia de una cláusula de arbitraje incluida en el conocimiento de embarque por referencia a un contrato de fletamento, en virtud de la cual el arbitraje tendría lugar en Londres.

El 3 de diciembre de 2008 el tribunal español declaró que, de conformidad con el derecho español, la cláusula de arbitraje era nula puesto que la naviera National Navigation no había informado a Endesa de la existencia de dicho contrato de fletamento ni de la existencia de la cláusula arbitral contenida en el mismo. En consecuencia, no son partes en dicho contrato y la cláusula arbitral no vincula a la empresa española. De forma simultánea, la empresa naviera con el objeto de hacer valer la cláusula arbitral acude a los tribunales ingleses -commercial court in London- cuestionando la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles. El tribunal británico paradójicamente, y en clara contradicción con la resolución dictada por la jurisdicción española declara la validez de la cláusula arbitral al amparo del Derecho anglosajón, de ahí que las partes estaban obligadas a resolver sus controversias a través del arbitraje en Londres. Es más, el propio tribunal argumenta que se trata de una cuestión de orden público lo que impedía el reconocimiento y la ejecución de la decisión dictada por los tribunales españoles.

Como se ha visto, en la práctica no todos los tribunales admiten estaflexibilización de los requisitos exigibles a la validez de una cláusula de arbitraje. De este modo se pone claramente de manifiesto las consecuencias tan negativas derivadas de la inexistencia de una normativa uniforme en materia de transporte marítimo internacional³⁸.

 

VII. REGULACIÓN EN LAS REGLAS DE ROTTERDAM.

I .Antecedentes: Las Reglas de Hamburgo.

El Convenio de las Naciones Unidas sobre transporte marítimo de mercancías de 1978, se conoce comúnmente como las Reglas de Hamburgo que, además, junto a las de Rotterdam son las únicas que regulan la cuestión relativa a la validez de las cláusulas de arbitraje, el resto de instrumentos guardan silencio al respecto. Es por ello que analizaremos, en primer lugar, la solución prevista en las reglas de Hamburgo y, a continuación, abordaremos la regulación incorporada en las reglas de Rotterdam. En efecto, las Reglas de Hamburgo ofrecen una solución concreta en relación con la validez de las cláusulas de arbitraje en el sector del transporte marítimo internacional. Así, en primer lugar, y con carácter general, permiten que cualquier controversia derivada de un transporte de mercancías sea sometida a arbitraje -art. 22.1-.Junto a ello, el Convenio de Hamburgo se ocupa también de una de las cuestiones que más preocupan en la práctica, a saber, la cuestión relativa a los terceros adquirentes de buena fe. En este sentido, la posibilidad de extender los efectos de la cláusula arbitral va a depender de una serie de condiciones. Así, para que el convenio arbitral pueda ser invocado por el porteador contra el tenedor de buena fe del conocimiento de embarque, ya sea parte originaria en el contrato o tercero adquirente, será necesario que el conocimiento de embarque emitido a consecuencia del contrato de transporte contenga una cláusula donde conste, expresamente, que dicha cláusula arbitral será vinculante para el poseedor de buena fe de dicho conocimiento de embarque -art. 22.2-.

Por lo que se refiere al lugar de la celebración del arbitraje, las Reglas de Hamburgo prevén varias alternativas, a elección del demandante. De ahí que pueda elegir, por un lado, entre el lugar designado por la cláusula arbitral, por otro, el lugar donde radique el establecimiento principal o, en su defecto, en la residencia habitual del demandado. Asimismo, el lugar de celebración del contrato, siempre que allí radique algún establecimiento del demandado.Y, finalmente, el puerto de carga y de descarga -art. 22.3-.

En consecuencia, de conformidad con el Convenio, será perfectamente válido que el transportista incluya unilateralmente el lugar de celebración del arbitraje en la cláusula arbitral, pudiendo tratarse de un lugar totalmente desvinculado de la relación jurídica y, por supuesto, en su propio beneficio. Esta disposición parte de la hipótesis de que la cláusula arbitral ha sido negociada por las partes, cuando es bien sabido que en muchas ocasiones constituyen auténticos contratos de adhesión.

2. Las Reglas de Rotterdam.

A)  Introducción.

Una vez presentada la solución de las Reglas de Hamburgo y planteados algunos de los problemas más importantes que suscita la eficacia del convenio arbitral en los conflictos derivados del tráfico marítimo internacional realizaremos un análisis valorativo de la solución incorporada al respecto por el Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, conocido comúnmente como las Reglas de Rotterdam. Con carácter previo, es de señalar que la regulación contenida en el Convenio sigue más una tendencia evolutiva que grandes cambios revolucionarios respecto de las Reglas de Hamburgo, al menos por lo que a las normas relativas al arbitraje se refiere³⁹.

B)  Objetivos de las Reglas de Rotterdam.

