DOCTRINA

 

La familia en la unión europea: el derecho a la reunificación familiar

 

Familyinthe european union:the rightto family reunification

 

 

Rosa Lapiedra Alcamí
ArtÍculo recibido: 27 de febrero de 2015 ArtÍculo APROBADO: 19 de marzo de 2015

 

 

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Resumen: El presente trabajo analiza el derecho a la reagrupación familiar en el ámbito de la Unión Europea, en virtud del cual el extranjero que resida legalmente en un país podrá trasladar consigo a sus familiares más próximos. Esta reunificación familiar constituye una de las fórmulas más eficaces para lograr la integración de los extranjeros en un país. El trabajo analiza las condiciones y requisitos para el ejercicio de este derecho haciendo hincapié en la existencia de un régimen jurídico distinto dependiendo de la nacionalidad del reagrupante. De este modo, se prevé una normativa mucho más favorable cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión Europea, frente a otra mucho más restrictiva cuando el reagrupante es nacional de un tercer Estado.

Palabras clave: Derecho internacional privado, Derecho de familia, Reagrupación familiar, Derecho de extranjería.

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Abstract: This paper analyzes the right to family reunification within the scope of the European Union, under which the foreigner lawfully resident in a country can move with them to their next of kin.This family reunification is one of the most effective way in achieving the integration of foreigners in a country. The paper analyzes the conditions and requirements for the exercise of this right by emphasizing the existence of a separate legal regime dependi ng on the nationality of the applicant.Thus, a much more favorable rules are expected when the applicantis a citizen of the European Union, compared to a much more restrictive when the applicant is a national of a third State.

Keywords: Private international law, family law, Family reunification, Rights of foreigners.

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Sumario.-I. El derecho a la reagrupación familiar.- 1. Introducción.-2. Marco normativo.- 3. Significado del Derecho.- II. Familiares susceptibles de ser reagrupados.- 1. El cónyuge o pareja de hecho del extranjero residente en España.-A) Principio general.- B) Condicionantes del Derecho.-C) Efectos de la reagrupación.- D) Posible residencia independiente del cónyuge.- 2. Los hijos del extranjero residente y del cónyuge o pareja de hecho.- A) Regla general.- B) Posible residencia independiente.- 3.Otros menores o incapaces extranjeros.-A) Posible residencia independiente.-4. Los ascendientes del extranjero residente o de su cónyuge.-A) Posible residencia independiente.-III. Procedimiento para la reagrupación familiar.- 1. Posibilidad de renovar las autorizaciones de residencia temporal.- IV. Régimen de los refugiados, asilados y apátridas.-V. Normativa europea: la directiva 2003/86/ce del consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar.- 1. Introducción.- 2. Ámbito de aplicación de la Directiva.- 3. Personas reagrupables.- 4. Condicionantes del ejercicio del Derecho de reagrupación familiar.-VI. Conclusiones.

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I. EL DERECHO A LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR.

1. Introducción.

En virtud de derecho a la reunificación o reagrupación familiar, el extranjero que resida legalmente en un país podrá trasladar a su familia consigo al país donde resida legalmente obteniendo, a su vez, permisos de entrada y residencia en condiciones más favorables que el resto.

La importancia práctica del derecho a la reagrupación familiar en nuestro país es innegable teniendo en cuenta el constante aumento de los flujos migratorios que tienen España como destino. Si bien es cierto que hoy en día y debido al contexto de crisis económica generalizado en el que nos encontramos la situación está cambiando en el sentido de que muchos extranjeros que se encontraban en España han regresado a sus países de origen. Pese a esta situación, el número de ciudadanos extranjeros nacionales de terceros estados sigue siendo muy elevado en nuestro país. En esta coyuntura, la reunificación familiar la vía necesaria para favorecer la integración de los extranjeros por cuanto que la presencia de sus familiares contribuye a incrementar la estabilidad y la inserción en el Estado de acogida.

Con carácter general, cuando hablamos de reagrupación familiar inevitablemente tendemos a pensar en el supuesto en que un extranjero de un tercer Estado residente en la Unión Europea pretende traer consigo a sus familiares. Sin embargo, no debemos olvidar que puede tratarse, asimismo, de un ciudadano de la Unión el que pretende reagrupar a familiares extranjeros de terceros Estados.

En la práctica, se prevé un régimen distinto para la reagrupación familiar en uno y otro caso. Esto es, dependiendo que el reagrupante sea un ciudadano de la Unión Europea o, por el contrario, sea nacional de un tercer Estado. En el primer caso, estamos ante el régimen europeo de reagrupación familiar recogido en la Directiva 2004/38/CE¹ y, en el segundo nos encontramos ante el régimen de extranjería contenido en la Directiva 2003/86/CE². En definitiva, se prevén dos procedimientos distintos donde sin duda se fija un régimen mucho más favorable para los ciudadanos europeos. A lo largo de este trabajo se verá como la posibilidad de ejercer el derecho a la reagrupación familiar no se ejerce en condiciones de igualdad en uno y otro caso, sino más bien todo lo contrario.

Qué duda cabe que el derecho a la reagrupación familiar es una manifestación directa del derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar. En este sentido, la Constitución española recoge en el art. 1 8 el derecho a la intimidad, si bien, parece que la doctrina se plantea si el derecho a la reagrupación familiar forma parte o no del contenido del mismo, por lo que se cuestiona su naturaleza de derecho fundamental³. Ahora bien, el hecho de que se cuestione su carácter de derecho fundamental no significa que no se pueda proteger a nivel internacional.

En este trabajo nos vamos a centrar en la normativa prevista para los nacionales de terceros Estados, si bien en algunos puntos realizaremos un análisis comparado.

2. Marco normativo.

Tal y como se ha indicado, el régimen jurídico aplicable al derecho a la reagrupación familiar va a depender de la nacionalidad del sujeto que la solicite⁴. De ahí que exista una normativa más favorable para los nacionales de Estados miembros y otra menos favorable para los nacionales de terceros Estados.

Tradicionalmente, la ordenación y gestión de los flujos migratorios en el ámbito europeo quedaba al margen de los intereses de la Unión y, en consecuencia, se realizaba individualmente por parte de cada Estado miembro. Sin embargo, se observó que las condiciones y requisitos de entrada previstos en los distintos Estados miembros eran muy distintos, siendo más laxos en unos casos, mientras que muy restrictivos en otros. De ahí la necesidad de armonizar las legislaciones nacionales en la materia fijando requisitos comunes de admisión y residencia para los nacionales de terceros Estados, tanto si los pretendía reagrupar un ciudadano de la Unión, como un nacional de un tercer Estado residente en algún Estado miembro⁵.

Es por ello que, en primer lugar, conviene establecer cuál es el régimen jurídico aplicable en cada caso para, a continuación, fijar las diferencias entre uno y otro, si bien nos centraremos en el régimen de extranjería.

El régimen de reagrupación familiar para los ciudadanos de la Unión viene fijado en la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004. Esta Directiva ha sido transpuesta al ordenamiento jurídico español a través del Real Decreto 240/2007, de 1 6 de febrero sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Es de señalar que, esta Directiva se aplica solamente a cualquier ciudadano de la Unión Europea que se traslade o resida en un Estado miembro distinto del que es nacional, así como a los miembros de su familia que le acompañen o se reúnan con él. Esto es, resulta indispensable para beneficiarse de este régimen más favorable de reagrupación familiar, que el ciudadano de la Unión haya ejercido el derecho a la libre circulación.Tal es así que, en España, por ejemplo, para regular la reagrupación familiar de ciudadanos españoles que no han ejercido el derecho de libre circulación se prevé un régimen distinto⁶.

Para el caso de los nacionales de terceros Estados, el régimen jurídico se establece en la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar. Su transposición en el ordenamiento jurídico español se produjo a través de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, ha reformado la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, así como el correspondiente Reglamento de desarrollo⁷. Esta Directiva tiene por objeto establecer las condiciones en las que se ejerce el derecho a la reagrupación familiar de los nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros.

Centrándonos en el régimen de extranjería, la Ley Orgánica 2/2009, de 1 1 de diciembre, ha reformado la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, LOEx 2009). Esta Ley entraba en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE (BOE de 12 de diciembre de 2009). Al igual que la norma anterior, dedica el Capítulo II a regular esta materia bajo la rúbrica "reagrupación familiar" -arts. 1 6-19-. Este Capítulo se incardina en elTítulo I dedicado a los "Derechos y Libertades de los extranjeros". La reforma operada ha modificado parcialmente algunos de los preceptos ya existentes y se ha añadido alguno nuevo, por ejemplo, el art. 18 (bis). Junto a ello, debemos añadir un número relevante de disposiciones del Real Decreto 557/201 1, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 que completan esta regulación, en concreto, los arts. 52-61, (en adelante, RLOEx).

Algunos de los objetivos de esta reforma en lo referente a la reagrupación familiar eran, por un lado, la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar que estaba pendiente de transposición y que resulta plenamente aplicable desde el 3 de octubre de 2005. Y, por otro lado, la conveniencia de adaptar la referida Ley Orgánica a la nueva realidad migratoria en España, que presenta unas características y plantea unos retos diferentes de los que existían cuando se aprobó la última reforma de la Ley.

