INTRODUCCIÓN

El desempeño de las instituciones públicas en la sociedad contemporánea, es una tarea que exige responsabilidad, eficiencia, eficacia, calidad y transparencia, dado que esas atribuciones permiten dar cumplimiento a una diversidad de objetivos, metas y políticas públicas que están orientadas a la comunidad para preservar el bien común. Por ello, el sentido público de la administración pública conlleva a que su forma de obrar se fundamente en un conjunto de normas positivas que otorguen un marco de legalidad para que sus acciones se realicen con apego estricto a la misión institucional, y no ceñirse a la política de actos discrecionales. El accionar de la autoridad pública debe responder a la objetividad en el ejercicio del poder público para tomar decisiones y transferir recursos (^{Reyna Zambrano, 2017}).

El papel que cumple la administración pública es relevante para la vida colectiva porque en últimas es la vida misma de la sociedad. Significa que las acciones a desarrollar estén orientadas al logro de metas y objetivos, la cual busca garantizar las condiciones esenciales de vida en favor de la calidad irrenunciable que se relaciona con el bienestar y el desarrollo material de la sociedad civil (^{Gil Cotrina, 2022}) le corresponde al Estado, a través de la administración pública dirigir los cambios que la sociedad necesita, así como definir las políticas públicas que hagan posible el bienestar de la población en general. Sus programas, procesos, proyectos deben responder a las exigencias que, por su naturaleza, son complejos, debido a que se relacionan con expectativas, compromisos y el grado de cumplimiento que tienen con los ciudadanos (^{Linares Moran, 2023}).

En el ordenamiento jurídico peruano, la responsabilidad administrativa de los servidores públicos ha adoptado un sui generis modelo dual. No me detendré en el contenido conceptual de dicha responsabilidad administrativa, porque no forma parte del objeto de estas reflexiones y ha sido abordado en un trabajo anterior, pero sí merece la pena recordar en qué consiste dicho modelo dual. La Ley 29622, publicada el 7 de diciembre de 2010, otorgó a la Contraloría General de la República potestad sancionadora sobre los servidores públicos, a través de la denominada responsabilidad administrativa funcional. Dicho régimen reconoce un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) que adopta como autoridades administrativas instructora y sancionadora de primera instancia, a sendos órganos creados por la propia Contraloría; y como segunda instancia, al Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la misma Contraloría, como órgano técnico especializado y autónomo (^{Carrera, 2019}).

Aunque, hay personas que laboran en entidades del Estado y desarrollan una función pública, entendemos aquí que toda función pública es aquella que tiene por finalidad satisfacer el interés general y el bien común mediante la prestación de servicios públicos a los ciudadanos, a través de entidad del Estado y dentro del marco de la Constitución y de la ley. ¿Qué ocurre si los funcionarios y servidores públicos que incurren en falta en el ejercicio de sus funciones? De ser descubiertos u objeto de denuncia, el Estado peruano, en uso de su potestad sancionadora y dentro del marco jurídico, los somete a procedimientos disciplinarios y a procedimientos sancionadores por responsabilidad funcional. Por lo que, el objetivo de la investigación fue profundizar sobre la naturaleza de la responsabilidad administrativa funcional a la luz de la constitucionalidad de las normas de control contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República del Perú.

En tal sentido, la Administración ordena y protege el interés público a través de la aplicación de una sanción y esta actividad cobra particular importancia cuando se dirige al buen funcionamiento de la organización y el servicio público. Esta cuestión no es baladí, pues la resolución va dirigida a alguien que está dentro de su propia esfera y se sujeta al principio de legalidad. De la sanción a un servidor público se espera que imponga disciplina a quienes gestionan los intereses y los recursos públicos en el marco de un derecho especial, de carácter estatutario propio de un ente de derecho público, la Administración. A partir de este presupuesto, la teoría de las relaciones de sujeción especial ha opacado los espacios de discusión en torno a la depuración de la naturaleza y otros aspectos específicos del derecho disciplinario (Nettel Barrera & Rodríguez Lozano, 2018). De ahí que, es necesario tener en cuenta algunos conceptos.

La función pública, en el Perú, queda definido en el artículo 2° de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la función pública, y comprende toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la administración pública en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

El funcionario o servidor público, se define en el Artículo 4 de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la función pública:

4.1 Para los efectos del presente Código se considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado (modificado por la Ley N° 28496 del 14/04/2005).

4.2 Para tal efecto, no importa el régimen jurídico de la entidad en la que preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto

4.3 El ingreso a la función pública implica tomar conocimiento del presente código y asumir el compromiso de su debido cumplimiento.