Las "Reglas de Rotterdam" son el resultado del trabajo conjunto del Comité Marítimo Internacional -CMI- y de la Comisión de las Naciones Unidas sobre el Derecho Mercantil Internacional -UNCITRAL-. El objetivo principal de estas Reglas es establecer una regulación uniforme en materia de transporte marítimo internacional y, de ese modo, poner fin a los problemas que origina la dispersión normativa existente en la actualidad⁴⁰. Conscientes de la caótica situación desde la perspectiva legislativa, el Convenio de Rotterdam nacen con la intención contribuir a alcanzar la unificación progresiva del Derecho marítimo internacional⁴¹y, a su vez, promover la seguridad jurídica en las relaciones comerciales internacionales. Buena prueba de ello la encontramos en su art. 89 donde prevé, como condición sine qua non para su ratificación, la obligación de denunciar simultáneamente los Convenios internacionales anteriores en que dicho Estado sea parte. Entre ellos menciona, expresamente, el Convenio de Bruselas de 1924 y los Protocolos posteriores de modificación del mismo, así como el Convenio de Hamburgo de 1978. Las "Reglas de Rotterdam" están abiertas a la firma desde el 23 de septiembre de 2009 y una vez ratificadas y en vigor en un Estado sustituirán a todos aquellos Convenios internacionales que en materia marítima haya suscrito y ratificado dicho país con anterioridad.

La necesidad de una normativa uniforme en la materia se hacía patente desde hacía muchos años, de ahí los numerosos intentos de unificación que ha habido que no han hecho sino complicar todavía más el panorama legislativo existente⁴². La dispersión normativa que tradicionalmente ha caracterizado la regulación del transporte marítimo internacional suponía un obstáculo jurídico al comercio internacional.

Junto a este objetivo de unificación normativa, las Reglas de Rotterdam pretenden, asimismo, evitar los abusos que tradicionalmente y de forma habitual cometían los porteadores frente a los cargadores, por cuanto que bajo la apariencia de una negociación contractual entre las partes, la realidad es que imponían unilateralmente cláusulas arbitrales en su propio beneficio, como se ha visto, convirtiéndose en auténticos contratos de adhesión.

C) Carácter dispositivo de las disposiciones en materia arbitral.

Las denominadas Reglas de Rotterdam recogen las disposiciones relativas al arbitraje en los arts. 75 a 78 del Capítulo 1 5 bajo la rúbrica "Arbitraje". Es de señalar que estas disposiciones presentan muchas similitudes con el Capítulo 14 dedicado a la jurisdicción⁴³. De hecho, ya habíamos anunciado que los problemas planteados en uno y otro ámbito son bastante parecidos⁴⁴. Si bien nos vamos a centrar en las normas relativas al arbitraje, puesto que los acuerdos de elección de foro no constituyen el objeto de este trabajo.

Con carácter previo al análisis de las disposiciones relativas a los acuerdos de arbitraje contenida en las Reglas de Rotterdam, resulta necesario señalar que el Capítulo 15, al igual que el Capítulo 14 contiene normas dispositivas para los Estados⁴⁵. Es más, como regla general, el Convenio prevé la no aplicación de estas normas a los países que lo ratifiquen, salvo manifestación en contrario. De este modo, un Estado que se adhiera al Convenio, a priori, no se verá vinculado por las normas en materia de arbitraje. Así lo prevé el propio texto en su art. 78 que establece que las disposiciones sobre arbitraje del capítulo 15 serán vinculantes únicamente en estados que declaren, de conformidad con el art. 91, que sus normas serán obligatorias para ellos. Los Estados que quieran quedar obligados por estas normas tendrán que declararlo expresamente por lo que, en definitiva, el Convenio establece un derecho de opt-in⁴⁶ para los Estados. Idéntica disposición se establece en el art. 74 en relación con el Capítulo 14 relativo a la jurisdicción. Con carácter general, cualquier manifestación de los Estados en el sentido del art. 74 se realizará en el momento de ratificar el Convenio. Si bien, el Convenio otorga una gran flexibilidad a los Estados en cuanto que cabrá que ejerciten su derecho de opt-in en cualquier momento. Es más, incluso tendrán la posibilidad de desistir de la manifestación previamente realizada también cuando lo estimen conveniente -opt-out-⁴⁷.

El derecho de los Estados a quedar vinculados por las disposiciones en materia de arbitraje o jurisdicción es independiente. En consecuencia, un país puede decidir ejercitar el derecho de opt-in respecto de las normas de resolución de conflictos en vía arbitral pero no las relativas a la vía judicial, o viceversa. De igual modo, puede ocurrir que no se les aplique ninguna de ellas⁴⁸, bastando para ello que no se pronuncien.

Esta posibilidad de los Estados de ejercitar el derecho de opt-in y así quedar vinculados por las disposiciones del Convenio en materia arbitral o judicial resulta un tanto incoherente con lo dispuesto en el artículo 90 del texto convencional donde bajo la rúbrica "reservas" establece de forma tajante que "no se podrán hacer reservas al presente Convenio". Se trataría, en definitiva, de una especie de reserva encubierta⁴⁹. Sin duda, resulta difícil conjugar el pretendido intento de unificación y armonización de las Reglas de Rotterdam con el derecho de adhesión que asiste a los Estados. Las diferentes alternativas de opt-in que se ofrece a los Estados crean todavía más diversidad legislativa y confusión, por cuanto que habrá que averiguar en cada caso concreto si el Estado en cuestión ha realizado alguna manifestación respecto de estas materias a efectos de su aplicación.