La LO 2/2009 ha introducido algunas modificaciones importantes, por cuanto que ha supuesto establecer normas comunes para el ejercicio del derecho a la reagrupación familiar de los nacionales de países que no son parte de la Unión Europea pero que residen legalmente en algún Estado miembro. En efecto, resultaba absolutamente necesario fijar criterios comunes a nivel europeo, sobre todo, si tenemos en cuenta que la reagrupación constituye una de las principales vías de entrada de inmigrantes en un país. El establecimiento de pautas uniformes para la reagrupación en los diferentes Estados es una forma de intentar canalizar legalmente y ordenar los flujos migratorios⁸. Asimismo, no olvidemos que la reagrupación también es una forma de favorecer la integración de los extranjeros.

3. Significado del Derecho.

De conformidad con el derecho a la reagrupación familiar, el extranjero que resida legalmente en un país podrá trasladar a su familia consigo al país donde resida legalmente obteniendo, a su vez, permisos de entrada y residencia en nuestro país en condiciones más favorables que el resto⁹.Tal es así que, el art. 1 6.1 LOEx 2009 reconoce al extranjero residente en España el derecho a la vida en familia y a la intimidad familiar, «en la forma prevista en esta Ley Orgánica y de acuerdo con lo dispuesto en losTratados internacionales suscritos por España».

El derecho a la reagrupación familiar viene expresamente enunciado en el art. I 6.2 LOEx 2009, señalándose que los "extranjeros residentes en España tienen derecho a reagrupar con ellos a los familiares que se determinan en el artículo 17" de la propia Ley Orgánica. La titularidad de este derecho recae en el extranjero residente en España. No obstante, con carácter excepcional, también podrán solicitarlo los familiares cuando el reagrupante sea residente de larga duración-UE¹⁰ en otro Estado miembro. En virtud de la denominada "residencia de larga duración" se autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente a aquellos extranjeros que hayan obtenido la residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada1¹ .

La LOEx 2009 siguiendo los pasos de su antecesora no define el derecho a la reagrupación familiar. Sin embargo, la Directiva 2003/86, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar si que contiene en su artículo 2^o una definición de la reagrupación familiar, entendiendo por tal: "la entrada y residencia en un Estado miembro de los miembros de la familia de un nacional de un tercer país que resida legalmente en dicho Estado miembro con el fin de mantener la unidad familiar, con independencia de que los vínculos familiares sean anteriores oposteriores a la entrada del reagrupante". Sin embargo, el derecho a la reagrupación familiar de los familiares de los nacionales de Estados miembros de la Unión Europea se van a regir por una normativa distinta, en concreto, por el Real Decreto 240/2007, de 1 6 de febrero¹².

Ahora bien, el derecho a la reagrupación familiar no se reconoce de forma generalizada atodos los extranjeros que se encuentren en nuestro país. Este derecho se concede únicamente a aquellos extranjeros que residan legalmente en España¹³ y que hayan obtenido la renovación de su residencia inicial, esto es, que tengan la autorización para residir en España durante un año, como mínimo, y solicitado la autorización para residir, al menos, otro año -art. 1 8.1 LOEx 2009 y art. 56 RLOEx 2011 -.

Resulta necesario realizar tres matizaciones en relación con este Derecho a la reagrupación familiar, en primer lugar, que una vez se ha obtenido el permiso de residencia en virtud de la reagrupación familiar, tanto el cónyuge o pareja de hecho del reagrupante como los hijos o ascendientes reagrupados conservarán, en todo momento, el derecho a residir legalmente en España.Y,todo ello con independencia de que se disuelva el vínculo matrimonial o la vida en pareja que fue precisamente el que permitió tal reagrupación -ya sea por divorcio, nulidad o separación judicial-. art. I 6.3.I. LOEx 2009- Será por vía Reglamentaria, como veremos, donde se determine el tiempo previo de convivencia en España que se tenga que acreditar en estos supuestos -art. 1 6.3.II LOEx 2009-. La conservación de este derecho se produce para evitar la situación de desamparo en que se podría encontrar el cónyuge reagrupado en caso de amenaza de perder el permiso de residencia.

En segundo lugar, el derecho a la reagrupación familiar se extiende, como regla general, también, a aquellas personas que en su día fueron reagrupadas. En este sentido, el art. 17.2 LOEx 2009 precisa que los extranjeros que hubieran adquirido la residencia en virtud de una previa reagrupación podrán, a su vez, ejercer el derecho de reagrupación de sus propios familiares. Si bien, en este caso se requiere que dispongan de facto de una autorización de residencia y trabajo¹⁴ obtenidas independientemente de la autorización del reagrupante, y acrediten reunir los requisitos previstos en la propia LOEx 2009 para el ejercicio de este derecho. Similar solución se encuentra en el art. 60.1 RLOEx 201 1, en el que la residencia adquirida se adjetiva como "temporal".

Finalmente, debe tenerse en cuenta que en virtud de lo dispuesto en el art. 17.3.I LOEx 2009, los ascendientes reagrupados sólo podrán ejercer, a su vez, el derecho de reagrupación familiartras haber obtenido la condición de residentes de larga duración y acreditado solvencia económica para atender las necesidades de los miembros de la familia que pretendan reagrupar¹⁵. En concreto, la Ley exige que disponga de una vivienda adecuada y de medios económicos suficientes para cubrir sus necesidades y las de su familia -art. 1 8.2 LOEx 2009-. En idénticos términos se manifiesta el art. 60.2 RLOEx 201 1. Con carácter excepcional, se permite al ascendiente reagrupado que, a su vez pueda reagrupar, sin necesidad de haber obtenido la residencia de larga duración cuando tenga a su cargo uno o más hijos menores de edad o tengan alguna discapacidad que les impida valerse por sí mismos -art. 17.2 LOEx 2009 y art. 60.3 RLOEx 201 1 -.

 

II. FAMILIARES SUSCEPTIBLES DE SER REAGRUPADOS.

El art. 16 LOEx 2009 reconoce el derecho a la reagrupación familiar. Sin embargo, no todos los familiares del extranjero residente en España son susceptibles de ser reagrupados, tan sólo "los familiares que se determinan en el artículo 17". A tal efecto, el art. 17 LOEx 2009 establece un lista cerrada de los familiares que el extranjero residente en España podrá reagrupar con él. Se trata, en concreto, de cuatro grandes categorías de personas expuestas, de forma taxativa y aparentemente cerrada, en el propio precepto:

1.  el cónyuge o pareja de hecho del extranjero residente,

2.  los hijos del residente y del cónyuge o pareja de hecho, incluidos los adoptados,

3.  los menores de dieciocho años y los mayores incapaces cuando el extranjero residente sea el representante legal y, por último,

4.  los ascendientes en primer grado del reagrupante y de su cónyuge, cuando sean mayores de 65 años y existan razones que justifiquen la necesidad de reagrupar.

A. El cónyuge o pareja de hecho del extranjero residente en España. A) Principio general.

El art 17.1.a) LOEx 2009 reconoce el derecho del extranjero residente a reagrupar en España a su cónyuge o pareja de hecho¹⁶. Un mandato que viene reproducido literalmente en el art. 53. a) y b) RLOEx 2011. Cuando hablamos de "cónyuge", debemos tener en cuenta que existe una total equiparación de efectos en el matrimonio, ya sea entre personas del mismo sexo o de diferente sexo, tal y como dispone el art. 44 cc tras la modificación del código civil por la Ley 1 3/2005, de 1 de julio por la que se modifica el código civil en materia de derecho a contraer matrimonio. Ello significa que el extranjero residente en España podrá reagrupar a su cónyuge del mismo sexo, siempre que se haya celebrado un matrimonio válido, de conformidad con el Derecho internacional privado español¹⁷.

Junto a ello y como novedad, la LOEx 2009 introduce en el art. 17.4 la posibilidad de que el extranjero residente en España reagrupe a su pareja de hecho. De este modo, a efectos de la reagrupación, se equipara totalmente el matrimonio a las parejas de hecho, siempre que la relación esté debidamente acreditada y reúna los requisitos necesarios para producir efectos en España -art. 17.4 LOEx 2009-. A tal efecto, el Reglamento en su art. 53.b) exige que la relación esté inscrita en un Registro público y, además, resulta imprescindible que la citada inscripción no se haya cancelado. En aquellos supuestos en que la pareja de hecho no esté registrada, debe acreditarse la vigencia de la relación de pareja que deberá existir con carácter previo al inicio de la residencia del reagrupante en España, de ahí que estemos ante una cuestión meramente probatoria.

B) Condicionantes del Derecho.

