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Iuris Tantum Revista Boliviana de Derecho

versión impresa ISSN 2070-8157

Rev. Bol. Der.  n.18 Santa Cruz de la Sierra jul. 2014

 

COMENTARIOS LEGALES

EL DERECHO DE VISITAS DE LOS ABUELOS A LOS NIETOS EN DERECHO ESPAÑOL, DIEZ AÑOS DESPUÉS DE LA LEY 42/2003.

 

THEVISITATION RIGHT OF GRANDPARENTSTO GRANDCHILDREN IN SPANISH LAW,TEN YEARS AFTER LAW 42/2003.

 

 

Ma Pilar MONTES RODRÍGUEZ

ARTÍCULO RECIBIDO: 28 de diciembre de 2013
ARTÍCULO APROBADO
: 14 de febrero de 2014

 

 


RESUMEN: La Ley 42/2003 reconoció formalmente el derecho de los abuelos a relacionase con sus nietos, especialmente en los supuestos de crisis familiares. Los padres no pueden privar a los abuelos de estas relaciones con los nietos sin justa causa, basada en el interés del menor.

PALABRAS CLAVE: Derecho de familia, derecho de visitas, abuelos, nietos, crisis familiares, justa causa.


ABSTRACT: Law 42/2003 formally recognized the right of grandparents with grandchildren it relate to, especially in cases of family crisis. Parents can't deprive these relationships grandparents with grandchildren without just cause, based on the child's interest.

KEYWORDS: Family law, visitation, grandparents, grandchildren, family crises, just cause.


SUMARIO: I. Introducción. El papel de los abuelos en la familia.- II. La Ley 42/2003, de 21 de noviembre.- 1. El papel general de los abuelos en el derecho de familia: el art. 1 60 CC.- 2. El papel de los abuelos en los supuestos de separación y divorcio. Diversidad de supuestos.-A) El papel de los abuelos en la ruptura amistosa: el convenio regulador. Art. 90. B) y último párrafo CC.- B) El papel de los abuelos en la ruptura contenciosa.- C) El papel de los abuelos en las medidas provisionales del art. 103.1 CC.-. 3. El papel de los abuelos respecto del menor acogido. El art. 161 CC.- III. Conclusión.


 

 

I. INTRODUCCIÓN. EL PAPEL DE LOS ABUELOS EN LA FAMILIA.

Las normas jurídicas pretenden resolver problemas que se plantean en la sociedad y en los grupos sociales que en ella se suceden.Y desde luego, la familia es uno de ellos. Para ello, el ordenamiento jurídico reproduce las relaciones que se dan en su seno, relaciones familiares y las regula. Cierto es que el derecho normalmente interviene cuando en estas relaciones hay una disfunción, cuando funcionan mal.

Los ancianos y, por ello los abuelos, forman parte de ese grupo social, la familia, a la que nuestra Constitución protege en su art. 39.

Cierto es que el concepto de familia ha evolucionado. Durante el siglo XX ésta pasó de ser la familia extensa a la familia nuclear formada en principio tan sólo por padres e hijos. Pero el aumento de la esperanza de vida ha generado que los abuelos tengan una existencia más duradera y una presencia más vital en la sociedad y también en la familia.

En efecto el rol de los abuelos en la familia y de los ancianos en general en la sociedad ha cambiado a lo largo de la historia y especialmente en los últimos tiempos. En la actualidad los abuelos han adquirido una nueva posición en la familia1, dejando de ser la figura distante de antaño, que inspiraba un respeto casi reverencial (se han bajado del pedestal) y se han implicado de forma mucho más directa en las relaciones familiares, sobre todo los abuelos que, probablemente, no lo hicieron con sus propios hijos. Ello se insertaría en lo que los expertos en sociología han denominado proceso de democratización familiar experimentado en países como España en las últimas décadas.

Además, con la llegada de la crisis económica, el papel de los abuelos en la familia se ha incrementado no sólo desde un punto de vista económico, pues en muchas ocasiones son el auténtico soporte de las mismas, sino también desde un punto de vista asistencial, en la medida en que la ausencia de políticas de apoyo a la maternidad ha generado que se conviertan en cuidadores secundarios de los nietos, cuando los hijos han de trabajar pero no pueden costear los altos costes de la enseñanza infantil sin subvención. Y ello en ocasiones se lleva a extremos tales que dan lugar a fenómenos como el de la abuela esclava.

