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A pesar de la estructura legal e institucional que parecía favorecer la realización de elecciones territoriales, la consulta Popular de Cumaral fue dejada sin efecto luego de un largo trámite judicial. La consulta fue convocada por el alcalde del municipio, la pregunta planteada fue revisada por el tribunal administrativo4 del Meta y por el Consejo de Estado y, gracias a todo esto, las elecciones se llevaron a cabo. Sin embargo, la empresa interesada en realizar el proyectos minero-energéticos en la zona acudió a la acción de tutela.
La acción de tutela está consagrada para la defensa de derechos fundamentales. Mansarovar Energy -la persona jurídica que interpone la acción de tutela-, solicitó que se tutelara su derecho al debido proceso y, a partir de esto, la Corte Constitucional decidió dejar sin piso jurídico a las consultas populares en el país. La argumentación jurídica de la Corte, como veremos, conjuga una utilización estratégica -propia del neoliberalismo- de la ley para proteger los intereses privados, un vaciamiento teórico y de hecho del concepto de soberanía popular, y la centralización tendenciosa de las decisiones territoriales y nacionales.
La Corte entonces decide poner en cuestión la eficacia del mecanismo de participación (aparentemente) democrática, que a la fecha previno la intromisión de la minería a gran escala en varios lugares de Colombia (Dietz, 2018), hace parte de una tendencia general que involucra a las instituciones estatales, en tanto entes que dotan de oficialidad, sentido y legitimación formal a las normas jurídicas, y a amplios sectores de la sociedad entre los que se cuentan, por ejemplo, los campos de producción académica y teórica.
Para hacer un análisis de la sentencia en un marco general que abarque la forma de pensamiento y adecuación de la acción gubernamental, hay que tener en cuenta que la sentencia pone en duda la eficacia jurídica de procesos de consultas populares diferentes al que se decidió y que le son concomitantes, de modo que su efecto trasciende necesariamente los límites del caso concreto. Esta característica, que es propia de las sentencias de la Corte en nuestro ordenamiento jurídico, lleva a que la decisión que considera que hay concurrencia de competencias entre el municipio y la nación y ordena al congreso a que legisle al respecto -porque la ley, por encima de los procesos de decisión democrática que aunque formalmente electorales son de resultado incierto (Couso, 2004), genera seguridad para el ingreso de nuevos inversores y el desenvolvimiento despreocupado de las dinámicas de mercado en un contexto que tiene claras las reglas del juego (Foucault, 2008)-, en realidad afecte la estabilidad jurídica de todos los intentos ulteriores de resguardar el territorio de la minería y el extractivismo a gran escala.
Entender los posibles efectos jurídicos y políticos de una sentencia del órgano máximo de interpretación constitucional no pasa únicamente por la anterior aclaración; esta es, para nosotros, el síntoma del éxito en la diseminación de una ideología (Brown, 2015) que especifica sus estrategias de intervención política en referencia al mercado y con el estado, que como recurso de poder centralizado, oficializado y formalmente disponible para la apropiación y el despojo echa mano de la herramienta más inmediata. Esta diseminación, a su vez, es un proceso complejo que no se puede comprender únicamente desde la aceptación individual de un esquema de pensamiento mercatorio; antes bien, la asunción de un individuo de esto puede ser explicada desde la concurrencia de distintas condiciones de posibilidades históricas y culturales, que pueden ir desde la presentación enfocada de información, noticias y opiniones -que de manera más directa podemos nombrar como manipulación comunicacional (Forero-Medina, Corzo-Laverde et al., 2019)- hasta la enseñanza universitaria hecha rentable por prácticas propias del esquema organizacional de una empresa.
Parte de las preguntas que se deben hacer ante lo anterior están dadas por el nombre y características propias del esquema de pensamiento que permite el rechazo abierto de la voluntad popular y las decisiones colectivas comunitarias -que por ser tal no es necesariamente general, sobre todo entendiendo que aunque la condición de “pueblo”, constitucionalmente, es “nacional”, la concepción del mismo como un concepto y práctica debe partir del “ámbito o contexto relacional”, es decir, el territorio, su vivencia y convivencia en él (Negri, 2013)-, su historia, las prácticas que lo caracterizan y, en últimas, el estatus jurídico político que conserva el contexto local. Para esto, haremos uso conjunto de los planteamientos de Michel Foucault, en el nacimiento de la biopolítica, y Wendy Brown en El pueblo sin atributos, que interpretaremos localmente desde la categoría de Ondas constitucionales que puede dar luces a la pregunta sobre el estatus empresarial/estatal que, de cierta forma, es la principal cuestión cuando se aborda desde nuestra perspectiva y en nuestro tiempo y espacialidad situados.
1. POSICIONAMIENTO DEL DISCURSO NEOLIBERAL: ONDAS CONSTITUCIONALES
La denominación precisa que cabe darle al esquema de pensamiento que desecha la labor colectiva, comunitaria y popular de decisión sobre el uso del suelo -a favor de la centralización (como sistema mundo moderno-colonial) de la decisión política, formalmente intermediada por la legitimidad que, aparentemente, le brinda el principio de representación- es, desde Brown y Foucault, el neoliberalismo. Esto equivale a afirmar, según lo expuesto, que la Corte Constitucional protege, reivindica, reproduce, instituye y actúa con base en un esquema discursivo e ideológico neoliberal.