Este derecho a la reagrupación familiar que acompaña al cónyuge del extranjero residente legal en España queda subordinado al cumplimiento de dos condiciones fijadas en propio art. 17.1 .a) LOEx 2009 y en el art. 53.a) RLOEx 2011:

En primer lugar, que el cónyuge o pareja de hecho que se pretende reagrupar no se encuentre separado de hecho o de derecho del extranjero residente en España. Esta condición resulta lógica, ya que la finalidad de la reagrupación es la de unir a la familia, de manera que si el matrimonio o la pareja de hecho ya no existe por haberse disuelto, o por haber puesto fin a la convivencia, tal reagrupación carece de sentido¹⁸.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, el extranjero residente en España que se encuentre casado en segundas o posteriores nupcias, podrá reagrupar a su nuevo cónyuge siempre y cuando quede acreditada la disolución de su matrimonio anterior y, además, que estén garantizados los derechos económicos del cónyuge anterior -y del cónyuge de buena fe en caso de disolución por nulidad 17.1 .a) in fine.-, así como de su hijos o familiares dependientes -art. 17.1.a) LOEx 2009 y art. 53.a) RLOEx 201 1 -.Tanto es así, que si no se cumple alguna de ellas no tendrá derecho a reagrupara su cónyuge actual¹⁹.

En segundo lugar, y cumulativamente a lo anterior, es imprescindible que se trate de un matrimonio válido, o lo que es lo mismo, que no se haya celebrado en fraude de ley. Sólo aquellos matrimonios en los que se haya manifestado un auténtico consentimiento matrimonial por parte de los contrayentes serán válidos a efectos del ordenamiento jurídico español y, por ende, permitirán el pleno ejercicio del derecho a la reagrupación familiar. En efecto, los matrimonios que han sido celebrados en fraude de ley -también denominados matrimonios blancos o de conveniencia- son aquellos matrimonios celebrados única y exclusivamente con el objeto de beneficiarse de las normas de extranjería previstas en nuestro país. De ahíla preocupación del legislador en detectar este tipo de matrimonios²⁰. No olvidemos que la vía de la reagrupación familiar se convierte en una forma muy atractiva y relativamente fácil de legalizar la situación en España de muchos extranjeros eludiendo asílas normas de entrada y residencia de extranjeros españolas. Se debe verificar, pues, que el matrimonio no se ha celebrado con el objeto de conseguir un permiso de residencia legal en España²¹. Es más, no olvidemos que una vez se ha logrado reagrupar al cónyuge en España este derecho lo mantiene con independencia de que se disuelva el matrimonio -art. I 6.3 LOEx 2009-. De ahí que haya que ser cautos y controlar este extremo. En todo caso, nada dice el precepto acerca de quien deba probar dicho requisito.

En tercer lugar, es de señalar que el extranjero residente en España podrá reagrupar a un solo cónyuge o pareja de hecho. Así lo recoge expresamente y de forma tajante la LO 2/2009 en su art. 17.1 .a) y 17.4 y el Reglamento en el art. 53.a)

Sin embargo, la virtualidad de esta prohibición dependerá, en la práctica, de la difícil prueba de la existencia de tal actitud fraudulenta por parte de los contrayentes. Una cuestión nada sencilla, en cuya valoración la Administración deberá sopesar, igualmente, el derecho a contraer matrimonio reconocido por el art. 32 de la Constitución, aportando una respuesta individualizada.

En ningún caso podrá reagruparse a más de un cónyuge (o pareja de hecho), aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial (o de convivencia). La Ley se muestra muy estricta en este sentido, puesto que aunque haya contraído matrimonio poligámico reconocido legalmente y siendo perfectamente válido, de conformidad con la ley nacional de los contrayentes y del lugar de celebración, no se le permite, bajo ningún concepto, reagrupar a más de un cónyuge o más de una pareja de hecho en nuestro país -art. 17.4 LOEx 2009-. Tanto es así que, el propio Reglamento de extranjería en el art. 56.4°) exige que se haga una declaración jurada en el expediente de reagrupación, por parte del reagrupante, en el sentido de que no reside con él en España ningún otro cónyuge o pareja de hecho²².

C)  Efectos de la reagrupación.

Por lo que se refiere a los efectos más importantes derivados de la reagrupación del cónyuge son, de un lado, la posibilidad de trabajar sin necesidad de ningún trámite administrativo adicional -art. 19.1 LOEx 2009- y art. 58.4 RLOEx 2011 I .X de otro lado, el cónyuge reagrupado podrá obtener una autorización de residencia independiente cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades -art. 19.2- LOEx 2009 y 59.2 RLOEx 201 1 -.

D)  Posible residencia independiente del cónyuge.

La normativa de extranjería prevé la posibilidad de que el cónyuge reagrupado pueda obtener una autorización de residencia temporal en España independiente de la del reagrupante, en diversos supuestos, siempre que no tenga deudas con la Administración tributaria o con la Seguridad Social. Esta residencia independiente será posible en alguno de los siguientes casos:

En primer lugar, cuando disponga de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades -art. 19.2 LOEx 2009 y art. 59.1 .a) RLOEx 2009-.

Junto a ello, y en segundo lugar, cuando cuente con uno o varios contratos de trabajo, de duración mínima de un año y por los que perciba mensualmente una retribución no inferior al Salario Mínimo Interprofesional -art. 59.1 .b) RLOEx 201 1 -. En este caso, la eficacia de la autorización de residencia estará condicionada a que el trabajador sea dado de alta en el régimen de la Seguridad Social -art. 59.1 in fine RLOEx 201 1 -.

En tercer lugar, cuando cumpla los requisitos necesarios para la obtención de una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia -art. 59.1 .c) RLOEx 2009-.

Asimismo, y en cuarto lugar, el cónyuge reagrupado podrá obtener una autorización de residencia independiente, aunque se rompa el vínculo conyugal que dio lugar a la residencia en España, ya sea por separación, divorcio o finalización de la vida en pareja. Si bien en este caso, debe acreditarse la convivencia en España con el cónyuge o pareja durante al menos dos años -art. 59.2.a) RLOEx 2011 -.

Del mismo modo, el cónyuge reagrupado, caso de ser víctima de violencia doméstica, podrá obtener la autorización de residencia y trabajo independiente en España, desde el momento en que se hubiera dictado una orden de protección "a favor de la misma" o, en su defecto, bastará un informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género -art. 19.2 in fine LOEx 2009 y art. 59.2.b) RLOEx 201 1-. En este caso, de forma excepcional, se le exime de la obligación de disponer de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades. Es más, es de señalar que las solicitudes tramitadas al amparo de este apartado se tramitarán con carácter preferente y la duración de la autorización de residencia será de cinco años²³. El objetivo último de la reforma en esta materia concreta consiste en facilitar al máximo la denuncia de este tipo de hechos²⁴.

Por último, cabe que el cónyuge reagrupado obtenga una autorización de residencia independiente como consecuencia del fallecimiento del reagrupante -art. 59.2.c)RLOEx2011-.

En los tres últimos supuestos enunciados "cuando, además del cónyuge, se haya reagrupado a otros familiares, éstos conservarán la autorización de residencia concedida y dependerán, a efectos de la renovación regulada en el art. 61 del Reglamento del miembro de la familia con el que convivan" -art. 59.3 RLOEx 2011 -.

2. Los hijos del extranjero residente y del cónyuge o pareja de hecho.

A) Regla general.

Tanto la Ley 2/2009 en su art. 17.b) como el Reglamento en su art. 53.c) permiten reagrupar no sólo a los hijos que tenga el matrimonio en común, sino también aquellos que pudiera tener cada uno de los cónyuges por separado fruto de relaciones anteriores.Teniendo en cuenta que la nueva Ley de extranjería prevé una absoluta equiparación de efectos entre la pareja de hecho y el matrimonio, tal y como se ha visto en el art. 17.4 LOEx 2009, ello significa que el extranjero residente también podrá reagrupara los hijos de la pareja de hecho en las mismas condiciones que si se tratara de los hijos del cónyuge residente. Esta posibilidad se admite con independencia de la filiación. No olvidemos que la filiación biológica y la adoptiva están equiparadas a todos los efectos -art. 1 08 CC- y, por tanto, también por lo que a la reagrupación familiar se refiere. Por lo que se refiere a los requisitos que deben reunir los hijos para poder ser reagrupados son los siguientes:

En primer lugar, resulta necesario que los hijos sean "menores de 18 años" o "personas con discapacidad que no sean objetivamente capaces de proveer sus propias necesidades debido a su estado de salud"-art. 17. 1.b) LOEx 2009 y art. 53.c) RLOEx 201 1. En este punto la LOEx 2009 incorpora algunas novedades importantes. Así^, de conformidad con la redacción anterior se exigía que las personas estuvieran incapacitadas "ya fuera de conformidad con la ley española o su ley personal" mediante una declaración oficial de incapacitación. El cambio introducido es favorable, ya que en la actualidad la Ley permite reagrupar a los hijos que, a pesar de no estar judicialmente incapacitados, no puedan gobernarse por sí mismos por razones de salud.

Junto a ello, debe señalarse otra modificación importante referente a los hijos menores. La Ley anterior exigía como requisito para la reagrupación que no se encontraren casados, sin embargo, la nueva Ley de extranjería ha suprimido este requisito. De manera que, en la actualidad, nada impide que se reagrupe a un menor casado, siempre que se trate de un matrimonio válido.

En segundo lugar, cuando se trate de reagrupar a hijos de uno solo de los cónyuges -ya sea hijo del extranjero residente o de su cónyuge o pareja de hecho-se añade un requisito adicional. En este caso, será imprescindible no sólo que el progenitor que lo quiera reagrupar tenga atribuida la patria potestad en solitario o la custodia en exclusiva sobre el menor, sino que, además, es necesario que la ejerza efectivamente en el sentido de que esté a su cargo. Asílo establece también el Reglamento en su art. 53.c)²⁵. De hecho, este requisito se erige como condición previa a la reagrupación, de modo que las autoridades correspondientes deberán verificar este extremo, a efectos de evitar una posible sustracción internacional de menores.