Mientras que, según la Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, define al servidor o funcionario público, como todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades.

En materia de responsabilidades de los servidores públicos en Perú, según el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Carrera y Remuneraciones del Sector Público establece en su artículo 25º que los “Servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del Servicio Público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan.”

En los civil, se produce cuando cierta actividad de los funcionarios provoca daño moral o material sea a los administrados, a otros funcionarios o al Estado. Se regula por el Código Civil

En los penal, cuando los servidores y funcionarios públicos ejecutan actos o comportamiento que constituyen infracciones consideradas delitos por el Código Penal o las Leyes.

Si la magnitud de la transgresión o de la falta afecta no solo el normal desarrollo del servicio sino además el orden público o un bien jurídicamente tutelado, se incurre en responsabilidad penal.

Obviamente que el Agente infractor, y tal y como lo establece el artículo 425 del Código Penal, ha de ser un funcionario o servidor público. Entendiéndose como tal a:

i) los que están comprendidos en la carrera administrativa;

ii) los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular;

iii) los de empresas del Estado o sociedades de economía mixta y de organismos sometidos por el Estado;

iv) toda persona que, independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos;

v) los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y los demás indicados por la Constitución Política y la ley.

La responsabilidad administrativa surge debido a la contravención o violación de las normas que rigen la función pública o que establecen los deberes o las obligaciones administrativas, lesionando los intereses de la Administración. Si los actos que se ejecutan son “faltas administrativas” se aplican las sanciones señaladas en la Ley de Carrera Pública. Las sanciones administrativas son la pena que se impone a los servidores y funcionarios por faltas de carácter disciplinario cometidas en el ejercicio de la Función Pública.

Conforme a la Ley N° 27785, también incurren en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que, en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia.

Autonomía de responsabilidades

Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Artículo 243.- Autonomía de responsabilidades

243.1 Las consecuencias civiles, administrativas o penales de la responsabilidad de las autoridades son independientes y se exigen de acuerdo a lo previsto en su respectiva legislación.

243.2 Los procedimientos para la exigencia de la responsabilidad penal o civil no afectan la potestad de las entidades para instruir y decidir sobre la responsabilidad administrativa, salvo disposición judicial expresa en contrario.

MÉTODO

El estudio constituye una investigación básica, en la que se realizó una revisión de literatura sobre la constitucionalidad de las normas de control contenidas en la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República del Perú hasta el 2020. La investigación es cualitativa y se utilizó el método descriptivo - explicativo. Para la recolección de información se empleó la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, documentos procesales para el análisis documental, la cual registró la información recolectada en publicaciones periódicas en, bases de datos como SCIELO, SCOPUS, redes sociales como Facebook e Instagram, de la plataforma de YouTube, entre otros medios digitales.

Para el análisis documental se tuvieron en cuenta las siguientes variables a la hora de enmarcar los resultados, la Relación entre Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República del Perú y responsabilidad administrativa, en lo civil, penal y administrativo. A partir de estos elementos de búsqueda se confeccionaron tablas con ayuda de Microsoft office para representar los principales resultados.

RESULTADOS

La concepción moderna de responsabilidad por la función pública, que se encuentra reconocida en la República del Perú, se fundamenta en que el servidor público debe responder por los objetivos a los que se destinaron los recursos públicos, así como también debe hacerlo por la forma en los que manejaron y por los resultados obtenidos. Por lo tanto, sobre ello se entiende que la responsabilidad del servidor público no se limita al cumplimiento del ordenamiento jurídico, sino además a la observancia de los objetivos y resultados que los ciudadanos esperan de la gestión de la administración Pública. Es así que el funcionario o servidor público que por acción u omisión en el desempeño de sus funciones, no cumpla con los objetivos institucionales debe recibir una sanción en caso de incumplimiento (^{Reyna Zambrano, 2017}). Por lo que, se describen a continuación los regímenes de responsabilidad a aplicar.

El régimen de la responsabilidad administrativa de los servidores públicos

La sanción por la responsabilidad administrativa de servidores públicos deriva de la ley pertinente al caso, según lo establece el tercer párrafo del Artículo 41 de la Constitución Política del Perú: “La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública.”

Según la naturaleza de la infracción se tiene responsabilidad administrativa disciplinaria o responsabilidad administrativa funcional.

Régimen de responsabilidad administrativa disciplinaria

Regida por Ley Nº 30057 desde 14 de setiembre de 2014 y por Directiva Nº 02-2015-SERVIR. Contempla sanciones que van desde amonestación verbal hasta destitución pasando por amonestación escrita, suspensión sin goce de remuneraciones.