Antes de abordar las características propias del discurso neoliberal en el contexto jurídico e institucional colombiano estudiaremos el estatus que ostenta en la realidad nacional. Para llegar a esto debemos hacer uso de la categoría de Onda Constitucional.
Las ondas constitucionales, como método y herramienta, surgen de una estrategia especifica de abordaje del discurso y del sentido denominada Análisis Crítico del Discurso, Semiótica Discursiva Crítica o Semiosis Social, que repara en eventualidades del acto discursivo que trascienden al mero contenido de un mensaje verbal y atiende al sujeto destinatario, la posición del enunciador respecto a este, el efecto del discurso en las relaciones entre estos dos, la construcción de complicidades semánticas e interpretativas y, en últimas, al efecto y origen del discurso en la jerarquización del sujeto hablante sobre el receptor y la subjetividad que representa (Forero-Medina y Fonseca-Sandoval et al., 2018).
Estas posturas asumidas e integradas desde la categoría de onda constitucional permiten el recorrido por el contenido y la estructura formal, gramatical y relacional del discurso. El contenido es, desde esta perspectiva, una representación del punto de partida ideológico del sujeto que elabora y emite el discurso:
las proposiciones y el léxico utilizado por los sujetos encargados de la producción y reproducción del discurso jurídico, responden a la(s) ideología(s) de estos sujetos; ideología entendida (…) como i) las maneras en que se transmite y construye el significado mediante formas simbólicas de distintos tipos, ii) el contexto social donde se despliega y, sobre todo, iii) las relaciones de dominación que crean, que responden a la vez a diferentes estímulos de quien los emite (Forero-Medina y Fonseca Sandoval et al, 2018, p. 133))
Lo anterior implica que el discurso, en su esfera conceptual y práctica, nunca conserva las características neutrales, indiferentes e igualitarias -formalmente- que son asignadas, por ejemplo, a la ley. Todo acto discursivo es, por tanto, una manifestación ideológica velada o no (Forero-Medina y Fonseca Sandoval et al, 2018).
Desde la estructura formal -significado local- del discurso se analiza la elección de los términos y las significaciones de estos individualmente y, sobre todo, en conjunto. La importancia de estas elecciones surge en la motivación de la elección en la que intervienen entendimientos conjuntos a partir de los cuales se aborda la significación completa del discurso; dirigir la atención a estas relaciones complejas de elección de terminología compartida puede señalar, además, a quién va dirigido el discurso, a qué subjetividades se refiere y, en consecuencia, la posición ideológica de la que el emisor es deudor (Forero-Medina y Fonseca Sandoval et al, 2018).
Partimos entonces del reconocimiento del origen ideológico del discurso; nos falta entender cuáles características tiene y cómo se desenvuelve según su posición respecto a otros discursos. Es aquí donde el concepto de ondas adquiere mayor sentido. Preguntarnos por el estatus discursivo, desde una perspectiva ideológica, requiere cuestionar los efectos políticos y culturales que pretende ocasionar el emisor y, dentro de este esquema, la capacidad que tiene para imponer su “código de significación” (Forero-Medina y Fonseca Sandoval et al, 2018: 136).
Las ondas, en este punto, hacen uso de la diferencia fronteriza entre el centro y la periferia, la capital y la región. La metáfora, por tanto, refiere a la capacidad de definición, exclusión y dominación de lo uno centralizado sobre lo otro exteriorizado, el centro creativo, activo y productor y la región, percibida en el esquema central como dócil y pasiva, pero que oculta en la recepción no elegida la capacidad de resignificar el discurso central. Así, el centro, ejerciendo una labor autorreferencial y de perpetuación de sus propios códigos de significación, extiende su discurso legitimado -aparentemente- por su propio dominio sobre la oficialización de la significación-interpretación correcta: “Si se tiene en cuenta que se dan tensiones e intensidades entre estos dos lugares, también puede notarse que esa relación es desequilibrada en la medida en que el centro posee códigos de significación dominantes que al actuar sobre determinados objetos establece unas prácticas de significación y sentido hegemónicas” (Forero-Medina y Fonseca Sandoval et al, 2018).
La recepción periférica, por tanto, se debe conformar con el sentido discursivo -específicamente constitucional, en este caso- extendido desde el centro; pero, a contrapunto, elabora a partir de lo recibido un propio discurso resignificado, reinterpretado y que se dirige a obtener la centralidad referencial. Entonces, la onda, generada desde un centro que intenta reproducir su condición central, se expande a una periferia que en la labor de recepción e interpretación guarda potencial reivindicativo que usa para convertirse, eventualmente, en centro referencial.
La connotación constitucional de las ondas se adquiere cuando se actualiza la metáfora en el campo jurídico y político que incidió e incide en la construcción del estado-nación como concepto y como práctica de negación del otro -invisibilizado, criminalizado y, en definitiva, periférico- (Rajland, 2015). Desde el enfoque de Sistema Mundo Moderno-Colonial de Wallerstein y la aclaración de las implicaciones necesariamente coloniales y por tanto eurocéntricas de este que señala Dussel (2000), las constituciones latinoamericanas construidas según el modelo unitario -es decir, artífices de un centro/uno y una periferia/otro- de nación y que movilizan el potencial jurídico -de origen eurocéntrico también- son en sí mismas manifestaciones del discurso central de invisibilización y auto-exaltación. Esto se exacerba, como ocurre en el caso bajo análisis, con la significación de disposiciones particulares del cuerpo constitucional; la interpretación que de los conceptos de soberanía popular y bienes de la nación hace un órgano máximo, dotado jurídica e institucionalmente de la categoría de interpretador es, desde luego, en sí misma hegemónica (López, 2006), y si a esto agregamos que su centralidad formal es también el cubrimiento institucional de un discurso que le precede y que por su manifestación extendida -diseminada- es económica y culturalmente hegemónico (Thwaites Rey, 2010), tenemos una combinación de elementos que, como veremos, permitió que las consultas populares en Colombia perdieran, al menos por ahora, capacidad de posicionamiento contrahegemónico.