Este mayor papel de los abuelos en la sociedad no fue asumido con decisión por nuestro ordenamiento jurídico hasta la llegada de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre que ya ha cumplido 10 años, por lo que conviene que hagamos aquí un primer balance de su vigencia.

El título habla del derecho de visitas. Esta es la denominación comúnmente utilizada en la práctica porque resulta breve y cómoda, pero no deja de ser imprecisa2 por cuanto, como veremos, no abarca todas las posibles facultades que implican el trato personal entre abuelos y nietos. Por ello el propio legislador en la mencionada ley habla de derecho a las relaciones personales entre abuelos y nietos.

 

II. LA LEY 42/2003, DE 21 DE NOVIEMBRE.

La Ley 42/2003, fue acogida con gran aceptación por la doctrina3 aunque también ha sufrido críticas4 por entender que genera una nueva fuente de conflictos y puede complicar la situación de los menores que deban andar con la maleta de un lado a otro.

En su EM se pone de relieve el papel que los abuelos cumplen una función de cohesión y transmisión de valores en la familia y constata el tratamiento exiguo que las normas del CC dispensaban hasta ese momento a las relaciones entre nietos y abuelos, que son un elemento de significativa importancia en el desarrollo personal de los menores. Los abuelos gozan, para el legislador, de autoridad moral y de una distancia que les permite ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo su estabilidad y desarrollo. Esta situación privilegiada junto a la proximidad en el parentesco y su experiencia distingue a los abuelos de otros parientes y allegados.

Por todo ello, La Ley 42/2003 decide incluir específicamente a los abuelos en la referencia genérica que el art. 1 60 CC hacía a los parientes, especialmente para los casos en que el desinterés de los padres o la ausencia de uno de ellos (normalmente el hijo de los abuelos con los que se solicita la visita) exija reconducir y articular judicialmente tal relación.

Y además persigue hacer presente tales relaciones familiares en los supuestos de conflicto, esto es, en las crisis familiares cuando se produce la separación, el divorcio de los padres y cuando los padres no ejercen la patria potestad y los menores se encuentran en situación de acogimiento.

De lo anteriormente descrito se deriva, de acuerdo con la EM, que la reforma de 2003 tiene un doble objetivo:

De un lado singularizar y reforzar de forma explícita el régimen de relaciones entre los abuelos y nietos.

De otro lado atribuir una función relevante a los abuelos en caso de dejación de los padres de las obligaciones derivadas de la patria potestad.

En definitiva, con la reforma lo que se persigue es favorecer el desarrollo integral del nieto merced al cariño, apoyo y consejos brindados por los abuelos (papel de cohesión y trasmisión de valores al que hace referencia la EM), evitando en los casos de ruptura gravar al nieto con las secuelas de las separaciones y conflictos familiares, y no amputarle la relación con personas cercanas humana y afectivamente.

La doctrina ha discutido en relación a cual es la naturaleza de derecho a las relaciones personales. Para algunos autores como Garcia Cantero5 se trata de un derecho de carácter afectivo y carácter extrapatrimonial que encuadraría entre los derechos de la personalidad. Por el contrario la mayoría de la doctrina (Berrocal Lanzarot6) entiende que se trata de un derecho personal incluido en el ámbito del derecho de familia. En cualquier caso las relaciones personales entre nietos y abuelos generan, a semejanza de la patria potestad, en éstos una serie de obligaciones de cuidado diligente.

I. El papel general de los abuelos en el derecho de familia: el art. 160 CC.

En primer lugar cabe destacar que la Ley de 2003 introduce la referencia expresa a los abuelos y los dota jurídicamente de relevancia. Así el art. 1 60 CC, en su redacción anterior a la Ley de 2003, disponía en sus incisos segundo y tercero: "No podrá impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el Juez, a petición del menor o del pariente o allegado, resolverá tendidas las circunstancias.

Evidentemente entre los parientes y allegados del menor se encontraban los abuelos (por lo que algunos autores han tachado tal introducción de innecesaria) pero la Ley de 2003 introduce, a mi juicio acertadamente, la mención expresa a los mismos en el párrafo segundo: "no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados.

Además modifica el párrafo tercero, introduciendo que "en caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se pueden fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de los progenitores."