En tercer lugar, para el caso de reagrupación de hijos adoptivos, "deberá acreditarse que la resolución por la que se acordó la adopción reúne todos los elementos necesarios para producir efecto en España"-art. 19.1 .b) in fine LOEx 2009 y el art. 53.c) in fine RLOEx 201 1 -²⁶.

En cuarto y último lugar, cuando los familiares a reagrupar sean menores en edad de escolarización obligatoria, la administración receptora de la solicitud deberá comunicarlo a las autoridades educativas a efectos de habilitar las plazas necesarias en los centros escolares que correspondan -art. 1 8.3 LOEx 2009-.

B) Posible residencia independiente.

Por lo que se refiere a la posibillidad de que los hijos obtengan una autorización de residencia independiente, es de señalar que la LOEx 2009 les reconoce este derecho en dos situaciones, a saber, bien cuando alcancen la mayoría de edad y, además, dispongan de medios económicos suficientes para cubrir sus propias necesidades, bien cuando «hayan alcanzado la mayoría de edad y residido en España durante cinco años», a tenor de lo dispuesto en el Reglamento en su art. 59.4 in fine.

En todo caso, la autorización de residencia por reagrupación familiar de los hijos, cuando alcancen la edad laboral, les habilitará para trabajar sin necesidad de ningún trámite administrativo adicional -art. 19.1 LOEx 2009 y 58.4 RLOEx 201 1 -.

3. Otros menores o incapaces extranjeros.

El art. 17. 1.c) LOEx 2009 y el art. 53.d) RLOEx 201 1, que prácticamente reproduce el tenor del anterior, reconocen al extranjero residente en España, el derecho a reagrupar consigo a los menores de dieciocho años y a los mayores de edad que no sean objetivamente capaces de proveer sus propias necesidades debido a su estado de salud, cuando sea el extranjero residente su representante legal. Ahora bien, tanto la ley como el Reglamento exigen que "el acto jurídico del que surgen las facultades representativas no sea contrario a los principios del ordenamiento español" -art. 17.c) in fine LOEx 2009 y art. 53.d) in fine RLOEx 201 1 -. Al igual que ocurre en el caso anterior, la dependencia de estas personas del extranjero constituye el criterio que determina la atribución de tal derecho.

A) Posible residencia independiente.

En relación con la posibilidad de que éstos puedan obtener una autorización de residencia temporal en España independiente de la del reagrupante, debe decirse que la LO 2/2009 guarda silencio al respecto. Sin embargo, los arts. 59.4 y art. 59.1 RLOEx 201 1 precisan que los hijos y menores sobre los que el reagrupante ostente la representación legal obtendrán una autorización de residencia independiente cuando alcancen la mayoría de edad y cuenten con medios económicos suficientes o con un contrato de trabajo de duración mínima de un año. O bien, cuando hayan alcanzado la mayoría de edad y residido en España durante cinco años.

4. Los ascendientes del extranjero residente o de su cónyuge.

Por último, el art. 17.1.d) LOEx 2009 y el art. 53.e) RLOEx 2009 permiten la reagrupación en España de los ascendientes en primer grado del reagrupante o de su cónyuge o pareja de hecho. Este derecho, sin embargo, se condiciona al cumplimiento de tres requisitos, a saber, que sean mayores de sesenta y cinco años, además que estén a su cargo y, finalmente, que existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España²⁷.

La reforma limita el derecho a la reagrupación familiar de los ascendientes mayores de 65 años cuando concurran las tres circunstancias que terminamos de ver. Sin embargo, la posibilidad de reagrupar a los ascendientes menores de 65 años queda limitada de forma excepcional a aquellos supuestos en que existan razones humanitarias -art. 53.e) -. Requisito este último que, a juicio de algunos autores²⁸, podría contravenir la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar.

A) Posible residencia independiente.

Por lo que se refiere a la posibilidad de que los ascendientes obtengan una autorización de residencia independiente de la del reagrupante, el art. 59.5 RLOEx 201 1 señala que los ascendientes reagrupados podrán obtenerla cuando hayan obtenido una autorización para trabajar cuyos efectos se supeditarán a los dispuesto en el art. 17.3 de la propia LOEx 2009.

 

III. PROCEDIMIENTO PARA LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR.

El art. 17.5 LOEx 2009 señala que las condiciones para el ejercicio del derecho de reagrupación se desarrollarán reglamentariamente. De esta suerte, el procedimiento para la reagrupación familiar viene concretado en el art. 1 8 bis LOEx 2009, precepto que debe ser analizado en conjunción con los arts. 56 a 58 del RLOEx 201 1. El resultado obtenido es un procedimiento complejo, que exige una actuación coordinada por parte del extranjero residente en España y de sus familiares radicados fuera de nuestras fronteras y que desean reagruparse con él. De forma esquemática, los concretos trámites a seguir para lograr la reagrupación son los siguientes:

1. En primer lugar, y en línea con la filosofía que imbuye el art. 1 6.2 LOEx 2009, debe señalarse que, el legitimado para solicitar una autorización de residencia a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar con él en España -art. 1 8 bis. 1 LOEx 2009- es el extranjero residente legal en nuestro país. En este sentido, el extranjero residente tendrá derecho a reagrupar a sus familiares cuando haya residido durante un año, como mínimo, y haya solicitado la autorización para residir, al menos, otro año, según especifica el art. 56.1 RLOEx 201 1²⁹. Como toda regla general tiene algunas excepciones. La primera de ellas en el supuesto en que se pretenda reagrupar a los ascendientes, en cuyo caso el reagrupante deberá ser titular de la residencia de larga duración o de larga duración-UE. En segundo lugar, y de forma también excepcional podrá reagrupar a sus familiares sin necesidad de haber residido legalmente en España un año con carácter previo si el reagrupante se encuentra en alguna de lastres situaciones siguientes: a) sea residente en España en base a su previa condición de residente de larga duración -UE en otro Estado Miembro, b) sea titular de una Tarjeta azul-UE³⁰ o c) sea beneficiario del régimen especial de investigadores -art. 1 8.1 LOEx 2009 y art. 56.1 .a) y b) RLOEx 201 1 -.

2.  En segundo lugar, dicha solicitud deberá cumplimentarse en modelo oficial y deberá acompañarse de una serie de documentos especificados en el art. 56.3 RLOEx 201 1 referentes, tanto al solicitante como al familiar a reagrupar. Por lo que se refiere a los documentos relativos al solicitante deberá aportar la copia del pasaporte, documento de viaje o cédula de inscripción del solicitante en vigor, previa exhibición del documento original -art. 56.3.a). 1 ° RLOEx 201 1 -. Junto a ello, deberá acompañar la copia compulsada de la documentación que acredite que cuenta con empleo y/o recursos económicos suficientes para atender las necesidades de su familia³¹ incluyendo la asistencia sanitaria.-art. 56.3.a).2^o RLOEx 201 1 -.
En efecto, el derecho a la reagrupación familiar presenta una conexión directa con el derecho a la asistencia sanitaria. De hecho, uno de los requisitos que se exige a los extranjeros residentes para que puedan reagrupar a sus familiares es que tengan la asistencia sanitaria propia y la de los familiares a reagrupar cubierta, lo que resulta muy difícil de conseguir³². Es por ello que en la práctica, la falta de sanidad de los extranjeros constituye, a menudo, el motivo por el que se deniega la solicitud de reagrupación.

Por lo que respecta a los documentos relativos al familiar a reagrupar que deberá aportar, se limita a una copia completa del pasaporte o título de viaje, en vigor -art. 56.3.b). 1 ° RLOEx 201 1 - y una copia de la documentación acreditativa de los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso de la dependencia legal y económica -art. 56.3.b).2^o RLOEx 201 1³³-.

3. Una vez presentada la solicitud en forma, o subsanados los defectos que ésta pudiera presentar, el órgano competente la tramitará y resolverá lo que proceda, previa obtención de oficio de un informe policial así como de la Guardia Civil y del Registro Central de Penados, en materia de seguridad y orden público por si pudieran existir razones que impidan esta reagrupación -art. 56.4 RLOEx 201 1 -.

4.  En el caso de que se estime que el extranjero cumple con los requisitos establecidos para la reagrupación familiar, el órgano competente "resolverá la concesión de la autorización de residencia por reagrupación" -art. 56.5 RLOEx 201 1 -. Si bien, la eficacia de la autorización de expedición quedará suspendida, como regla general, hasta la expedición, en su caso, del preceptivo visado, y la efectiva entrada el extranjero en territorio nacional -art. 56.5.a) RLOEx 201 1 -.Con carácter especial, en el supuesto de familares de residentes de larga duración-UE, titulares de una Tarjeta azul-UE o beneficiarios del régimen especial de investigadores, la eficacia de la autorización estará condicionada a la efectiva entrada del familiar en el territorio nacional -art. 56.5.b) RLOEx 201 1-. En definitiva, la concesión de la autorización de residencia temporal por reagrupación será efectiva a partir de la obtención del visado por parte del extranjero reagrupable y de su posterior entrada en España al amparo del art. 56.5 RLOEx 201 1.