Qué duda cabe que, cada disposición opcional de las Reglas de Rotterdam atenta contra la uniformidad en el derecho, generando inseguridad, la cual desestimulará el comercio internacional⁵⁰. En una reclamación particular, incluso si todos los países involucrados han adoptado el Convenio de Rotterdam seguirá sin estar claro cuáles serán los foros arbitrales permitidos. Esta circunstancia aumentará las controversias sobre competencia y, a su vez, retrasará la solución del fondo del litigio.

Sin embargo, este carácter dispositivo no es casual, ello se debe a que durante la elaboración del texto se enfrentaron duramente dos posturas antagónicas. Es más, llegó incluso a debatirse acerca de la necesidad y conveniencia de incluir reglas al respecto.Tanto es así que, por un lado, estaban los países y grupos tendentes a favorecer la posición del transportista que eran partidarios de no incluir normas en la materia, tal era el caso de Reino Unido. Frente al otro grupo claramente en favor de proteger los intereses del cargador que, por contra se mostraban favorables a la inclusión de normas en materia de jurisdicción y arbitraje⁵¹. Los Estados mostraron tanta resistencia en materia de arbitraje y de jurisdicción que la única vía de lograr el consenso para el convenio saliera adelante era permitiendo la denominada posibilidad de opt-in u opt-out⁵².

De hecho, los capítulos relativos a la jurisdicción y al arbitraje fueron seguramente los dos más controvertidos de todo el Convenio y cada uno de ellos recoge el máximo consenso que se pudo alcanzar en la materia⁵³. En esta coyuntura, las Reglas de Rotterdam han tratado de dar una solución salomónica, pues seguramente la posibilidad de dejar fuera estas normas fue la única forma de llegar a un pacto y poder aprobar finalmente el Convenio. Junto a ello, este carácter dispositivo tiene un objetivo clarísimo que es alentar a los Estados a que lo ratifiquen lo antes posible y evitando al tiempo que estos capítulos supusieran un obstáculo en ese proceso de ratificaciones⁵⁴, otra cosa bien distinta es que se consiga.Todavía es pronto para saber si finalmente conseguirán la pretendida armonización teniendo en cuenta el carácter dispositivo de las normas en la materia.

D) Los acuerdos de arbitraje.

Una vez determinada la naturaleza y caracteres de las normas arbitrales pasaremos a analizar el contenido del Convenio de Rotterdam. El art. 75 prevé, por un lado, las reglas generales en materia de arbitraje y, por otro, algunas excepciones a esta regla general. Como regla general, y al igual que las Reglas de Hamburgo, las partes podrán someter a arbitraje cualquier controversia que pueda derivarse del transporte de mercancías -art. 75.1 -.Ahora bien, esta libertad de que disponen las partes de acudir a arbitraje no es absoluta, sino que está sometida a una serie de límites.

En concreto, la posibilidad de reclamar por vía arbitral contra el porteador queda condicionada a que dicho procedimiento se desarrolle, a elección del demandante, en alguno de los lugares previstos en la propia norma. Así, la parte que inicie el procedimiento arbitral podrá optar entre interponer la demanda de arbitraje en alguno de los siguientes lugares, a saber, el acordado en la cláusula arbitral, el domicilio del porteador, el lugar de recepción o de entrega de las mercancías, según el contrato de transporte, o bien el puerto de carga o descarga de las mercancías -art. 75.2-. No es necesario que dicho lugar radique en un Estado parte de la Convención, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito judicial⁵⁵. Piénsese que el arbitraje es una forma privada de justicia, de ahí que no depende de ningún Estado.

El objetivo de esta limitación no es otro que lograr que el procedimiento arbitral se desarrolle en un lugar previsible para las partes por estar conectado con la relación jurídica.Y, junto a ello, trata de evitar que la sede arbitral haya sido designada por una de ellas con el objeto de perjudicar a la contraparte⁵⁶. De este modo, la nueva reglamentación descarta la posibilidad de que el porteador imponga unilateralmente a la otra parte un lugar de celebración de arbitraje lejano y totalmente desvinculado del negocio con el objeto de evitar que se formalicen la mayor parte de las reclamaciones en su contra⁵⁷. El lugar de celebración del arbitraje se convierte, de este modo, en el elemento decisivo a la hora de determinar la validez o invalidez de una cláusula de arbitraje⁵⁸.

Sin embargo, esta limitación no existirá en caso de que el acuerdo de arbitraje se pacte una vez surgido el litigio entre las partes -art. 77-. De ahí que en este último supuesto, puedan las partes de mutuo acuerdo elegir cualquier lugar para celebrar el procedimiento arbitral, sin ningún tipo de restricción, puesto que se supone que las partes habrán negociado la cláusula de común acuerdo. El criterio temporal también es importante ya que dependiendo del momento en que se haya pactado el lugar de celebración del arbitraje existirá mayor o menor libertad de elección de la sede del arbitraje, como terminamos de ver.