El precepto persigue mantener las relaciones personales abuelos-nietos, presumiendo iuris tantum su carácter beneficioso para el menor. Por ello sólo cabrá impedirlas si quienes se oponen a ella, normalmente los padres, demuestran que existe una justa causa para ello. La mencionada expresión, no extraña en el CC 1901, es un concepto jurídico indeterminado, que debe ser individualizada caso por caso.

Y es aquídonde la jurisprudencia ha intervenido en esta labor interpretativa. Así, elTS ha venido entendiendo en las STS 858/2002, de 20 de septiembre (RJ 2002, 8462), STS 632/2004, de 28 de junio (RJ 2004,4321 )7, STS 576/2009, de 27 de julio (RJ 2009, 4577), STS 689/201 1, de 20 de octubre (RJ 201 1, 6843) y STS 359/201 3, de 24 de mayo (RJ 201 3, 3393), que la justa causa que impida las relaciones entre abuelos y nietos debe centrarse en el interés del menor y no en el de los padres, en los supuestos de conflicto entre estos y los abuelos.

En algunos de estos supuestos el conflicto se produce entre el padre y los abuelos maternos, fallecida la madre (STS 858/2002, RJ 2002, 8462 y STS 576/2009, RJ 2009,4577). En otros, el conflicto existente entre un hijo y su madre o sus padres se traslada al menor (STS 689/201 1, RJ 201 1, 6843 o STS 359/201 3, RJ 201 3, 3393).

En muchos de estos casos, las sentencias de primera o segunda instancia señalaban que la corta edad de los niños junto con el distanciamiento y las malas relaciones con los padres justificaban la improcedencia de un régimen de visitas pues el conflicto podría repercutir negativamente en los menores de corta edad, dilatando la relación a un momento posterior. Así sucedió en la SAP Madrid 872/2009, de 1 6 de septiembre (AC 2009, 2093), en que se niega a los abuelos el derecho de visita de un menor de 1 8 meses sin relación con los abuelos de desde los 3, oponiéndose ambos padres con quienes existía el conflicto con los abuelos, sin ruptura matrimonial, y residiendo los abuelos en Tenerife y los padres en S. Lorenzo del Escorial Madrid.

En contra de este planteamiento, el Fundamento de Derecho segundo de la citada STS 359/201 3, de 24 de mayo (RJ 201 3, 3393), señala, al estimar el recurso de casación planteado por la abuela, y apoyándose en las sentencias anteriormente citadas: "La complejidad de las relaciones entre familiares, como dice la STS 20 de octubre 201 1, se evidencia en los asuntos referidos a las relaciones entre parientes más alejados que los progenitores, que pueden verse impedidos de una normal relación con sus descendientes o ascendientes. Esta Sala en su jurisprudencia ha tenido que manifestarse a favor de estas relaciones en la que se pone de relieve la necesidad de que se produzca este tipo de contactos partiendo de la regla de que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento de éstos con los progenitores, o, como ocurre en este caso, por las malas relaciones existentes entre la progenitora y su madre, abuela de la menor, cuando no afectan al interés de los menores. Rige en la materia un criterio de evidente flexibilidad en orden a que el Juez pueda emitir un juicio prudente y ponderado, en atención a las particularidades del caso, el cual deberá tener siempre como guía fundamental el interés superior del menor. El artículo 1 60.2 CC, a contrario sensu, permite denegar las relaciones del nieto con sus abuelos cuando concurra justa causa, que no define y que debe examinarse en cada uno de los casos que se deban enjuiciar. Esta norma y la interpretación jurisprudencial derivan de lo establecido en el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que'Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (...) las relaciones familiares de conformidad con la ley (...)'. Esta es la línea que preside la resolución de los casos planteados en las SSTS 576/2009, de 27 julio, 632/2004, de 28 junio; 904/2005, de 1 1 noviembre, y 858/2002 de 20 septiembre.