Este es pues el posicionamiento del discurso neoliberal en la Corte Constitucional -o al menos el imperante al momento de decidir sobre la consulta popular en Cumaral, Meta-; es hegemónico desde una perspectiva estructural del ordenamiento jurídico, y es hegemónico por el discurso que defiende. Frente a este horizonte, las consultas populares, sus procesos de discusión y decisión territorial, colectiva y comunitaria encarnan la interpretación constitucional contrahegemónica (Forero-Medina y Fonseca Sandoval et al, 2018), que le asigna a la soberanía popular un carácter relacional, interpersonal, territorial, temporal y desusa la representación formal a la que alude en principio la idea de nación encabezada por el ejecutivo.
2. DISCURSO NEOLIBERAL: FÓRMULA Y CARACTERIZACIÓN
Para caracterizar el discurso neoliberal recurriremos, como anticipamos, a Foucault y Wendy Brown. Así, trataremos al neoliberalismo como corpus teórico a partir del desarrollo histórico que se presenta en El nacimiento de la biopolítica, y asimismo desde El pueblo sin atributos y el abordaje de las características actuales de este discurso, su influencia en la labor de gobierno, su forma de expansión, su economización de las prácticas y formas jurídicas y, por último, el efecto de la imposición de este esquema de pensamiento sobre las disposiciones constitucionales y sus compromisos y efectos en la reproducción y sostenimiento de las prácticas discursivas de despojo, extractivismo y dependencia cultural, económica y político-jurídica de las periferias del Sistema Mundo en su fase actual y material.
2.1. DESPLIEGUE HISTÓRICO
Para Foucault resulta más útil definir al liberalismo como práctica de gobierno y no como una teoría o concepto (2008: 360); desde esta perspectiva afirma que toda su historia ha estado marcada por la común aceptación de que se gobierna en demasiados ámbitos de la vida y con ejecuciones de poder sobredimenasionadas. El lugar predilecto que los liberales usan para ilustrar la aplicación exagerada de poder estatal es, según Foucault, el mercado y es en esta línea que el autor sitúa a la mano invisible de Adam Smith.
La cuestión a la labor estatal adquiere un nuevo cariz cuando, según el filósofo, es únicamente el mercado, sus prácticas y su buen desempeño el que constituye el lugar de veridicción de la acción estatal; esto quiere decir que los parámetros que indican cuándo una acción estatal -y por tanto de poder- es oportuna, adecuada o bien valorada es el mercado en sí mismo (Foucault, 2008: 43-68). El movimiento teórico-práctico que acusa Foucault alude a la legitimación del ejercicio de poder centralizado y su juzgamiento, que en conjunto respondería afirmativa o negativamente a las exigencias mercatorias. Esta es pues la característica que, para Focucault, diferencia al neoliberalismo del liberalismo originario: la respuesta a las cuestiones que planteó el ejercicio exagerado en el poder estatal que se vieron, por ejemplo, en el estado policivo- y que el francés llama “fobia al Estado” (2008: 94), apoyadas por lo que llama razón de estado, fue otorgarle al mercado -única y diferencialmente- la capacidad de justificar la valoración positiva o negativa de la acción estatal; “En consecuencia, no se trata de liberar un lugar vacío, sino de remitir, referir, proyectar, en un arte general de gobernar los principios formales de una economía de mercado” (2008: 157).
La constitución del mercado en lugar de veridicción no es, sin embargo, un hecho que afecte el reconocimiento de distintos factores y contextos en los que el neoliberalismo se desarrolló con dinámicas propias, aunque muchas veces compartidas. Foucault consideró que el desarrollo de esta nueva tecnología de poder respondió, al menos, a dos procesos históricos: el alemán, llamado también ordoliberalismo (Foucault, 2008: 155-248), y el ocurrido en estados unidos después de la segunda guerra mundial (2008: 249-305).
El primer proceso histórico tiene, siguiendo el planteamiento, base fundamental en la crítica a una específica forma de aplicación del poder estatal burocratizado, la república de Weimar, y en la experiencia de la segunda guerra mundial, bajo el régimen Nazi. El ordoliberalismo, según Foucault, responde a la constitución socialdemócrata de esos años en Alemania cuestionando sus efectos adversos y señala en el régimen de Hitler un ejemplo de la barbarie que constituye el poder estatal. Es por esto que plantea que el error fundamental del estado alemán tuvo origen en su intromisión en las dinámicas propias del mercado; de modo general, admite Foucault, sus planteamientos sobre la existencia del mercado difieren sustancialmente del liberalismo clásico (2008: 364-365) que lo entendía como una relación natural que había que dejar en paz, mientras que los ordoliberales consideraban que el papel del estado era proveer condiciones óptimas para la realización del mismo. Según Foucault, lo anterior implica que el mercado no se da en ningún caso por naturaleza y, por tanto, la labor estatal -impulsada y verificada por su fin- era garantizar un marco de juego en el que el mercado y sus relaciones de consumo se desenvolvieran bien. Para el francés la desnaturalización del mercado abría algunas posibilidades de intromisión estatal en los bienes y bienestar social en salud, educación, vivienda -lo que llama biopolítica (2008: 359)-, bajo la condición de no trastornar el mercado y, por el contrario, permitir que la capacidad de adquisición de la población impulsara el intercambio y progreso económico.