El hecho de que las reglas de Rotterdam establezcan un régimen muy similar tanto en materia de cláusulas de jurisdicción como de arbitraje no es casual. El objeto de esta similitud de criterios es precisamente evitar que el recurso al mecanismo del arbitraje se convierta en una vía de escape para los cargadores evitando así la aplicación de las reglas de competencia judicial internacional en la materia⁵⁹.

Las Reglas de Rotterdam tratan de reconocer una cierta autonomía de la voluntad⁶⁰ de las partes en aquellos contratos en los que, supuestamente, existe un mayor poder de negociación de las partes a la hora de fijar las condiciones de la cláusula arbitral, como son los contratos de volumen. Es por ello, que establece una distinción entre contratos de volumen y otros contratos, otorgando una especie de trato de favor a los primeros. El problema estriba en que los acuerdos de arbitraje en el transporte en línea regulados por el Convenio constituyen habitualmente contratos de adhesión, de ahí que en realidad no exista poder de negociación en este tipo de contratos⁶¹.

A continuación, el Convenio -manteniendo la distinción entre unos contratos y otros- declara que la designación del lugar del arbitraje en una cláusula arbitral vinculará a las partes que lo hayan negociado respecto de cualquier conflicto que pueda surgir entre ellas, -deja fuera de este supuesto a los terceros- siempre que se cumplan una serie de condiciones -art. 75.3-. Por un lado, que dicha cláusula esté incluida en un contrato de volumen. Por otro lado, que haya sido individualmente negociada o alternativamente que figure de manera clara y visible en el documento de transporte.Y, finalmente, deberá indicar claramente los nombres y direcciones de las partes.

E) Extensión de los efectos de la cláusula arbitral a terceros adquirentes de buena fe.

Junto a ello, se aborda uno de los problemas que más controvertidos que es el relativo a la situación de los terceros poseedores de buena fe. En este sentido, la solución prevista por las Reglas de Rotterdam ha tratado de conjugar la existencia de unos usos del tráfico marítimo internacional con la necesaria protección del tercero poseedor de buena fe del conocimiento de embarque.

Así, las Reglas de Rotterdam especifican en el art. 75.4 las condiciones y circunstancias bajo las que se hará extensible a terceros la cláusula de arbitraje. A tal efecto, diferencia, asimismo, entre contratos de volumen y otros contratos. Según lo dispuesto en el Convenio, la eficacia de las cláusulas arbitrales frente a terceros ajenos al contrato de volumen se hace depender, asimismo, del cumplimiento de una serie de requisitos.

En primer término, de conformidad con el art. 75.4, se requiere que el lugar designado en la cláusula arbitral coincida con alguno de los previstos en el art. 75.2, y que ha han sido citados, esto es, el lugar acordado en la cláusula arbitral, el del domicilio del porteador, el lugar de recepción o de entrega de las mercancías, según el contrato de transporte, o bien el puerto de carga o descarga de las mercancías. Además, el acuerdo de arbitraje debe figurar en el documento de transporte o en el documento electrónico de transporte. Asimismo, la persona deberá haber sido informada acerca de dicho lugar. X finalmente, la ley aplicable debe prever la posibilidad de que quede vinculado por el acuerdo de arbitraje.

En consecuencia, en cuanto a los requisitos formales y sustanciales que debe reunir la cláusula arbitral a efectos de determinar la validez de la cláusula arbitral, no se exige que la cláusula figure en un documento bilateral, negociado, consentido y ni firmado por ambas partes⁶², basta con que la cláusula figure en un documento de transporte o un documento electrónico de transporte. De ahí que está admitiendo la validez de las cláusulas incorporadas por referencia.

El Convenio de Rotterdam utiliza la expresión, "documentos de transporte" y "documentos electrónicos de transporte", sin mencionar expresamente el conocimiento de embarque -bill of lading-. El uso de esta expresión obedece a la intención del legislador de incluir todos los tipos de documentos empleados en el transporte marítimo -bill of lading, sea waybⁱlls, waybⁱlls, straigth bills, etc-⁶³.

De todos modos, en la práctica, la determinación de la cuestión relativa a la eficacia de la cláusula arbitral frente a terceros se hace depender de conformidad con el art. 75.4.d) de la ley aplicable al arbitraje. En efecto, tal y como terminamos de ver ley aplicable deberá determinar si el acuerdo de arbitraje es vinculante o no para un tercero. Así, dependiendo de la ley que se aplique la solución será una u otra pudiendo dar lugar a resultados diferentes en los distintos Estados contratantes. Quizá por ello el tercero requerirá asesoramiento preliminar en cuanto a si están vinculados por el acuerdo de arbitraje, lo que dependerá de cuál sea la ley aplicable. Sin duda esta es una de las mayores críticas que se puede realizar a este Convenio. No obstante, nada impide que el tercero poseedor del conocimiento de embarque se informe acerca de todas las condiciones y cláusulas incluidas en los documentos del transporte antes de aceptar las mercancías⁶⁴.