Pues bien, la sentencia recurrida ha considerado justa causa el distanciamiento y las malas relaciones existentes en la actualidad entre la madre y la abuela de la menor cuya visita se demanda por cuanto supone que existe un riesgo cierto de que incidan y trasciendan a la menor, que se encuentra en edad infantil. Nadase dice de esta relación con el abuelo. Desconoce esta Sala si tal afirmación responde o no a una realidad concreta, pues nada se argumenta en la sentencia sobre el cómo y el porqué estas malas relaciones pueden influir negativamente sobre la nieta. La justa causa para negar esta relación se establece de una forma simplemente especulativa puesto que ningún episodio se concreta para ver si responde a una realidad que pueda servir de argumento para eliminar este derecho que no tiene más restricción que el que resulta del interés del menor. Y a la vista de ello, debe concluirse que en la valoración de este hecho, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta, sino en abstracto, este interés, primando por el contrario el de su madre, lo que contradice la jurisprudencia citada."

Por todo ello la mencionada sentencia, estimando el recurso de casación, reconoce el derecho de la abuela a relacionarse y comunicarse con la nieta, aunque apercibiéndola de suspensión o limitación de los mismos si se advierte en la abuela influencia sobre la nieta de animadversión a la madre.

Por el contrario, los Tribunales sí han considerado justa causa que impediría el desarrollo de esas relaciones personales abuelo nieto, las situaciones de anormalidad como los malos tratos y a las situaciones de abandono familiar y violencia respecto del progenitor que se opone a las relaciones con su hijo, unidas estas razones a la inexistente relación con el nieto menor. Asílo ha entendido la SAP Cádiz 503/201 3, de 14 de octubre (JUR 201 3, 3741 1).

También seria justa causa, la negación de alimentos, el haber sido privado de la patria potestad por incurrir en incumplimiento de deberes, el alcoholismo, la toxicomanía o el padecer una enfermedad infecciosa o mental que impida el cuidado.

En cualquier caso, lo que parece claro es que la imposibilidad de los padres de suprimir las relaciones personales con los abuelos sin justa causa, implica que estas se configuran como un límite en el ejercicio de la patria potestad.

Por tanto, cabe que los padres y otros sujetos (incluido el menor) pueden oponerse al mantenimiento de estas relaciones personales abuelo-nieto. De hecho el párrafo tercero del precepto, también modificado contempla tal oposición al señalar "en caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se pueden fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de los progenitores." Con esta última referencia se pretende impedir que el establecimiento de un régimen de visita que desarrolle las relaciones personales abuelo-nieto sirva, en un suerte de fraude de ley, para que el progenitor hijo de los mismos, que ha sido privado o suspendido de la patria potestad, eluda tal prohibición aprovechando las visitas a los abuelos.

2. El papel de los abuelos en los supuestos de separación y divorcio. Diversidad de supuestos.

En los supuestos de crisis familiares, separación, divorcio, nulidad, es en los que la intervención de los abuelos puede ser más necesaria, porque los menores se encuentran en una situación de desequilibrio y éstos pueden facilitarles seguridad y afecto. Pero es cierto que el conflicto entre los padres puede extenderse a sus respectivas familias y ello impedir el normal desarrollo de las relaciones abuelo -nieto.

Es por ello que el legislador pone de relieve el papel de los abuelos tanto en los supuestos de ruptura amistosa (art. 90. B) como en los de ruptura contenciosa (art. 94). Y además incluye, entre las medidas provisionales del art. 103, Ia, la posibilidad de encomendar los hijos a los abuelos, atribuyéndoles unas funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. De hecho al EM presta especial importancia a tales circunstancias al entender que los abuelos, ordinariamente ajenos a las situaciones de ruptura matrimonial, pueden desempeñar un papel crucial para la estabilidad del menor. En este sentido disponen de una autoridad moral y de una distancia con respecto a los problemas de la pareja que puede ayudar a los nietos a racionalizar situaciones de conflicto familiar, favoreciendo su estabilidad y desarrollo. Contrarrestar situaciones de hostilidad o enfrentamiento entre los progenitores y dotar al menor de referentes necesarios y seguros en su entorno son circunstancias que pueden neutralizar los efectos negativos y traumáticos de una situación de crisis.

A) El papel de los abuelos en la ruptura amistosa: el convenio regulador. Art. 90. B) y último párrafo CC.