El segundo proceso histórico situado en Estados Unidos, se desarrollaría después de la segunda guerra mundial y sería mediado, según Foucault, por la compartida presencia de Friedrich Hayek en la escuela de Viena y el neoliberalismo estadounidense. Este neoliberalismo compartió con la escuela de Viena la crítica al estado intervencionista, representado por las prácticas keynesianas (2008: 249-304). Este neoliberalismo adoptaría un postulado que supondría un nuevo nivel de mercantilización de la tecnología del poder estatal y, en general, de toda la sociedad: todas las relaciones y prácticas sociales se pueden explicar desde una lógica económica de intercambio. La economización de la sociedad que llevaría a apreciar las relaciones afectuosas de familia un intercambio de bienes presentes y futuros abrió el paso, además, a la economía conductual, que reenfocaría la labor de la teorización económica en el paso del estudio del intercambio al estudio de las decisiones de los consumidores; el desarrollo científico y conceptual de la economía conductual produjo, según Foucault, al sujeto dominado por excelencia; con él no es necesaria la imposición directa ya que la ciencia económica trabajó anteriormente en sus deseos, preferencias y elecciones posibles: en últimas, el sujeto neoliberal es conocido a profundidad y por eso la imposición no le es necesaria: “La economía, por lo tanto, ya no es el análisis de los procesos, es el análisis de una actividad. Y ya no es el análisis de la lógica interna de procesos, sino el análisis de la racionalidad interna, de la programación estratégica de la actividad de los individuos” (2008: 261).
Tanto los ordoliberales como el neoliberalismo estadounidense trabaja sobre una base jurídica racionalizada, entonces, por las exigencias del mercado. Si el estado policivo fue rechazado por su extrema intromisión en la vida de sus ciudadanos, el estado neoliberal debía evitar las prácticas impositivas que posibilitaban el orden jurídico, lo que no implicó la desaparición de este último, sino su recomposición finalística: el fin de la norma jurídica es establecer reglas de juego no impositivas que permitan el desarrollo libre de la economía de mercado. Así lo jurídico en el neoliberalismo no pierde estatus, antes bien, la seguridad jurídica es una de los requisitos imprescindibles para la buena marcha del mercado. La racionalización jurídica mediada por el mundo económico, el estado de derecho, el rule of law, la seguridad jurídica, se convierten todos en imperativos que exigían y exigen la apelación a una forma de conciencia jurídica que privilegie el formalismo, la claridad, precisión y publicidad de la ley -de las reglas del juego-. De esta forma, aunque el formalismo jurídico no es en sí mismo una teoría neoliberal, lo que en parte se explica porque es muy anterior al desarrollo esbozado por Foucault del ordoliberalismo y el neoliberalismo estadounidense, sí es el medio institucional más adecuado para que funcione (2008: 217-248).
2.2. ACTUALIDAD: RACIONALIDAD RECTORA, DISEMINACIÓN, ECONOMIZACIÓN DE LA VIDA Y VACIAMIENTO DE LOS CONTENIDOS DEMOCRÁTICOS
Wendy Brown parte del análisis que Foucault hace del neoliberalismo y revisa sus consecuencias actuales. En desarrollo de esta reflexión concluye que la especificación del francés no responde, por la obvia imposibilidad temporal para percibir la ejecución actual del neoliberalismo, a las dinámicas de mercantilización e instrumentalización de lo político (2015: 62).
Foucault trata al neoliberalismo como una nueva tecnología de poder, una racionalidad gubernamental y una práctica; sin embargo, para Brown el neoliberalismo en su fase actual es una racionalidad rectora. Esto implica que no se acaba descriptivamente en su forma de gobernar y racionalizar el gobierno ni en su extensión; antes bien, el neoliberalismo se ha convertido, para la estadounidense, en una forma específica de pensamiento que involucra, por tanto, todos los aspectos de la vida -entre los que se incluye, claramente, el gobierno, las mentalidades, los deseos, las emociones y los simulacros identitarios.
Como racionalidad política rectora, el neoliberalismo crea subjetividades5, órdenes y normativas de razón, que proporcionan parámetros específicos de corrección de todas las acciones -y primordialmente la política-; es superior al discurso, por lo que los distintos discursos que tienen posibilidad de existir serían ordenados, normados, dosificados y controlados por la racionalidad neoliberal; y, en definitiva, precede a todo el orden político y social, a los que fundamenta (2015: 90-120).
El desarrollo estatal de la racionalidad política neoliberal que menciona Brown, tiene fiel expresión en las prácticas de gobernanza (2015: 95-106). Para la estadounidense, la gubernamentalidad es una tecnología de poder que evita la imposición y, a cambio de esto, utiliza la incentivación y desincentivación (2015: 99). En estricto sentido esto es un desarrollo del proceso que describió Foucault que involucra a un sujeto neoliberal altamente dominable sin la fuerza. La lógica del ejercicio del poder mediante la gubernamentalidad es el mismo: conseguir fines determinados -desde luego, proporcionados por el mercado-; sin embargo, el instrumento ya no es solo la imposición representada, por ejemplo, en la normativa punitiva, sino la incentivación de la conducta deseada. Así, al sujeto neoliberal no se le presenta la obligación de actuar de alguna forma determinada, por el contrario, su voluntad es direccionada. Este sujeto pierde así la capacidad de repudiar la acción estatal porque, en cierto sentido, ha sido él mismo -manipulado, controlado y profundamente conocido- el que ha decidido (Brown, 2015).