Junto a ello y como forma de reforzar todavía más las condiciones de validez de las cláusulas de arbitraje fijadas en el art. 75, declara que cualquier acuerdo o disposición que no respete o sea conforme a lo dispuesto por el art. 75 será nula.

El régimen especial que prevé el legislador dependiendo de si se trata de contratos de volumen o de otros contratos resulta difícil de justificar. Quizá, las salvaguardas previstas para los contratos de volumen hubiesen sido suficientes para todo tipo de contratos, con independencia de que la cláusula arbitral se opusiera frente a alguna de las partes originarias en el contrato de transporte como si se oponía a terceros 65.
De hecho, partiendo de la definición prevista de contrato de volumen en el propio convenio, esta distinción puede abrir la puerta a posibles abusos66. En efecto, de conformidad con el art. 1.2 del Convenio, “se entenderá por contrato de volumen todo contrato de transporte que prevea el transporte de una determinada cantidad de mercancías en sucesivas remesas durante el período en él convenido”.

F) Acuerdos de arbitraje en el transporte no regular.

Finalmente, el Convenio regula el acuerdo de arbitraje en un supuesto distinto, en particular, refiere al transporte no regular, esto es, aquel transporte que no sea de línea regular –art. 1.4-. En definitiva, engloba todo servicio de transporte mediante buques que no navegan con regularidad entre puertos determinados y conforme a un calendario de fechas a disposición del público –art. 1.3-. De entrada, es de señalar que este tipo de transportes están expresamente excluídos del ámbito de aplicación de las Reglas de Rotterdam en los arts. 6 y 7, salvo unos supuestos muy concretos allí previstos67. De ahí que, en aquellos supuestos excepcionales en que la Convención resulte aplicable, se regirá por las mismas disposiciones que hemos visto para el transporte en línea o regular, esto es, por lo dispuesto en el art. 75, a no ser que concurran dos circunstancias.

La primera, que el acuerdo de arbitraje identifique a las partes en el contrato de fletamento o en el contrato excluido expresamente del ámbito de aplicación del presente Convenio –art. 76.2.a)-. Y, la segunda, que se incorpore por referencia la cláusula arbitral incluida en el contrato de fletamento, ya que éste último es uno de los excluidos de las Reglas de Rotterdam en el art. 6. En realidad, las dos condiciones que terminamos de ver –art. 76.2-, no dejan de ser salvaguardas para proteger a los terceros poseedores de buena fe por el temor de que el acuerdo arbitral pueda quedar fuera de la regulación del Capítulo 1568. En definitiva, las normas relativas al arbitraje dejan sin regular la mayor parte del transporte no regular.

 

VIII. CONCLUSIONES.

Las Reglas de Rotterdam parece que no dejan indiferente a nadie, de ahí que haya tanto partidarios como detractores a efectos de su ratificación por los Estados. No en vano ha costado más de una década llegar a un consenso en aras a la aprobación definitiva para la que ha sido necesaria la realización de algunas concesiones. Una de estas concesiones es, sin duda, la atribución de carácter dispositivo a las normas en materia de arbitraje y de jurisdicción. Sin embargo, el peaje que se ha pagado a cambio afecta, inevitablemente, al objetivo fundamental de este Convenio que era la consecución de un régimen uniforme, ello sin mencionar el inconveniente añadido del bajo índice de ratificaciones por los Estados.

Qué duda cabe que, cada disposición facultativa de las Reglas de Rotterdam, atenta contra la uniformidad del Derecho, generando inseguridad jurídica, que desestimulará el comercio internacional. Es por ello, que la pretensión de conseguir un instrumento universal armonizado que regule el contrato de transporte internacional de mercaderías resulta estéril por el carácter dispositivo de las normas en materia de arbitraje. En efecto, la constante lucha entre los países partidarios de defender los intereses de los transportistas frente a los defensores de los cargadores, parece haber truncado el objetivo de armonización. Si bien, la solución salomónica incorporada de opt-in puede alentar a los Estados a su ratificación, ponderando así, uniformidad y grado de aceptación.

Piénsese, que el número de conflictos que se suscitan en el ámbito del transporte marítimo internacional en relación con la validez de las cláusulas de arbitraje es elevadísimo. Si a ello le unimos que las normas que resuelven estos conflictos van a variar de un país a otro, llegamos a la conclusión de que, dependiendo del lugar donde se cuestione la validez de la cláusula arbitral, las respuestas podrán ser, no sólo diferentes, sino incluso contradictorias.