Régimen de responsabilidad administrativa funcional

Si la falta es contra la entidad en la que el funcionario desarrolla sus funciones, corresponde el trámite de un procedimiento disciplinario. En cambio, si la falta es grave de modo que se llega a contravenir el ordenamiento jurídico administrativo y no solo a las normas internas de la entidad pública se incurre en responsabilidad funcional o responsabilidad por daño a la eficiencia o funcionamiento del Estado. La responsabilidad administrativa funcional es materia del presente artículo.

Adoptamos la definición de la responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría General de la República, en conformidad con la Novena Disposición Final de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, modificada por Ley Nº 29622 y Ley Nº 30742, Ley de fortalecimiento de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control:

Administrativa Funcional- Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control.

En caso de que el funcionario público o ex funcionario público, en su calidad de sujeto objeto de control y en el ejercicio de sus funciones trasgrede o haya trasgredido alguna norma jurídica que regula sus funciones incurre en responsabilidad funcional dando mérito al inicio del procedimiento sancionador a cargo de la Contraloría General de la República.

En esa línea de gestión, la Contraloría General de la República forma parte del sistema de control del Estado. El control puede ser control interno a cargo de la entidad a través de su Órgano De Control Interno (OCI) o puede ser control externo a cargo de la Contraloría General de la República (CGR). Por otra parte, todo funcionario de institución pública debe tener acceso y respetar el Manual de organización de funciones.

El Manual de Organización y Funciones (MOF) es un documento técnico normativo de gestión institucional (pública en nuestro caso) donde se describe y establece la función básica, las funciones específicas, las relaciones de autoridad, dependencia y coordinación, así como los requisitos de los cargos o puestos de trabajo.

El control sobre la responsabilidad administrativa funcional está a cargo de la Contraloría General de la República, según la Ley Nº 29622, vigente desde 6 de abril de 2011, en consecuencia, se tiene la emisión de sanciones que van desde suspensión temporal hasta inhabilitación. Es por ello que, la Ley Nº 29622 contempla Infracciones contra el ejercicio de control en el artículo 41 de y señala los actos de obstaculización o dilación para el inicio de una acción de control. La misma ley en su artículo 46 señala las infracciones por responsabilidad funcional sin embargo en el año 2019 el TC declaró la inconstitucionalidad de dicho artículo por carencia de tipicidad específica y caer en generalidades.

Para remediar este problema legal Contraloría General de la República se vio obligada a presentar proyectos de ley ante el Congreso de la República, durante el Periodo Parlamentario comprendido desde el 2016 hasta 2020, en mérito al ejercicio de la facultad del señor Contralor General de la República, establecida en el artículo 32° literal h) de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, sobre presentar u opinar sobre proyectos de normas legales que conciernan al control y a las atribuciones de los órganos de auditoría interna (tabla 1).

Tabla 1. Proyectos de ley presentados al congreso de la República del Perú 

DISCUSIÓN

La norma constitucional tiene concordancia con el artículo 2 de la l.o.S.N.C. y C.G.R. (2002) “Es objeto de la ley propender al apropiado, oportuno y efectivo ejercicio del control gubernamental, para prevenir y verificar, mediante la aplicación de principios, sistemas y procedimientos técnicos, la correcta, eficiente y transparente utilización y gestión de los recursos y bienes del Estado, el desarrollo honesto y probo de las funciones y actos de las autoridades, funcionarios y servidores públicos, así como el cumplimiento de metas y resultados obtenidos por las instituciones sujetas a control con la finalidad de contribuir y orientar el mejoramiento de sus actividades y servicios en beneficio de la nación”.

Adicional a ello, el poder legislativo, le ha otorgado la competencia exclusiva y excluyente mediante ley Nro. 29622 (2011) que modifica la ley Nro. 27785 (2002) e incorpora en su artículo 1 el subcapítulo II Proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional” en el Capítulo VII del título III de la ley Nro. 27785 lo SNCCGR, mientras que por el artículo 2 se modificó el artículo 11 referido a las Responsabilidades y Sanciones derivadas del proceso de control, y por el artículo 3 se incorporó un párrafo al literal d) del artículo 22 de la citada ley Nro. 27785 que trata sobre las atribuciones del Contralor General de la República.