5.   La Resolución que se dicte se grabará en la aplicación informática correspondiente, con el objeto de que tenga acceso a ella la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida el extranjero -art. 56.6 Reglamento-.

6. En el plazo de 2 meses desde la notificación al reagrupante de la concesión de la autorización para reagrupar a sus familiares, el familiar que vaya a ser reagrupado deberá solicitar personalmente el visado en la misión diplomática u oficina consular en cuya demarcación resida -art. 57.1 RLOEx 201 1 -³⁴.

7.  Junto a ello, el Reglamento de 201 1 exige que la solicitud de visado vaya acompañada de cierta documentación acreditativa de la identidad y condición del solicitante. En concreto, e art. 57.2 del Reglamento de 201 1 requiere:

a.  Pasaporte ordinario o título de viaje, reconocido como válido en España, con una vigencia mínima de 4 meses -art. 57.2.a) RLOEx 201 1 -.

b.  Certificado de antecedentes penales o documento equivalente, en el caso de tratarse de un solicitante mayor de edad penal. Dicho certificado deberá ser expedido por las autoridades del país de origen o del país o países en que haya residido durante los últimos 5 años. En el mismo no deberán de constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento jurídico español -art. 57.2.b) RLOEx 201 1 -.

c.  Documentación original que acredite los vínculos familiares o de parentesco o de la existencia de la unión de hecho y, en su caso, la edad y la dependencia legal -art. 57.2.c) RLOEx 201 1-.

d. Certificado médico acreditativo de no padecer ninguna de las enfermedades que pueden tenergraves repercusiones en la salud pública previstas en el Reglamento sanitario internacional -art. 57.2.d) RLOEx 201 1-.

8. La misión Diplomática u oficina consular denegará el visado cuando concurra una causa legalmente prevista de inadmisión no apreciada con anterioridad o en los supuestos no se acredite el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos al igual que si se han presentado documentos falsos o formulado alegaciones inexactas o medie la mala fe -art. 57.3 RLOEx 201 1 -: En el caso de que la Misión Diplomática o la Oficina Consular entienda que se cumplen los requisitos exigidos, procederá a conceder el visado solicitado, debiendo notificar su decisión en el plazo máximo de 2 meses. El visado deberá de ser recogido personalmente por el solicitante, salvo en el caso de menores, que podrá serlo por parte de su representante -art. 57.4 RLOEx 201 1-³⁵.

9. Una vez recogido el visado por el solicitante, éste deberá entrar en territorio español durante el plazo de vigencia de aquel y nunca más tarde de tres meses, de conformidad con lo establecido en el Título I del propio Reglamento de 201 1 -art. 58.1 RLOEx 201 1 -

10. En el plazo de un mes desde la entrada en España o, en su caso desde la notificación de la concesión de la autorización, el extranjero deberá de solicitar personalmente laTarjeta de Identidad de Extranjero, salvo en el caso de menores, en que podrá solicitarse por su representante -art. 58.2 RLOEx 201 1 -.

11. Por lo que respecta a la validez temporal de la autorización de residencia conviene distinguir dos situaciones, la primera, cuando el reagrupante sea titular de una autorización de residencia temporal. En este caso, la vigencia de la autorización de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la misma fecha que la autorización de que sea titular el reagrupante en el momento de la entrada del familiar en España -art. 58.3 I RLOEx 201 1 -.

La segunda situación puede darse cuando el reagrupante tenga la condición de residente de larga duración o de residencia de larga duración-UE en España. En este supuesto, la vigencia de la primera autorización de residencia de los familiares reagrupados se extenderá hasta la fecha de validez de laTarjeta de Identidad de Extranjero de que sea titular el reagrupante en el momento de la entrada del familiar en España. La posterior autorización de residencia del reagrupado será de larga duración -art. 58.3. II RLOEx 201 1 -.

1. Posibilidad de renovar las autorizaciones de residencia temporal.

El art. 61 del Reglamento aborda la renovación de estas autorizaciones de residencia temporal en virtud de reagrupación familiar, señalando que la misma se solicitará en modelo oficial en el plazo de 60 días naturales antes de su expiración -art. 61.1 RLOEx 201 1 - y que se presentará y tramitará conjuntamente con las del reagrupante, salvo causa que lo justifique -art. 18 bis. 1 LOEx 2009 y 61.8 RLOEx 201 1 -.

Para la renovación de la autorización de residencia, la administración podrá tener en cuenta y valorar, asimismo, otros factores como, el esfuerzo de integración del extranjero o el cumplimiento de las obligaciones del solicitante en materia tributaria y de seguridad social, así como el caso de aquellos extranjeros que hubiesen sido condenados por la comisión de algún delito y ya hubiesen cumplido la condena. Ahora bien, en todos estos casos, la administración valorará previo informe de oficio emitido por la autoridad correspondiente -art. 61.6 RLOEx 201 1 -.

La resolución sobre la renovación se entenderá que es favorable en el supuesto de que la administración no resuelva expresamente en plazo de tres meses a contar desde la presentación de la solicitud -art. 61.9 RLOEx 201 1-. No obstante, la resolución favorable se comunicará al interesado -art. 61.10 RLOEx 201 1 - Por lo que respecta a la duración de esta renovación, es de señalar que la autorización de residencia por reagrupación familiar renovada se extenderá hasta la misma fecha que la autorización de que sea titular el reagrupante en el momento de la renovación -art. 61.1 1 RLOEx 201 1-.

IV. RÉGIMEN DE LOS REFUGIADOS,ASILADOSY APÁTRIDAS.

El régimen sobre reagrupación familiar previsto en la LOEx 2009 debe complementarse, con lo dispuesto en la normativa especial en materia de refugiados y asilados. En concreto, nos referimos a la Ley 1 2/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y la protección subsidiaria que deroga la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado.

Es de señalar que la reforma de la Ley española en materia de asilo y refugio se estimaba absolutamente necesario para incorporar a nuestro ordenamiento las diferentes normas europeas que se han ido elaborando en la materia. De hecho, se ha desarrollado una política europea de asilo, que arranca con el Tratado de Ámsterdam de 1997 y que ha producido un extenso elenco de normas europeas que deben ser incorporadas al ordenamiento jurídico interno mediante los oportunos cambios legislativos. En concreto, el Capítulo V de la Directiva 2003/86/ CE, del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho de reagrupación familiar relativo a los refugiados.

En particular, y por lo que a la reagrupación familiar se refiere, la Ley incorpora, como novedad, un procedimiento especial y preferente de reagrupación familiar que garantiza el derecho a la vida en familia de las personas refugiadas o beneficiarías de protección subsidiaria amparado en las previsiones de la Directiva 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar. El procedimiento se configura como una alternativa a la extensión familiar de derecho de asilo que, hasta ahora, constituía la única opción para los refugiados. Asimismo, pretende dar una respuesta más eficaz a los casos en que las personas integrantes de la unidad familiar de la persona protegida no requieren de protección, pero sí de un régimen de residencia y prestaciones que permitan el mantenimiento de la unidad familiar en condiciones óptimas.

Así, el art. 40 Ley 12/2009 mantiene, al igual que su antecesora, la posibilidad de la extensión familiar del derecho de asilo o de la protección subsidiaria. Sin embargo, el art. 41 introduce, como novedad, la posibilidad de que las personas refugiadas y beneficiarías de protección subsidiaria puedan reagrupar a sus familiares. De este modo y haciendo abstracción, los refugiados, asilados y beneficiarios de protección que quieran reunir con ellos a sus familiares tienen dos opciones:

A. Como primera opción, el art. 40 señala la posibilidad de obtener el derecho de asilo o la protección subsidiaria de la persona refugiada «por extensión» a los siguientes familiares: por un lado, a los ascendientes y descendientes en primer grado, salvo los supuestos de independencia familiar, mayoría de edad y distinta nacionalidad. Por otro lado, se hace extensible al cónyuge del refugiado o a la persona con la que se halle ligado por análoga relación de afectividad y convivencia, salvo los casos de divorcio, separación legal, separación de hecho o distinta nacionalidad o concesión del estatuto de refugiado por razón de género, esto es, cuando se haya producido violencia de género o existan razones fundadas de que ésta produzca por parte de su cónyuge o conviviente de hecho. Esta posibilidad de obtener el derecho de asilo o protección subsidiaria por extensión se podrá ampliar a otros miembros de la familia de la persona refugiada o beneficiaría de la protección subsidiaria, siempre que resulte suficientemente acreditada la dependencia respecto de aquellos³⁶.

La tramitación de este tipo de solicitudes se llevará a cabo por la oficina de Asilo y Refugio -art. 40.3 Ley 1 2/2009-. La forma de proceder es la siguiente: una vez instruidas, se procederá a elevar la propuesta de resolución al Ministro del Interior, previo estudio por la Comisión Interministerial de Asilo y Refugio -art. 40.3 in fine Ley 1 2/2009-³⁷. La protección internacional por extensión familiar se denegará -art. 41.5 Ley 12/2009- cuando se trate de personas que hayan cometido delitos de especial gravedad o existan motivos fundados para considerarlas muy peligrosas o constituyan una amenaza para la comunidad y para la seguridad exterior e interior del país -arts. 8.2 y 3 y arts. 9, 1 1 y 12 Ley 1 2/2009-.