Precisamente, uno de los problemas más acuciantes en relación con las cláusulas arbitrales del sector marítimo refiere a la extensión de su eficacia frente a terceros adquirentes de buena fe. A tal efecto, las Reglas de Rotterdam han tratado de conjugar la existencia de unos usos del tráfico marítimo internacional con la necesaria protección del tercero poseedor de buena fe del conocimiento de embarque. Protección que se lleva a cabo en el Convenio de Rotterdam ofreciendo al demandante la posibilidad de elegir la sede del arbitraje de entre una lista cerrada de posibilidades. De este modo, se evitará que el porteador elija una sede totalmente desvinculada de la relación jurídica, en su propio beneficio y bajo condiciones abusivas. Tal es así, que el lugar del arbitraje constituye el eje sobre el que gira el sistema Rotterdam, cuyo objetivo último consiste en evitar que el recurso al arbitraje constituya una forma de eludir las normas de competencia judicial internacional atinentes a este sector.

La valoración conjunta de estas circunstancias, esto es, el carácter dispositivo de las normas y la pluralidad y diversidad de soluciones, unida a las especiales y exclusivas características del Derecho marítimo, derivan en la necesidad de interpretar de

forma flexible las cláusulas de arbitraje incorporadas en los contratos de transporte marítimo internacional. En buena lógica, las especificidades que rodean al arbitraje en este sector del comercio requieren para la validez de estas cláusulas cierto grado de flexibilidad formal y sustancial, por cuanto que resulta inviable aplicar las reglas generales del arbitraje para determinar su validez. De suerte que, en caso de regirse por estas reglas generales resultarían nulas, con lo que no habría lugar para el arbitraje comercial internacional en el sector del transporte marítimo en algunos países.

En definitiva y pese a todo, sólo cabe esperar que, al menos, todos los países que ratifiquen el Convenio de Rotterdam ejerciten este derecho de opt-ⁱn, tanto respecto a las reglas de arbitraje, como de jurisdicción. Sin duda, esta facultad de incorporación presenta claras ventajas, tanto en aras a la consecución de un régimen uniforme, como para la protección del cargador, a pesar del señalado carácter incompleto de las soluciones incorporadas.

En conclusión, parece que la aproximación de las Reglas de Rotterdam a la cuestión arbitral no se configura como una apuesta fuerte hacia una posición arriesgada -que pondría en peligro la aceptación delTexto por los Estados- sino más bien como una solución de compromiso que no pretende resolver la problemática específica suscitada, sino favorecer, en general, el éxito del Convenio.

 

NOTAS

• Rosa LapiedraAlcamí

Es Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado en la Facultad de Derecho de la Universitat de València (España) y Doctora en Derecho por este mismo Centro. Ha impartido clases de Derecho Internacional Privado, Contratación internacional, Derecho de familia y Comercio internacional tanto en Grado como en Postgrado en la Universitat de València y en la Universidad Jaume I de Castellón (España). Asimismo, ha sido profesora visitante en la Universidad de Florianópolis (Brasil) y ha realizado numerosas estancias de Investigación en el Instituto de Estudios Legales Avanzados de Londres (IALS). Desde el punto de vista práctico, ha estado trabajando en la Cámara de Comercio Internacional de París en la tramitación de arbitrajes comerciales internacionales. Ha participado en numerosos Proyectos de Investigación relacionados con el arbitraje comercial internacional, comercio internacional, derecho de familia, sustracción internacional de menores, derecho de la Unión Europea, etc. Actualmente dirige un Módulo de Docencia Jean Monnet en materia de Derecho de familia y sucesiones en la Unión Europea. Correo electrónico: rosa.lapiedra@uv.es.

1       Meana Green, F.: "Particularidades que el convenio arbitral presenta en el arbitraje marítimo", Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, TomoV, Cuaderno 3, Septiembre 1993, p. 277.

2       Vid. Al respecto Lapiedra Alcamí, R.: Medidas cautelares en el arbitraje comercial internacion al, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 285 y ss.

3       Adragna, e.: "Arbitraje Marítimo", Derecho comercial y de las Obligaciones: Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica, núm. 241, 2010, p. 582; Meana Green, F.:"Particularidades que el convenio", cit., pp. 277-278.

4       La Mattina, a.: L'Arbitrcto marittimo e i principi del comercio internazionale, Giuffrè, Milan, 2012, pp. 49 y 50.

5       Vid. LapiedraAlcamí, R.: Medidas cautelares en, cit., pp. 35-38.

6       Aguirre Ramírez, F., Fresnedo de Aguirre, C.: Transporte Marítimo, Vol. III, Fundación de Cultura Universitaria, 2" ed., Uruguay, 2011, p. 365.

7       Esplugues Mota, C.: "Validity and effects of the incorporation by reference of arbitration agreements in international maritime arbitration: current situation and future trends", Diritto del Commercio Internazionale, Fasc. 2,2012, p. 380.

8      Vid. el art. 7.6 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, con las enmiendas aprobadas en 2006.

9        Esplugues Mota, C.: Arbitraje marítimo internacional, Civitas, Madrid, 2007, p. 181.

10     Esplugues Mota, C.:"Some current developments in international maritime arbitration", p. 183, disponible en http://ssrn.com/abstract= 1 952777.