Esta reforma trajo muchos cuestionamientos, pero antes de la expedición de la ley Nº 29622, el legislador recogiendo la propuesta de la CGR, estableció como conclusión que la investigación efectuada por el Órgano Superior de Control determinó “deficiencias en la implementación de las recomendaciones, especialmente aquellas que se relacionaban con al deslinde de responsabilidades administrativas funcionales, indicando que de un total de 466 recomendaciones efectuadas en los años 2001 al 2010 “solo el equivalente al 34.12% han sido implementadas, estando en proceso de implementación un 27.0%, mientras que 30.26% se encuentran pendientes (no se han iniciado acciones), restando un 8.58% entre no aplicables y retomadas”. Continúa la exposición de motivos en su análisis indicando que del total de 466 recomendaciones implementadas, solo 188 dieron lugar a la imposición de sanciones, lo que representaba aproximadamente el 23% respecto del total de recomendaciones; y, sin sanción un total de 358 que equivale a 76.82%.

En relación porcentual mostraba la marcada renuencia que tienen las entidades para imponer sanciones por las irregularidades evidenciadas en los informes de Control, denotándose que la impunidad era el referente de los procedimientos sancionadores. Finalmente, como un aporte, en aras de cumplir sus competencias, a través de los controles, se menciona por parte de la Contraloría que “ha presentado un plan de control a las obras de la reconstrucción, denominado nuevo modelo de gestión de control” (CGE, 2017, p. 11), denominado control concurrente, que no sólo busca la sanción, sino que genera alertas y lo ayuda a tomar mejores decisiones, que hará un acompañamiento simultáneo permitiendo que en una semana la Contraloría pueda emitir informes de todo el proceso, que deberá contener descripción de los riesgos de cumplimiento normativo, cumplimiento de objetivos de la obra, alertas en materia de corrupción, entre otros; y, además implementará veedurías ciudadanas que buscan fomentar la transparencia y el uso correcto de los recursos públicos.

Por lo que, ^{Shack et al. (2020}), llamo la atención que al ser la corrupción una actividad encubierta sobre la cual se realizaron mediciones para conocer su alcance y tomar decisiones, es posible determinar con precisión las pérdidas ocasionadas. Sin una sanción no se puede combatir de manera efectiva la corrupción, que es lo que está ocurriendo en decenas de miles de casos pequeños y medianos en todo el país. Solo en 2020, se produjo una pérdida de 22 mil millones de soles ligada a 28 mil servidores públicos. No todos han sido disciplinados o expulsados del gobierno.

Mientras que, el Diario Gestión (2021), publicó que de junio de 2019 a diciembre de 2020 se identificaron 3.065 funcionarios con responsabilidades administrativas. Afirmó que desde la decisión de la Corte Constitucional de dejar sin efecto la potestad sancionadora de la Contraloría, la impunidad se ha incrementado. También prescribió más de 60 casos, pero insistió en que a junio de 2021 solo el 15% había recibido sanción.

El perjuicio económico del año 2019 ascendió a 23 297 036 682, y los funcionarios que lo ocasionaron no fueron sancionados para que no reiteren en las inconductas funcionales (CGR, 2021). Por lo que, ^{Shack et al. (2021}) manifestaron que no habría pobres en el Perú si con ese dinero le hubieran dado bonos a esa gente en vez de perderla, elevando su consumo por encima de la línea de pobreza. También se alega que las pérdidas ocasionadas por la deshonestidad y la corrupción equivalen a la construcción de dos Carreteras Centrales y seis líneas del Metro de Lima y que, por ejemplo, la pérdida estimada para Lima Metropolitana se habría utilizado para levantar 50 establecimientos médicos o comprar 724 plantas de oxígeno. En cambio, Piura podría haber adquirido 140 plantas de oxígeno o instalado 40 centros de salud con la pérdida estimada de S$1.189 millones que sufrió en 2020 como consecuencia de la corrupción y malas prácticas operativas.

CONCLUSIONES

Es crucial priorizar la eficiencia y eficacia en la comprensión y aplicación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República del Perú, especialmente en lo que concierne a las responsabilidades administrativas de los servidores públicos. Este enfoque es fundamental para fortalecer la efectividad en la lucha contra la corrupción y para promover políticas de integridad, reforzando el marco legal que permite imponer responsabilidades administrativas a los funcionarios públicos.

Este proceso debe llevarse a cabo dentro del marco del respeto a los principios fundamentales del Estado Constitucional y democrático de Derecho, tales como la legalidad, la taxatividad y la tipicidad. Solo a través de una aplicación rigurosa y coherente de estos principios es posible garantizar la transparencia, la rendición de cuentas y el buen gobierno en la administración pública, promoviendo así la confianza de la ciudadanía en las instituciones del Estado.