Como es sabido, el art. 90 CC regula el contenido que el convenio regulador en una ruptura amistosa puede tener. Se trata de la enumeración de los posibles conflictos entre los cónyuges, sobre los hijos la vivienda o el régimen matrimonio. Pues bien la nueva Ley de 2003 incluye en el art. 90, en su apartado B, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, teniendo en cuenta siempre el interés de aquellos. El Proyecto de Ley obligaba a hacer referencia a este régimen de visitas, y configuraba por tanto una obligación ex lege. No obstante, esta imperatividad fue suprimida durante la tramitación parlamentaria al introducir en el texto definitivo la expresión "si se considera necesario".

Algo semejante ocurrió con el último párrafo del precepto en el que el texto definitivo exige el consentimiento de los abuelos:"si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos que presten su consentimiento."

En la mencionada norma no se impone una obligación ex lege a los abuelos sino que se somete a su consentimiento8 y a la aprobación judicial. Evidentemente, también el de los padres, que son quienes proponen el convenio. No se menciona al menor pero el art. 9 LO PJM se reconoce al menor el derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. En los procedimientos judiciales las comparecencias del menor se realizarán de manera adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste (9-1 2).

B)  El papel de los abuelos en la ruptura contenciosa.

El art. 94 CC se dedica a regular el régimen de visitas decretado por el juez en la ruptura contenciosa. La Ley 42/2003 introdujo un segundo párrafo en que se señala: "igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al art. 1 60 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor."También en este caso la exigencia de consentimiento de los abuelos deriva de una enmienda aprobada durante la tramitación dado que no figuraba en el proyecto.

C)  El papel de los abuelos en las medidas provisionales del art. 103.1 CC.

La Ley 42/2003 modifica los dos primeros párrafos del apartado 12° del art. 103 en el que se regulan las medida provisionales que el juez puede dictar una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio.

Esta primera medida consistirá, si hay hijos, en determinar en su interés con cual de los cónyuges han de quedar (custodia) y establecer un régimen de visitas. Pues bien, el párrafo segundo señala que excepcionalmente los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintiere y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares. Cierto es que la atribución dela tutela a los abuelos, en los casos de suspensión o privación de la patria potestad o fallecimiento de los padres, es habitual en la práctica pero el art. 103 de nuevo distingue (y de acuerdo con la EM9 prefiere) a los abuelos del resto de parientes para resaltar su papel cercano y protector y su relevancia en relación con la situación jurídica del nieto menor.

3. El papel de los abuelos respecto del menor acogido. El art. 161 CC.

Por último la Ley 42/2003 cambió la redacción del art. 1 61 para poner de relieve expresamente el papel de los abuelos en los supuestos de acogimiento del menor. El precepto señala que "tratándose del menor acogido, el derecho que a sus padres, abuelos y demás parientes corresponde para visitarle y relacionarse con él podrá ser regulado o suspendido por el juez, atendidas las circunstancias y el interés del menor."

Esta referencia a las relaciones del menor acogido con su familia hay que ponerla con lo dispuesto en el art. 173.2.3a CC. En este precepto se regula el acogimiento familiar.

Como es sabido, el acogimiento familiar es un medio de integración que tiene por objeto la participación del menor en un ámbito de familia idóneo, ya sea el correspondiente a la persona o personas cogedoras o el del hogar funcional en el que haya sido acogido10. De hecho el apartado 1 del art. 173 señala que el acogimiento familiar produce la plena participación del menor en la vida de familia e impone a quien lo recibe las obligaciones de velar por él, tenerlo en su compañía, alimentarlo, educarlo y procurarle una formación integral.

El art. 173. bis contempla tres modalidades:

1o) El acogimiento familiar simple, caracterizado por la transitoriedad se utiliza en los casos en que es seguro o previsible que el menor se reintegre al seno de su propia familia (desamparo por razones coyunturales).

2o) El acogimiento familiar permanente, en que debido a las circunstancias definitivas del desamparo, no cabe la reinserción en la familia, pero tampoco será factible la adopción por la edad del menor. En este caso el acogimiento es estable.

3o) El acogimiento familiar preadoptivo, en cuyo caso se tiende a facilitar la posterior adopción y, por tanto, a separar al menor de su familia inicial.

Si respecto de los dos primeros parece clara la aplicación del art. 1 61 CC, en la medida en que se mantienen plenamente la vinculación del menor con su familia, más dudas plantea el acogimiento preadoptivo. Y en esta línea cabe citar la SAP Asturias 1 1 octubre 2012 (AC 201 2, 1992) en la que, en un supuesto de acogimiento preadoptivo, se entiende que hay justa causa para denegar las relaciones personales de los nietos-abuelos, teniendo presente el interés superior del menor, porque los menores después de las visitas de los abuelos no volvían a interesarse por ellos y no se había creado un vínculo afectivo intenso que les hubiera protegido de los malos tratos de los padres.