11 Álvarez González, S.: Condiciones generales en la contratación internacional, La Ley, Madrid, 1992, p. 155;Aguirre Ramírez, F., Fresnedo de Aguirre, C.: Transporte Marítimo..., cit., p. 368.

12 Meana Green, F.:"Particularidades que el convenio", cit., p. 284.

13 Para un análisis en profundidad de las distintas soluciones legales y jurisprudenciales en el plano comparado vid. Esplugues Mota, C.: Arbitraje marítimo, cit., pp. 184-340.

14 Rodríguez Gayán, E. M.: "El arbitraje internacional en las pólizas de fletamento y en los conocimientos de embarque", R.C.E.A., 1996, p. 22.

15     Sparka, F.:Jurisdiction and Arbitration Clauses in MaritimeTransport Documents, Heidelberg, London, N.Y., Springer, 2009, p. 213.

16     Esplugues Mota, C.: Arbitraje marítimo, cit., p. 182; Gabaldón García, J. L.: Manual de Derecho de la Navegación Marítima, Marcial Pons, 3" ed., Madrid, 2006, p. 486.

17     Esplugues Mota, C.: Arbitraje marítimo, cit., p. 181; Espinosa Calabuig, R.: "Arbitraje marítimo, Lex mercatoria e intereses de terceros", Anuario Europeruano de Derecho del Comercio Internacional, núm. 1, 2004, p. 183.

18     Meana Green, F.:"Particularidades que el convenio", cit., p. 283.

19    Aguirre Ramírez, F., Fresnedo deAguirre, C.: Transporte Marítimo, cit., p. 368.

20     Rubio Escobar, R M., Rodríguez Rodero, P.:"La discutida exigencia del presupuesto de la inequívoca voluntad de sumisión en materia de arbitraje de transportes: posible infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de derecho de acceso a la jurisdicción, de la presunción legal de sumisión a arbitraje de transportes", Revista del Club Español de Arbitraje, núm. 6, 2009, p. 78.

21     Pulido Begines, J. L.: El concepto de porteador efectivo en el derecho uniforme del transporte, Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 22.

22     La Mattina,A.: L'Arbitrcto marittimo e, cit., pp. 15 y 16.

23     Espinosa Calabuig, R.:"Las cláusulas arbitrales marítimas a la luz de los 'usos' del tráfico comercial internacional, Revista Electrónica de Estudios Internacionales, núm. 13, junio, 2007, p. 4.

24     La Mattina,A.: L'Arbitrato marittimo e, cit., p. 173.

25     Espinosa Calabuig, R.: "Arbitraje marítimo", cit., p. 177; Esplugues Mota, C.: "Some current developments in international maritime arbitration", en Hamburg Lectures on Maritime Affairs 2007 & 2008,Volume 16, Springer, 2010, p. 123.

26    Vid. al respecto, Reig Fabado, I.: El contrato internacional de ingeniería, Tirant lo Blanch,Valencia, 2008, pp. 157-159.

27     Espinosa Calabuig, R.:"Las cláusulas arbitrales marítimas a la luz de los usos del tráfico comercial internacional", REEI, núm. 1 3, junio 2007, p. 10.

28     Rubio Escobar, R M., Rodríguez Rodero, P.:"La discutida exigencia del", cit., p. 81.

29     Espinosa Calabuig, R.:"Las cláusulas arbitrales", cit., p. 7.

30    Vid. el art. 9.6 de la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje con la reforma introducida por la Ley 11/2011, de 20 de mayo.

31 Espinosa Calabuig, R.:"Arbitraje marítimo, Lex", cit., p. 177.

32     Carbone, S. M.: Trattato di diritto civile e commerciale: Contrato di transporto maritimo di cose, Giuffrè, 2^a ed., Milan, 2010, pp. 3-5.

33     En primer lugar, la Convención de Bruselas para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque (Reglas de la Haya de 1924), junto a ella, el Protocolo Modificatorio de la Convención de Bruselas (Reglas de la Haya-Visby de 1968) y,finalmente, la Convención de Naciones Unidas sobre el transporte marítimo de mercancías (Reglas de Hamburgo de 1978).

34     Si bien es de señalar que estas carecen de norma en materia de arbitraje.

35     Aguirre Ramírez, F., Fresnedo de Aguirre, C.: Transporte Marítimo, cit., p. 360.

36     Espinosa Calabuig, R.: "Arbitraje marítimo, Lex",cit.,p. 176.

37    Sentencia en el asunto National Navigation Co v. Endesa Generación SA [2009] EWCA Civ 1937 (17 de diciembre de 2009), disponible en www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ./2009/1397.html

38 Para un análisis exhaustivo de los distintos intentos de unificación en el ámbito del Derecho marítimo internacional, vid.tetleY,W.:"Uniformity of International Private Maritime Law-The Pros, Cons, and Alternatives to International Conventions-How to Adopt an International Convention", Tulane Maritime LawJournal, núm. 24, 2000, pp. 775-856.