La expansión de la racionalidad propia del neoliberalismo se explica, según Brown, como una diseminación. Esta incluye estrategias propias que generalmente no se relacionan impositivamente y articulan entre otros a los medios de comunicación, la política, la producción académica y la práctica jurídica. En este contexto de diseminación la racionalidad política neoliberal exacerba la economización de la vida ya descrita por Foucault; la actualidad de este proceso economiza las relaciones afectivas, la educación, la significación democrática e incluso la administración burocrática que, según Brown, se empresarializa (2015: 107-112).
Adicionalmente a la economización de la vida, que llega hasta la presentación del individuo como empresario de sí mismo y en cuanto tal independiente de la administración estatal que puede y debe ser indiferente a sus necesidades, la práctica económica entonces se muda de la fábrica a los grandes centros financieros (2015: 21). El cambio de significantes de la economía que trasciende a la producción material y privilegia la producción cognitiva (Negri, 2013), sustentada en el fenómeno del capital financiero, añade a la empresarialización de la sociedad la característica específica del sistema financiero que representa todas las acciones y oportunidades en términos de riesgos. El sujeto neoliberal, como buen empresario y buen financiero, debe asumir sus propios riesgos. Un estado, por tanto, es exitoso mientras conserve una buena calificación de riesgo, de manera que la deuda, la asunción individual de riesgos y la financiarización se alimentan conjuntamente:
[…] el punto es que el capital financiero y la financiarización crean un nuevo modelo de conducta económica, uno que no sólo se reserva a los bancos de inversión y las corporaciones. Incluso las firmas empresariales que siguen buscando utilidades mediante la reducción de costos, el desarrollo de nuevos mercados o la adaptación a ambientes en transformación también buscan estrategias cuidadosas de manejo de riesgos, mejora del capital, apalancamiento, especulación y prácticas diseñadas para atraer inversionistas y mejorar las calificaciones de crédito y el valor de portafolio (2015: 23).
La economización de los recursos de poder con los que cuenta el neoliberalismo es, según venimos mostrando, no necesariamente impositiva. Su aplicación, entonces, depende más de la significación que de la reforma de los conceptos políticos. Aplicar un modelo neoliberal no implica, así, un cambio de constitución; antes bien, como vimos, esta racionalidad se beneficia de la estabilidad jurídica (Foucault, 2008), y moviliza mejor su capacidad de resignificación (Forero-Medina y Fonseca Sandoval et al, 2018) de las disposiciones constitucionales, si en algún caso estas no le favorecen. De esta forma se produce el vaciamiento de los principios democráticos al que alude Brown: aceptar como propios los significantes de la democracia -soberanía popular, estatalidad, representación- dotándolos de contenidos opuestos a su sentido tradicionalmente democrático (2015).
El sentido de democracia que defiende la autora no se caracteriza por una definición exhaustiva; ella admite que aún no tenemos una buena justificación para defender los valores democráticos y, sin embargo, cree que la democracia requiere, como mínimo, la realización efectiva del poder popular:
El término “democracia” no incluye nada más allá del principio del gobierno del demos, si bien, al ser la única forma política que nos permite participar del poder que nos gobierna, ofrece (aunque no garantiza) la posibilidad de que el poder se usará a favor de una gran mayoría y no de unos pocos, que todos puedan considerarse fines y no medios, y que todos puedan tener una voz política. Ésta es la promesa desnuda de la nuda democracia (2015: 163)
Democracia que, por lo tanto, no se realizaría nunca en el esquema neoliberal. Tres ejemplos claros de esto son, según Brown, la instrumentalización de la representación de acuerdo a intereses particulares, la reconsideración de las empresas como sujeto político, y la mercantilización de la educación (2015: 115-139).
3. CONSULTAS POPULARES Y NEOLIBERALISMO ESTATALIZADO
Como vimos, la específica forma de razonar que acuña el neoliberalismo constituye, primero, una nueva tecnología de poder (Foucault, 2008), y, segundo, una nueva forma de articular estrategias legales y estatales con las particulares exigencias de un sector focalizado de las relaciones sociales: el mercado, y especialmente el mercado internacional (Brown, 2015). Es por la exigencia de libertad en las transacciones económicas que adquieren valor las consideraciones macroeconómicas recurrentes para analizar la viabilidad de las acciones estatales (Couso, 2004); este principio de acción, como veremos, equivale a instrumentalizar las instituciones estatales (Forero-Medina, 2018), las disposiciones legales -que parecen confeccionadas para este fin- y el discurso democrático.
La SU-098 de 2018 decidió reversar el trámite de la consulta popular que fue convocada y decidida en Cumaral, Meta. En ella se preguntó a los habitantes del municipio si aprobaban la realización en su territorio de actividades de extracción, exploración y perforación petrolera; los resultados de la consulta fueron concluyentes a favor del no. A pesar de la obligatoriedad que la ley le otorga a las decisiones de la consulta popular, gracias a la sentencia de la Corte Constitucional fue invalidado todo el trámite y ejecución del mecanismo de participación y, hoy en día, la realización de futuras consultas populares es prácticamente inoperante, y las anteriores, en su momento aplaudidas, ya no tienen sustento jurídico.