 

III. CONCLUSIÓN.

La Ley 42/2003 ha cumplido sus primeros 10 años de vida con una real y eficaz aplicación práctica en los Tribunales. Cada vez son más los convenios reguladores que incluyen tales medidas dada la positiva influencia de los abuelos en el desarrollo emocional del menor. Y los Tribunales, en especial elTS, han apostado por defender tales relaciones afectivas, considerándolas per se beneficiosas y anteponiéndolas al interés y comodidad de los padres en conflicto con los abuelos.

 

NOTAS

• Ma Pilar Montes Rodríguez

ProfesoraTitularde Escuela Universitariade Derecho Civil de la Universidad de Val encia, en laque se licenció y doctoró. Ha escritos múltiples artículos y participado enTratados y monografías.Sus líneas de investigación fundamentales han sido la protección de los consumidores en la esfera contractual y el derecho civil valenciano. En 201 2 recibió el Premio Savis en Dret otorgado por la cátedra de Derecho foral valenciano por su participación en el libro colectivo "El régimen económico matrimonial de la comunidad Valenciana".

1 García Ibáñez,J."Un derecho a las relaciones personales entre los nietos y sus abuelos. Una aproximación socio-jurídica". REDUR (diciembre 2012). 10, 105-122, en concreto, 107.

2  García Ibáñez,J."Un derecho a las relaciones personales",cit., 111.

3   AsíYáñezVivero, M.F. "El derecho del menor a relacionarse con sus abuelos en situaciones de ruptura familiar y desamparo", en AAVV. Los derechos de la infancia y de la adolescencia (coord. I. Ratvellat Ballesté, y C.Villagrasa Alcaide). Barcelona (2006):Ariel, 80.

4   Para Carballo Fidalgo, M. "Las relaciones personales entre abuelos y nietos tras la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento civil. Derecho de visita y atribución de la guardia al menor.". Dereitto (2005). 14-2, 131-150, en concreto, 131, si algún calificativo merece la Ley 42/2003, es el de innecesaria. Lejos de reforzar tales relaciones, la Ley se limita a explicitar derechos implícitos en la redacción anterior de los artículos modificados,sin dar solución a los problemas delatados en su aplicación práctica.

5   García Cantero, G. Las relaciones familiares entre nietos y abuelos según la Ley de 21 de noviembre de 2003. Madrid (2003): Cuadernos Cívitas, 154.

6  Berrocal Lanzarot, A.I. "Reflexiones sobre las relaciones familiares entre abuelos y nietos tras la nueva Ley 42/2003, de 21 de noviembre". Anuario de Derechos Humanos (2005). 6o , 1 1-1 1 1,en concreto, 55.

7 Vid. al respecto, Egea Fernández.J.,"Comentario a la STS 28 de junio 2004". CCJC (2005). 68° (BIB 2005,883).

8       En este sentido De Verda y Beamonte,J. R. "Separación y divorcio", en AAVV. Derecho Civil IV. Derecho de Familia (coord.JR. de Verda y Beamonte,Valencia (201 3):Tirant lo Blanch, 96.

9       En la EM se dice: "Asimismo, el artículo 103 del CC, coherentemente con la modificación con la modificación del art. 90, prevé la decisión jurisdiccional, cuando falte el acuerdo de los cónyuges, de encomendar en primer lugar a los abuelos la tutela de los hijos, de forma excepcional, pero antepuesta a la posibilidad de otorgar este cuidado a otros parientes u otras personas o instituciones. YáñezVivero, Ma F. "El derecho del menor",cit., 175, entiende que la ley no traslada con claridad ese orden de prelación y quizás debería haberse optado por hacer una enumeración y prelación tal y como hace el art. 234 CC.

10 En este sentido Pérez Álvarez, MA. "El sistema público de protección de los menores e incapaces", en AAVV. Curso de Derecho Civil (IV) Derecho de Familia (coord. por C. Martinez de Aguirre Aldaz), 3a ed. Madrid (201 1): Colex,404yss.

 

 

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