B. En segundo lugar, y como alternativa a la extensión familiar, el art. 41.1 prevé la posibilidad de que los refugiados y beneficiarios de protección subsidiaria opten por reagrupar a sus familiares. En este sentido, los familiares reagrupables son los mismos que en el supuesto de la extensión familiar que terminamos de ver -art. 40 Ley 1 2/2009-. No obstante, a diferencia de la extensión familiar, en este caso, la reagrupación siempre será posible aunque los beneficiarios sean de nacionalidad distinta a la persona refugiada o beneficiaría de la protección subsidiaria.

La obtención de la Resolución que acuerde la reagrupación familiar implicará automáticamente la concesión de autorización de residencia -art. 41.3. No obstante, los familiares reagrupados no podrán ejercer, a su vez, el derecho a la reagrupación de otros familiares -art. 41.4-.

 

V. NORMATIVA EUROPEA: LA DIRECTIVA 2003/86/CE DEL CONSEJO, DE 22 DE SEPTIEMBRE DE 2003, SOBRE EL DERECHO A LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR.

1. Introducción.

La Directiva 2003/86/CE fue fruto de un largo y complejo proceso de redacción desarrollado en los últimos años en el seno de la Unión Europea³⁸. Su objetivo era fijar las condiciones para el ejercicio del derecho a la reagrupación familiar, del que son titulares los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea (art. 1). En este sentido, la Directiva no contiene un modelo único de solución en la materia que debe incorporarse en cada sistema nacional, sino que se limita a ofrecer unas directrices a seguir con el objeto de lograr respuestas nacionales armonizadas.

Tal es así que, su elaboración y posterior incorporación en los distintos Estados miembros no garantiza, en absoluto, una completa armonización en la materia. Ello es así por cuanto que la Directiva de 2003 es de mínimos y los Estados tienen un cierto margen de maniobra. De ahí que dependiendo del Estado en el que nos encontremos, las trabas previstas para el ejercicio del derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros de terceros Estados pueden ser mayores o menores. Es más, no todos los Estados miembros quedan vinculados por esta Directiva, tal es el caso de Irlanda, Gran Bretaña y Dinamarca³⁹. En consecuencia, a la compleja y diferente transposición en cada Estado miembro debemos añadir el régimen jurídico paralelo existente en estos tres países, lo que pone de manifiesto la ausencia de un régimen armonizado en el ámbito de la Unión Europea.

De acuerdo con su art. 20.I, su transposición a los diversos ordenamientos nacionales debía haberse producido antes del 3 de octubre de 2005. No obstante, en España su incorporación se ha producido con un cierto retraso. En efecto, no será hasta 2009 cuando se transpone a nuestro ordenamiento jurídico con ocasión de la LOEx 2009. Reforma que, como se ha visto al comienzo de esta lección, tenía precisamente como uno de sus objetivos principales incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva comunitaria 2003/86/CE, del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar. De este modo, conviene exponer las pautas a seguir que marca la Directiva en materia de reagrupación familiar, y teniendo en cuenta que en realidad constituye un texto de mínimos, se podrá valorar como se ha producido su transposición en nuestro sistema.

2. Ámbito de aplicación de la Directiva.

La Directiva se aplica en aquellas ocasiones en que el reagrupante es titular de un permiso de residencia expedido por un Estado miembro por un periodo de validez superior o igual al año y posee, además, perspectivas de obtener un derecho a la residencia permanente. Obviamente, se exige que los miembros de su familia sean nacionales de terceros países, independientemente de su estatuto jurídico -art. 3.1 y 3 Directiva-. Sin embargo, la Directiva no se aplicará en aquellas ocasiones en que el reagrupante: 1. haya solicitado el estatuto de refugiado sin que la misma se encuentre todavía resuelta, 2. esté autorizado a residir en un Estado miembro en virtud de una protección temporal o que haya solicitado la autorización de residir por este mismo motivo y se encuentre pendiente de resolución sobre su estatuto o, 3. esté autorizado a residir en un Estado miembro en virtud de formas subsidiarias de protección o que haya solicitado la misma y esté todavía pendiente -art. 3.3 Directiva-. En todo caso, la aplicación de la Directiva puede excepcionarse en aquellos supuestos en que existan disposiciones más favorables, bien de origen internacional o estatal -arts. 3.4 y 5 Directiva-.

3. Personas reagrupables.

El texto de la Directiva concreta las personas susceptibles de ser reagrupadas. En primer lugar, señala al cónyuge del reagrupante -art. 1 .I.a) Directiva-. En relación al mismo, la existencia -fuera de las fronteras europeas- de modelos matrimoniales notablemente distintos al existente en Europa, motiva que la Directiva incorpore dos salvedades a este derecho. Así, en primer término, precisa que en el caso de matrimonio poligámico, si el reagrupante ya tuviera un cónyuge viviendo con él en el territorio de un Estado de la Unión, dicho Estado no autorizará la reagrupación familiar de otro cónyuge -art. 4.4.I Directiva-.Y, en segundo término, señala que, con el objeto de garantizar un mayor grado de integración, y de evitar los matrimonios forzados, los Estados miembros podrán exigir que el reagrupante y su cónyuge hayan alcanzado una edad mínima determinada, antes de que el cónyuge pueda reunirse con el reagrupante. Sin que ésta pueda exceder los 21 años -art. 4.5 Directiva-. En segundo lugar, a los hijos menores del reagrupante y de su cónyuge, incluidos los hijos adoptivos -art. 1.I. b) Directiva-.

En tercer lugar, a los hijos menores del reagrupante y de su cónyuge, incluidos los hijos adoptivos. Cuando alguno de ellos tenga el derecho de custodia y los tenga a su cargo -art. 1.I. c) y d) Directiva-⁴⁰. En este último caso, cabrá autorizar la reagrupación de los hijos cuya custodia se comparta, siempre que el otro titular del derecho de custodia haya dado su consentimiento.

Este principio general de autorización de la reagrupación de los hijos menores del reagrupante y de su cónyuge, presenta dos limitaciones en el propio texto de la Directiva. Por un lado, se admite la posibilidad de que los Gobiernos de los distintos países de la Unión limiten la reagrupación familiar de hijos menores de otro cónyuge y del reagrupante -art. 4.4.II Directiva-.Y, por otro lado, señala que excepcionalmente los Estados podrán exigir que las solicitudes relativas a la reagrupación de los hijos menores se presenten antes de los 1 5 años de edad, siempre que así se admita por sus legislaciones vigentes en la fecha de aplicación de la propia Directiva. Si las solicitudes se presentan después de esta edad, los Estados miembros que decidan aplicar esta excepción deberán de autorizar la entrada y residencia de dichos hijos, pero lo harán por motivos diferentes al de la reagrupación familiar -art. 4.6 Directiva-.

En cuarto lugar, junto al listado de personas que terminamos de mencionar, cuya entrada debe ser necesariamente autorizada, la propia Directiva reconoce la capacidad que poseen los Estados miembros de autorizar, por vía legislativa o reglamentaria, la entrada y residencia de otros miembros de la familia, siempre que se cumplan las condiciones señaladas por la propia Directiva. Se trata, en concreto, de:

a.  Los ascendientes en línea directa y en primer grado del reagrupante o de su cónyuge, cuando estén a su cargo y carezcan del apoyo familiar adecuado en el país de origen -art. 4.2.a) Directiva-.

b. Los hijos mayores solteros del reagrupante o de su cónyuge, cuando no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades como consecuencia de su estado de salud -art. 4.2.b) Directiva-.

c. La pareja no casada nacional de un tercer país que mantenga con el reagrupante una relación estable debidamente probada -art. 4.3.I Directiva-.

d.  Del nacional de un tercer país que constituya con el reagrupante una pareja registrada, de acuerdo con el art. 5.2 de la Directiva -art. 4.3.I Directiva-. De hecho, se admite que los Estados puedan decidir que las parejas registradas reciban el mismo trato que los cónyuges respecto de la reagrupación familiar -art. 4.3.II Directiva-.

e.  De los hijos menores no casados, incluidos los adoptivos, de la pareja no casada o registrada -art. 4.3.I Directiva-.

f.  De los hijos mayores solteros de la pareja no casada o registrada, cuando no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud -art. 4.3.I Directiva-.

4. Condicionantes del ejercicio del Derecho de reagrupación familiar.

La aceptación del derecho a la reagrupación familiar de determinados familiares del extranjero residente, que incorpora la Directiva, está sometida a diversas condiciones. En este sentido se señala que al presentar la solicitud de reagrupación familiar, el Estado miembro del que se trate podrá requerir al solicitante prueba de que dispone, en primer lugar, de una vivienda considerada normal para una familia de tamaño comparable en la misma región, y que cumpla las normas generales de seguridad y salubridad vigentes en el Estado miembro de que se trate -art. 7.1 .a) Directiva-.