La consulta popular es un mecanismo de participación democrática que prevé la constitución política en el marco de lo que llama “democracia participativa” -que como veremos adelante es un concepto problemático y que se presta para delegar administrativamente el ejercicio positivo de lo político (Mejía Quintana, 2006). En ella, una administración territorial6 -departamental o municipal- consulta a su población sobre temas de su interés y competencia. El resultado de estas elecciones es siempre obligatorio para el alcalde -municipal- o gobernador -departamental.
Varias entidades territoriales en Colombia optaron por las consultas populares para impedir la realización de proyectos mineros en sus territorios (Hincapié, 2017). En el país, el debate al respecto fue y es importante, al punto que la Corte Constitucional -en el 2016- avaló expresamente la realización de estas consultas.
En principio la acción de tutela no procede contra decisiones judiciales; sin embargo, esta prohibición no se tiene en cuenta cuando la decisión vulnera derechos fundamentales. En su origen, la acción de tutela contra providencias judiciales generó un amplio debate, en el que se argumentó que podría generar inseguridad jurídica y, por tanto, desincentivar la inversión.
Como vimos desde Michel Foucault, la seguridad jurídica es un elemento central en el Estado neoliberal, que no prevé la desaparición de lo jurídico, sino la reducción de su papel al establecimiento de reglas claras para el juego del mercado. Sin embargo, también vimos, desde Wendy Brown, que una de las características propias del esquema de pensamiento neoliberal es instrumentalizar la ley, vaciando sus conceptos y remplazándolos por significantes empresarializados. Estos dos planteamientos no son contradictorios; antes bien, en conjunto forman las condiciones de posibilidad para materializar lo que Brown llama desde Weber acción con arreglo a fines; A pesar de que en principio la tutela contra providencias judiciales es peligrosa para las reglas de juego claras cuyo objetivo es el intercambio económico, bien se puede instrumentalizar en tanto consigan el mismo fin: el buen desarrollo del mercado. Es esto lo que fundamenta la tutela que estamos tratando; la existencia del instituto jurídico es en principio amenazadora, pero revertida por la retórica jurídica (Fonseca Sandoval, 2018). En este punto, la intervención de la Agencia nacional de hidrocarburos para apoyar la tutela es elocuente:
La entidad insistió en que este tipo de iniciativas son peligrosas para la seguridad jurídica del país y la primacía y jerarquía de la Constitución y la Ley, por lo que no se puede crear por parte de los operadores judiciales un precedente que provoque un aumento exponencial de consultas populares que consecuencialmente restrinjan el desarrollo de actividades hidrocarburíferas, que son de utilidad pública, que están permitidas, reguladas y que desarrollan directamente los fines del Estado (Corte Constitucional de Colombia, SU-095 DE 2018).
La Corte Constitucional decide, después de múltiples peticiones de varias entidades estatales alineadas con los intereses privados en juego, decidir en última instancia sobre la tutela. Por tanto consideró que la tutela contra providencia judicial procedía. En esta decisión la Corte considera que hay un conflicto de competencias entre la nación y el territorio para regular lo concerniente a la ejecución de proyectos mineros. Por un lado, las entidades territoriales descentralizadas son responsables del suelo; por el otro, el Estado es propietario del subsuelo. Señaló entonces la Corte que no es posible desarrollar ningún proyecto minero sin hacer colisionar las competencias.
En este punto queda claro que la Corte descentra el debate. Si bien existe una colisión de competencias, esta no se podría entender ni resolver sin la consideración del principio de soberanía popular. La principal exigencia de lo democrático es que el pueblo tenga la capacidad de dirigirse y dirigir el Estado que conforma (Brown, 2015); aunque es una definición poco exhaustiva, la soberanía popular como el elemento central del principio democrático implica valorar las decisiones populares como tales, es decir, como vinculantes. Sin embargo, la Corte decide no considerar en toda la sentencia a la soberanía popular como un factor; el conflicto que identifica es entre competencias nacionales y territoriales y principio de democracia participativa. Para negar la existencia jurídica de la decisión de los habitantes de Cumaral fue necesaria entonces la consecuente negación de la existencia de su capacidad de dirigirse autónomamente. En términos de Beatriz Rajland (Rajland, 2019), la interpretación del tribunal hace parte del proceso de “absorción natural” por el cual el estado devora al pueblo con sus propias reglas de juego y se erige así en auténtico fetiche que, en forma de antena repetidora, se encuentra al servicio del mercado y el capital.
Wendy Brown afirmó que uno de los principios de la racionalidad neoliberal es individualizar toda posibilidad de exigencias comunes. Esto implica el desprecio de los movimientos colectivos y, como corolario, la falta de consideración de los principios que fundamenten la participación y decisión colectiva. La voluntad soberana del pueblo no es analizada en la sentencia como una clara muestra de descentramiento estratégico del debate: de ser tomada en cuenta se advertiría que la aparente colisión de competencias se resuelve por la única voluntad que, según el principio democrático, debe regir al Estado: la popular. Por eso, la Corte sistemáticamente aparta la posibilidad de una participación decisoria del pueblo, y en lugar de eso prefiere la participación meramente consultiva, o la decisión de sus representantes:
Legitimidad y Representatividad. Debe tenerse en cuenta que las autoridades de las entidades territoriales, en el marco de la democracia participativa, representan a la ciudadanía y por tal razón en algunos casos la participación ciudadana puede realizarse a través de los representantes, en razón de la complejidad de las decisiones a tomar y de los procedimientos que se establezcan para ello (Corte Constitucional de Colombia, SU-095 DE 2018).