39     Sturley, M. F.:"Jurisdiction and Arbitration", cit., p. 980.

40    Vid. el Preámbulo de la Convención de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo, donde se pone de manifiesto que la finalidad era elaborar un instrumento universal para regular el contrato de transporte internacional de mercancías total o parcialmente maríti mo.

41     Álvarez Rubio, J.J.: "Jurisdicción y arbitraje en el nuevo convenio UNCITRAL", en Emparanza Sobejano,A. (dir.): Las Reglas de Rotterdam. La regulación del contrato de transporte internacional de mercancías por mar, Marcial Pons, 2010, p. 317.

42     En primer lugar, la Convención de Bruselas para la unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos de embarque (Reglas de la Haya de 1924), junto a ella, el Protocolo Modificatorio de la Convención de Bruselas (Reglas de la Haya-Visby de 1968) y,finalmente, la Convención de Naciones Unidas sobre el transporte marítimo de mercancías (Reglas de Hamburgo de 1978).

43     En relación a las cláusulas de jurisdicción, vid. Espinosa Calabuig, R.:"Cuestiones de jurisdicción y ley aplicable al transporte marítimo tras las Reglas de Rotterdam y el Reglamento Roma I", Dir.mar. 1/201 1, p. 2 1.

44     Espinosa Calabuig, R.:"Las cláusulas arbitrales marítimas...", cit., p. 3.

45     Así se prevé expresamente en el artículo 78 del Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte Internacional de mercancías total o parcialmente marítimo (Reglas de Rotterdam 2008) que se pronuncia en los siguientes términos:"Sólo quedarán obligados por el presente capítulo [15] aquellos Estados Contratantes que declaren, de conformidad con lo previsto en el art. 9 1, que sus normas serán obligatorias para ellos". El Capítulo 15 precisamente se dedica única y exclusivamente al arbitraje.

46     Fresnedo de Aguirre, C.:"Jurisdicción y arbitraje en las Reglas de Rotterdam", Revista deTransporte y Seguros, núm. 23,2010,p.290.

47    Sturley, M. F.:"Jurisdiction and Arbitration under the Rotterdam Rules", Uniform Law Review, 14, 2009, p. 953.

48    tetleY,W.:"Uniformity of International", cit., p. 786.

49    Álvarez Rubio, J.J.:^“Jurisdicción y arbitraje", cit. p. 327.

50    Sánchez Calero, F.: El contrato de transporte marítimo de mercancías, Aranzadi, 2^a ed., 2010, pp. 763 y 764.

51 Fresnedo de Aguirre, C.: "Jurisdicción y arbitraje en las Reglas de Rotterdam", cit., p. 284.

52     Fresnedo de Aguirre, C.: "Jurisdicción y arbitraje en las Reglas de Rotterdam", cit., p. 290.

53     Aguirre Ramírez, F., Fresnedo de Aguirre, C.: Transporte Marítimo, cit., pp. 373 y 374.

54     Informe del Grupo de Trabajo III (Derecho del Transporte) sobre la labor realizada en su 20° período de sesiones (Viena, 15 a 25 de octubre de 2007), A/CN.9/642, párr. 203, pp. 50-51.

55     El art. 67. 1.b) relativo a los acuerdos de elección de foro exige expresamente que se designe"... con claridad a los tribunales de un Estado contratante, o a uno o más tribunales específicos de un Estado contratante".

56    Adragna, E.:"Arbitraje Marítimo", cit., p. 588.

57     Fresnedo de Aguirre, C.: "Jurisdicción y arbitraje en las Reglas de Rotterdam", cit., p. 291.

58     Baatz,Y.: "Jurisdiction and Arbitration in Multimodal Transport", Tulane Maritime Law Journal, 201 1-2012, 36, p. 656.

59     Sturley, M. F. "Jurisdiction and Arbitration", cit., pp. 972-973.

60 Vid. más ampliamente, Lapiedra Alcamí, r.: Medidas cautelares en, cit., pp. 216 y ss.

61 Fresnedo de Aguirre, C.: "Jurisdicción y arbitraje en las Reglas de Rotterdam", cit., p. 284.

62    Vega, A.: ¿"Podrían servir las Reglas de Rotterdam para Argentina y demás países emergentes"?, Seminario sobre transporte multimodal, Cadenas logísticas, competitividad y políticas de transporte. Reglas de Rotterdam, celebrado en la Universidad de Buenos Aires, Argentina, abril, 2012.

63     Sandoval López, R.: "Convenio de las Naciones unidas sobre Transporte internacional de mercancías total o parcialmente marítimo", en http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/transport/rotterdam_rules/Sandoval-analysis.pdf,p.4.

64     Sparka, F.:Jurisdiction and Arbitration, cit., p. 2 13.

65 Baatz, Y.: “Jurisdiction and Arbitration”, cit., pp. 657 y 658.

66 Fresnedo de Aguirre, C.: “Jurisdicción y arbitraje en las Reglas de Rotterdam”, cit., pp. 290-291.

67 Vid. arts. 6 y 7 de las Reglas de Rotterdam.

68 Sturley, M.F.: “Jurisdiction and Arbitration”, cit. p. 979.

 

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