En segundo lugar, que cuenta con un seguro de enfermedad para sí mismo y los miembros de su familia -art. 7.1 .b) Directiva-.Xfinalmente, que dispone de recursos fijos y regulares suficientes para sí mismo y los miembros de su familia, atendido el nivel de vida y características sociales del concreto Estado miembro, "sin recurrir al sistema de asistencia social del Estado miembro del que se trate" -art. 7.1 .c) Directiva-.

En tercer lugar, se podrá exigir a los nacionales de terceros Estados que cumplan las medidas de integración, de conformidad con la legislación nacional -art. 7.2.I Directiva-. De igual modo, también se permite solicitarle al reagrupante un período mínimo de residencia en su territorio antes de reagrupar a sus familiares. Dicho período no podrá exceder los dos años -art. 8.I Directiva-.

Ahora bien, en todo caso, los Estados de la Unión podrán denegar una solicitud de entrada y residencia de los miembros de la familia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública -art. 6.1 Directiva-. Por los mismos motivos podrán, igualmente, retirar el permiso de residencia o denegar su renovación a estos familiares -art. 6.2.I Directiva-⁴¹.

 

VI. CONCLUSIONES.

El derecho a la reagrupación familiar es una manifestación directa del derecho a la vida en familia y la intimidad familiar y constituye un elemento esencial en la integración de los extranjeros. Qué duda cabe que el derecho a la reunificación familiar constituye una de las fórmulas más eficaces para lograr la integración de los extranjeros en un país. Este derecho, en principio, corresponde a todas las personas al margen de su nacionalidad. Sin embargo, en ocasiones se convierte en una misión imposible para algunos extranjeros, sobre todo, los que pertenecen a terceros Estados.

Se prevé un régimen jurídico diferenciado dependiendo de la nacionalidad del reagrupante. De este modo, se prevé una normativa mucho más favorable cuando el solicitante es un ciudadano de la Unión Europea, frente a otra mucho más restrictiva cuando el reagrupante es nacional de un tercer Estado.

Pese a los esfuerzos de la Unión Europea en fijar unos estándares comunes mínimos en los Estados miembros para los nacionales de terceros Estados, lo cierto es que seguirán habiendo diferencias puesto que la Directiva de 2003 permite un cierto grado de maniobra a los Estados a la hora de regular el ejercicio de este derecho.

Teniendo en cuenta, por un lado, que la reagrupación familiar constituye una vía que permite regularizar la situación de los extranjeros en otro país obteniendo permiso de trabajo y residencia. Y, por otro lado, asumiendo que las personas reagrupadas, a su vez, podrán reagrupar, resulta necesario encontrar un equilibrio entre la necesidad de ejercer de forma efectiva este derecho sin que ello implique una vulneración de las normas de extranjería.

 

NOTAS

^* Rosa LapiedraAlcamí

Es Profesora Contratada Doctora de Derecho internacional privado en la Facultad de Derecho de la Universitat de València (España) y Doctora en Derecho por este mismo Centro. Ha impartido clases de Derecho internacional privado, derecho de familia y comercio internacional tanto en Grado como en Postgrado en la Universitat de València y en la Universidad Jaume I de Castellón (España). Asimismo, ha sido profesora visitante en la Universidad de Florianópolis (Brasil) y ha realizado numerosas estancias de Investigación en el Instituto de Estudios Legales Avanzados de Londres (IALS). Desde el punto de vista práctico, ha estado trabajando en la Cámara de Comercio Internacional de París en la tramitación de arbitrajes comerciales internacionales. Ha participado en numerosos Proyectos de Investigación relacionados con el comercio internacional, derecho de familia, sustracción internacional de menores, derecho de la Unión Europea, etc. Actualmente dirige un módulo de Docencia Jean Monnet en materia de Derecho de familia y sucesiones en la Unión Europea.

¹       Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

²       Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre de 2003 sobre el derecho a la reagrupación familiar.

³       Freire Correia de Gusmao,A. c.:"El derecho a la reagrupación familiar en el Derecho español y comunitario, Revista de Derecho de Extranjería (2010), núm. 23, p. 1 16; Sánchez Rodas Navarro, c.: "Cuestiones atinentes al derecho a la reagrupación familiar de los extranjeros de terceros países en España como instrumento para su inserción socio-laboral", Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales (2006), p. 297.

⁴       Arenas García, r.: "Problemas derivados de la reagrupación familiar", Anuario Español de Derecho internacional Privado, t.V (2005), p. 271.

⁵       Pérez Martín, e.:"El derecho al respeto de la vida familiar y la reagrupación familiar de los hijos menores de extranjeros en la Unión Europea (STJE de 26 de junio de 2006, C-540/03", Revista General de Derecho Público Comparado, n° 1 (2007), disponible en http://www.funciva.org/uploads/ficheros_documentos/l2161 17825_ elena_perez_marti n. pdf.

⁶       A tal efecto, se introduce una Disposición final tercera que, a su vez, introduce dos nuevas Disposiciones adicionales, decimonovena y vigésima, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. Estas Disposiciones protegen especialmente al cónyuge o pareja de ciudadano español y a sus descendientes menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

⁷       El Reglamento de Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009.

⁸     Pérez Martín, e.:"El derecho al respeto" cit.zaBalo Escudero, e.:"Relaciones internacionales de familia y derecho de los extranjeros a vivir en familia", Revista de Derecho Migratorio y Extranjería (2008), n. 28, Lex Nova, p. 60; Freire Correia de Gusmao,A. c.:"El derecho a la reagrupación", cit., p. 125.

⁹     Varios son los Convenios internacionales que abordan con mayor o menor profundidad el derecho a la reagrupación familiar. De entre ellos figuran, por un lado, la Carta Social Europea, de 18 de octubre de 1961 que, si bien, no garantiza el derecho a la reagrupación familiar sí que insta a los Estados a que faciliten tal reagrupación respecto de aquellos trabajadores establecidos legalmente en su territorio. Por otro lado, el Convenio europeo relativo al estatuto jurídico del trabajador migrante, de 24 de noviembre de 1977. reconoce expresamente el derecho a la reagrupación familiar del trabajador migrante a su cónyuge e hijos menores no casados, siempre que cumpla una serie de condiciones tales como, que esté empleado legalmente en el territorio de una Parte contratante y que disponga de una vivienda en condiciones. Junto a estos, figura igualmente el Convenio internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores migratorios y sus familias, de 18 de diciembre de 1990 que, no sólo reconoce el derecho a la reagrupación familiar, sino que obliga a los Estados parte a que adopten medidas para hacer efectivo este derecho.
En esta misma línea se muestran los Acuerdos relativos a la "regulación y ordenación de los flujos migratorios laborales" concluidos por España con Colombia (de 21 de mayo de 2001), con Ecuador (de 29 de mayo de 2001) y con la República Dominicana (de 17 de diciembre de 2001) abordan específicamente la cuestión de la reagrupación familiar en sus respectivos arts. 6.II, señalando que "(Los trabajadores migrantes disfrutarán del derecho de reagrupación familiar, de acuerdo con la legislación del Estado de acogida)".

¹⁰     El estatus de "residente de larga duración-UE" constituye una novedad de la ley que, además, supone la transposición de la Directiva 2003/109, de 25 de noviembre de 2003, DOUE L16 de 23 de enero de 2004, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

¹¹ Rodríguez Piñeiro, m. - Bravo Ferrer, m.:"La nueva legislación de extranjería e inmigración", Relaciones Laborales (2010), núm.8, p. 9.

¹² Vid. más ampliamente, Freire Correia de Gusmao, a. c.:"El derecho a la reagrupación familiar en el Derecho español y comunitario, Revista de Derecho de Extranjería, n° 23, marzo (2010), p. 125 y pp.135-141; Zabalo Escudero, e.:"Relaciones internacionales de familia y derecho de los extranjeros a vivir en familia", Revista de Derecho Migratorio y Extranjería (2008), núm. 28, Lex Nova, p. 63.

¹³ moya escudero, m.:"Derecho a la reagrupación familiar", en M. Escudero (Coord.): Comentario sistemático a la Ley de extranjería. Granada (2001), pp. 673 y 674.

¹⁴ Vid. el régimen especial de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados, esto es los titulares de la tarjeta azul de la Unión Europea en Rodríguez Piñeiro, m. - Bravo Ferrer, m.:"La nueva legislación de...", cit., p. 11.

¹⁵     Abarca Junco, A. R: "Derechos y libertades de los extranjeros en España" en Inmigración y extranjería: régimen jurídico básico, R Abarca Junco y otros (Dir.). 4" ed. Madrid (2010): Colex, pp. 44 y 45.

¹⁶     Es la primera vez que se produce una equiparación de efectos entre el cónyuge y la pareja de hecho a efectos de la reagrupación familiar, vid. Abarca Junco, a.P. -Vargas Gómez-Urrutia, m.: "Comentario al artículo 17 de la Ley 4/2000, de extranjería", en Comentarios a la Ley de extranjería, Carlos Esplugues Mota (Coord.). (2006):Tirant lo Blanch, pp. 452 y 453, donde se pone de manifiesto que la Ley anterior no permitía esta posibilidad.

¹⁷     En este sentido, la legislación española proclama el principio de unidad del matrimonio, si bien, el matrimonio puede ser tanto heterosexual como del mismo sexo -arts. 44 y 46 Cc-.