Lo que se buscó delimitar en cualquier circunstancia fue la decisión directa y popular porque, como se vio en las consultas populares anteriores, representa un peligro para el sector minero. En lugar de atender a la soberanía popular, la Corte hizo largas consideraciones sobre la democracia participativa,
[…] esa democracia participativa insulsa que nos caracteriza, una democracia sin participación popular efectiva, sin ciudadanos virtuosos, un híbrido entre democracia representativa y participación sin ciudadanía cuya única consecuencia sólo podía ser el mantenimiento de los hilos del poder en las élites económicas, políticas, y ahora tecnocráticas, de siempre (Quintana, 2003: 60).
La interpretación que de estos principios hizo la corporación los presenta desarticulados de la facultad decisoria directa del pueblo. Así, la realización meramente consultiva de audiencias vacías las facultades y ejercicio de la soberanía popular, para privilegiar la descentralización de las decisiones. En últimas, el concepto de democracia participativa que se desarrolla en el fallo necesita de un pueblo contemplativo (Mejía Quintana, 2006) ante la voluntad de sus representantes -en general alineados con los intereses de la multinacional. Es esta esencia contemplativa la que, en la sentencia, oscurece el carácter democrático de la pretendida democracia participativa: “los demócratas deben preocuparse no solo de los tribunales que pretenden hacer avanzar la causa democrática […] sino también de los tribunales que no lo pretenden” (Shapiro, 1997: 375).
Además de la instrumentalización de la legalidad -observada con el uso de la tutela contra providencias judiciales-, el vaciamiento del principio democrático -con el descentramiento del debate de la soberanía popular-, un elemento recorre toda la sentencia y es el reflejo más fiel de la diseminación de la racionalidad neoliberal. En este esquema de pensamiento, el aparato estatal se mueve a favor de las dinámicas de mercado. De particular atención para el mercado es el dominio del campo extractivo minero; como lo dijo Negri sobre el capital financiero: “a la vez se fijó en el nuevo campo biocapitalista (o de un capitalismo de la naturaleza) que es en gran parte América Latina, como objeto privilegiado para el extractivismo minero y petrolero, el negocio agrario de la soya, la explotación de los bosques o de otras fuentes de materia viva” (Negri, 2013: 36).
La Corte se preocupa porque la importancia de la industria minera quede clara en la sentencia7. Sin embargo, lo que sorprende de la decisión es la coadyuvancia entre los entes estatales encargados de regular el campo minero y las empresas privadas. Mansarovar Energy es la primera empresa que entra al conflicto jurídico; después se le agrega ECOPETROL S.A. Por su lado, la Agencia nacional de minería, la Agencia Nacional de Hidrocarburos, la Agencia Nacional de licencias ambientales, el ministerio de minas y energía, la agencia nacional de defensa jurídica del estado y hasta procuraduría general de la nación funcionan como antenas repetidoras de los argumentos de las personas jurídicas privadas; en ningún aspecto se diferencian las consideraciones estatales de las privadas, máxime si se tiene en cuenta que la jurisdicción constitucional y su órgano de cierra también ejercieron su función como antena repetidora. Así, el discurso de la Corte Constitucional en el que privilegia el bien general sobre el particular se revalúa: el bien particular, en la sentencia, resulta ser la voluntad popular, y el bien general, la voluntad e intereses de la industria minero energética. Paras tener un ejemplo claro, Ecopetrol S.A. intervino y:
Manifestó en cuanto al fallo del Tribunal Administrativo del Meta que el mismo desconoce el régimen de competencias y funciones de las autoridades a nivel nacional, pues: (i) carece de un análisis jurídico integral de las sentencias en él citadas, ya que la sentencia del Consejo de Estado en la cual se basa el fallo señala que las competencias de ordenación territorial dadas a cada municipio o departamento no son absolutas y no priman sobre las competencias del sector central; pero aun así se consideró por parte del Tribunal demandado constitucional la prohibición unilateral por parte de la Alcaldía de Cumaral de prohibir actividades de utilidad pública e interés general y, (ii) no hizo “una ponderación entre los intereses del ente territorial que, de forma unilateral, consideró que el contrato celebrado entre la ANG y la empresa MANSAROVAR ENERGY COLOMBIA LTDA para ejecutar el proyecto exploratorio Llanos-69, afectará de manera irreparable el recurso hídrico de su municipio” y las competencias de las autoridades del orden nacional como la Agencia Nacional Hidrocarburos, el ministerio de Minas y Energía y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Corte Constitucional de Colombia, SU-095 DE 2018).
La agencia nacional de defensa jurídica del Estado, por su parte:
Afirmó que “la explotación de los recursos naturales es un asunto de utilidad pública que recae exclusivamente dentro de las competencias constitucionalmente asignadas a la nación”. Al respecto indicó que desde la expedición del Código de Petróleos, artículo 4, la industria hidrocarburífera se consideró como un asunto de utilidad pública, lo que implica que sea de especial interés para la Nación, teniendo en cuenta que, por mandato constitucional el Estado es propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, por lo que de forma privativa la Nación es la que tiene la competencia para determinar si se autoriza o no la explotación de sus recursos y en qué condiciones (Corte Constitucional de Colombia, SU-095 DE 2018).
Ambas intervenciones refuerzan la misma tesis que no solo concede la tutela, sino que lo hace bajo en análisis del conflicto de competencias nacional -subsuelo- y territorial -suelo- sin mencionar la voluntad popular. La imagen que proyectan estas dos intervenciones es importante para entender el interés que se protege con la decisión y los intereses que se desprotegen. Queda claro entonces que el Estado colombiano en conjunto movilizó todas sus estrategias legales, políticas y administrativas para coadyuvar a la causa de las entidades privadas por encima de la soberanía popular; esta ayuda, además, fue ratificada por la retórica constitucional y la decisión final: “las entidades territoriales no pueden prohibir el desarrollo de actividades y operaciones para tales fines en su jurisdicción” y
La consulta popular no es el mecanismo idóneo para dar aplicación a los principios de coordinación concurrencia entre la nación y el territorio en el marco de los postulados del Estado unitario y la autonomía territorial, pues como mecanismo de participación ciudadana no puede utilizarse para definir si en un territorio se realizan o no actividades de exploración o explotación del subsuelo o de recursos naturales, ya que la competencia en esta materia no radica en forma absoluta en cabeza de los municipios, y por ello excede su competencia, pues existen competencias de este tipo radicadas en el nivel nacional que no es posible desconocer porque tales competencias han sido definidas constitucionalmente; así, el ordenamiento jurídico ha previsto y otorgado competencias en materia del subsuelo a entidades del Gobierno nacional central con la finalidad de proteger el interés general de toda la población (Corte Constitucional de Colombia, SU-095 DE 2018).
La praxis del Colonialismo jurídico, desde la gramática constitucional en estos tiempos, y el análisis de la dependencia como lo explica Ruy Mauro Marini para américa Latina, es disiente y vigente para la actual situación : “…la economía latinoamericana presenta peculiaridades que se dan a veces como insuficiencias y otras -no siempre distinguibles fácilmente de las primeras- como deformaciones. No es por tanto accidental la recurrencia, en los estudios sobre América Latina, de la noción de pre capitalismo. Lo que habría que decir es que, aun cuando se trate realmente de un desarrollo insuficiente de las relaciones capitalistas, esa noción se refiere a aspectos de una realidad que nunca podrá́ desarrollarse, por su estructura global y su funcionamiento, de la misma forma como se han desarrollado las economías capitalistas llamadas avanzadas. Por lo tanto lo que se tiene, más que un pre capitalismo, es un capitalismo sui generis que sólo cobra sentido si lo contemplamos en la perspectiva del sistema en su conjunto, tanto a nivel nacional como, y principalmente, a nivel internacional.” (Marini, R.M, 1972, pág.82 ), sin duda el papel de la Corte Colombiana y de las demás Cortes en la región contribuyen a este capitalismo suigéneris de nuestra américa, que además ya no está en la fase de super explotación si no de super auto explotación.
CONCLUSIONES
La recepción periférica, se conforma con el sentido discursivo -específicamente constitucional, en este caso- extendido desde el centro; pero, a contrapunto, elabora a partir de lo recibido un propio discurso resignificado, reinterpretado y que se dirige a obtener la centralidad referencial. En este sentido, la onda constitucional, generada desde este centro intenta reproducir su condición, se expande a una periferia que en la labor de recepción e interpretación guarda potencial reivindicativo que usa para convertirse, eventualmente, en centro referencial.
La expansión de la racionalidad propia del neoliberalismo se explica, siguiendo a Brown, como una diseminación. Esta incluye estrategias propias que generalmente no se relacionan impositivamente y articulan entre otros a los medios de comunicación, la política, la producción académica y la práctica jurídica. En este contexto de diseminación la racionalidad política neoliberal exacerba la economización de la vida ya descrita por Foucault; la actualidad de este proceso economiza las relaciones afectivas, la educación, la significación democrática e incluso la administración burocrática que, según la autora, se empresarializa. Adicionalmente a la economización de la vida, que llega hasta la presentación del individuo como empresario de sí mismo y en cuanto tal independiente de la administración estatal que puede y debe ser indiferente a sus necesidades, la práctica económica entonces se muda de la fábrica a los grandes centros financieros.
El posicionamiento del discurso neoliberal en la Corte Constitucional -o al menos el imperante al momento de decidir sobre la consulta popular en Cumaral, Meta-; es hegemónico desde una perspectiva estructural del ordenamiento jurídico, y es hegemónico por el discurso que defiende. Frente a este horizonte, las consultas populares, sus procesos de discusión y decisión territorial, colectiva y comunitaria encarnan la interpretación constitucional contrahegemónica, que le asigna a la soberanía popular un carácter relacional, interpersonal, territorial, temporal y desusa la representación formal a la que alude en principio la idea de nación encabezada por el ejecutivo.
Se constata en el análisis de la sentencia el conflicto de competencias nacional -subsuelo- y territorial -suelo- sin mencionar la voluntad popular. Es evidente el interés que se protege con la decisión y los intereses que se desprotegen. Queda claro entonces que el Estado colombiano en conjunto movilizó todas sus estrategias legales, políticas y administrativas para coadyuvar a la causa de las entidades privadas por encima de la soberanía popular; esta ayuda, además, fue ratificada por la retórica constitucional y la decisión final: “las entidades territoriales no pueden prohibir el desarrollo de actividades y operaciones para tales fines en su jurisdicción”