¹⁸     La referencia a la "separación de hecho" resulta confusa, dado que es la propia separación física entre los cónyuges la que motiva su solicitud de reagrupación. Lógicamente, el requisito se refiere a la ausencia de una voluntad de vida en común no sancionada por los tribunales.

¹⁹      Con esta doble condición, el legislador español parece querer afrontar los problemas generados por la existencia, en ciertos países, de determinadas figuras de disolución del vínculo matrimonial desconocidas en España. Con la referencia genérica a "procedimiento jurídico" se está haciendo mención a la exigencia de que en el mismo participe una autoridad pública dotada de imperium. Por su parte,con el requisito de que haya quedado especificada la situación económica del cónyuge anterior se pretende asegurar un mínimo de protección al mismo.

²⁰    Orejudo Prieto De Los Mozos, P.: "Tratamiento registral de los matrimonios de complacencia: lectura crítica de la instrucción de la DGRN de 3 1 de enero de 2006", Diario La Ley, n. 6542 (2006), p. Gómez Campelo, e.:"La compleja aplicación de la Directiva 2003/86/CE sobre el derecho a la reagrupación familiar", Revista Española del Tercer Sector (2009), núm. 12, mayo-agosto 2009, p. 82.

²¹   La condición suscita de lleno la cuestión de los llamados «matrimonios de complacencia». Este tipo de matrimonios se están convirtiendo en los últimos años en un problema de creciente trascendencia en España y, también, en los países de nuestro entorno. De hecho, su incesante aumento ha generado distintas respuestas de las autoridades nacionales -Instrucción DGRN de 9 de enero de 1995, sobre expediente previo al matrimonio cuando uno de los contrayentes está domiciliado en el extranjero e Instrucción DGRN de 3 1 de enero de 2006, sobre los matrimonios de complacencia- e, incluso, de las comunitarias -Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997, sobre las medidas que deberán adoptarse en materia de lucha contra los matrimonios fraudulentos-, que intentan frenar la utilización de la institución matrimonial como forma de evadir las rígidas normativas de extranjería de los distintos Estados desarrollados.

²² Tal es así que, la institución del matrimonio poligámico es contraria al orden público internacional español y en ningún caso podrá ser reconocido en España, de conformidad con lo dispuesto en el art. 12.3 CC.

²³     La utilización del pronombre femenino "la cónyuge" en el art. 19.2 LOEx 2009 hace pensar que estamos ante una opción abierta, exclusivamente, a la esposa reagrupada. Sin embargo, esta idea vendría matizada por el hecho de que el art. 59.2.b) R LOEx 201 1 reconoce al cónyuge o pareja reagrupado el derecho a obtener una autorización de residencia temporal independiente "Cuando fuera víctima de violencia de género, una vez dictada a su favor una orden judicial de protección o un informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género".

²⁴    Aguelo Navarro, m.:"Claves de la reforma de la ley de extranjería",Iuris (2010), p. 59.

²⁵ El art. 53.c) RLOEx 201 1 describe con carácter general qué se entiende por "estar a cargo del reagrupante" un familiar, señalando que se considerará constatada tal situación cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Esto se deduce, a tenor de lo dispuesto en el art. 53.e) in fine del Reglamento 201 1, cuando la parte transferida representa, al menos, el 5 1% del producto interior bruto per cápita del país de residencia del reagrupante.

²⁶ En este sentido, debe recordarse que las resoluciones constitutivas de adopción emanan de expedientes de jurisdicción voluntaria. Consecuentemente, no requieren la previa obtención del exequatur para producir efectos en España. Ello no implica, sin embargo, que su eficacia no esté subordinada al cumplimiento de diversos requisitos. En concreto, y al amparo del art. 26.1.1 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional se exige principalmente que provengan de autoridad extranjera competente, y que se trate de una adopción equivalente a la institución española de la adopción.Además de ello, deben de cumplirse los requisitos de forma y traducción previstos en los arts. 323 y 144 LEC, y no ser contraria al orden público español (art. 12.3 CC).

²⁷    A diferencia de los que ocurre en los tres supuestos anteriores, aquí se incorpora un grado de subjetividad elevado a favor de la administración; ella será, en última instancia, la encargada de valorar la existencia de dichas razones justificativas. En el desarrollo de tal proceso valorativo, la jurisprudencia compele a la administración a hacer uso de estos «criterios jurídicos indeterminados», salvaguardando unos niveles mínimos de seguridad jurídica para el justiciable.

²⁸    Aguelo Navarro, m.: "Claves de la reforma ", cit., p. 58; Freire Correia Ge Gusmao, a. c.: "El derecho a la reagrupación ", cit., p. 124.

²⁹     El art. 56.2 RLOEx 201 1 matiza triplemente esta afirmación. En primer lugar y como regla general, exige que el reagrupante solicite "personalmente ante la Oficina de Extranjería competente" una autorización de residencia "temporal" a favor de los miembros de su familia que desee reagrupar. En segundo lugar y con carácter excepcional, podrán presentar esta solicitud los propios familiares cuando el reagrupante sea residente de larga duración-UE en otro Estado miembro. Finalmente, añade el art. 56.1 in fine del Reglamento que, "no podrá concederse la autorización de residencia al familiar reagrupable (...) hasta que no se haya producido la efectiva renovación de la autorización del extranjero reagrupante, o hasta que se haya concedido su autorización de residencia de larga duración o de residencia de larga duración-UE o concedido su autorización inicial de residencia en España".

³⁰     Se refiere a los titulares del régimen especial de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados en aplicación de las Directivas 2005/71, de 12 de octubre de 2005, (DOUE L289, de 3 de noviembre de 2005) relativa a relativa a un procedimiento específico de admisión de nacionales de terceros países a efectos de investigación científica y la Directiva 2009/50, de 25 de mayo de 2009, (DOUE L155 de 18 de junio de 2009), relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado.Vid. al respecto Rodríguez Piñeiro, m. - Bravo Ferrer, m.:"La nueva legislación de ", cit., p.

³¹     A tal efecto, deberá aportar la documentación original que acredite la disponibilidad, por parte del reagrupante de una vivienda habitual adecuada para atender las necesidades del reagrupante y su familia, de conformidad con el art. 55 del Reglamento -art. 56.3.a).3° RLOEx 201 1 -.

³²    Vid. Orejudo Prieto De Los Mozos, R:"Supresión de la sanidad universal: el RDL 16/2012 y la exclusión sanitaria", en esta obra colectiva, donde se reflejan todas las dificultades que existen para los extranjeros a la hora de conseguir la asistencia sanitaria.

³³     En los casos de reagrupación del cónyuge o pareja de hecho, deberá aportarse necesariamente una "declaración jurada del reagrupante de que no reside con él en España otro cónyuge o pareja" -art. 56.3.a).4° RLOEx 201 1-.

³⁴ Caso de concurrir determinadas circunstancias especiales que impidan el desplazamiento del familiar a reagrupar, la exigencia de solicitud personal puede verse excepcional mente sustituida por una presentación mediante representante legalmente acreditado. En el caso de tratarse de un menor cabrá su solicitud por «representante debidamente acreditado» -art. 57. 1.II RLOEx 201 1-.
En todo caso, constituirá causa de inadmisión a trámite de la solicitud de visado y, en su caso, de denegación de la misma, la constatación de que el extranjero se hallase en España en situación irregular, evidenciada por el poder de representación o por datos que consten en la Administración -art. 57. 1.II in fine RLOEx 2011-.

³⁵ De no recogerse el visado en el plazo determinado, se entenderá que el interesado renuncia al visado concedido y se producirá el archivo del procedimiento -art. 57.4 in fine RLOEx 201 1-.

³⁶      En todo caso, las relaciones familiares de los ascendientes y descendientes deberán establecerse mediante las pruebas científicas que sean necesarias, en los casos donde no pueda determinarse sin dudas esa relación de parentesco -art. 40.1 Ley 12/2009-.

³⁷   La Resolución por la que se acuerde esta protección internacional por extensión familiar implicará el reconocimiento de los derechos establecidos en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados -art. 36 Ley 12/2009-.

³⁸    Gómez Campelo, e.:"La compleja aplicación de ...", cit., pp. 73 y ss.

³⁹     Serrano Sánchez, l.: "Reagrupación familiar en España y en Europa: una visión comparada",Tesina (2013).

⁴⁰ En este caso, como en todos aquellos en los que se incorpora una referencia a"hijos menores", se entiende por tal a aquellos que poseen una edad inferior a la de la mayoría legal del Estado miembro en cuestión y, además, no están casados -art. 4. 1.II Directiva-.

⁴¹ Con el fin de objetivar todas estas razones, el texto de la Directiva afirma la necesidad de tener "debidamente" en cuenta la naturaleza y solidez de los vínculos familiares de la persona y la duración de su residencia en el Estado miembro, así como la existencia de lazos familiares, culturales o sociales con su país de origen -art. 17 Directiva-). Igualmente, se valorará la gravedad o el tipo de infracción cometido contra el orden público o la seguridad pública, por el miembro de la familia, o el peligro que implique dicha persona -art. 6.2.II Directiva-.